2016-700631

特許第５８４４９５７号発明「飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第５８４４９５７号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり〔１－３〕について訂正することを認める。 特許第５８４４９５７号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第５８４４９５７号の請求項１～３に係る特許についての出願は、平成２７年１１月２７日にその特許権の設定登録がされ、その後、特許異議申立人田嶋順治より平成２８年７月２０日に特許異議の申立てがなされ、当審において平成２８年９月２３日付けで取消理由が通知され、特許権者より、その指定期間内である同年１１月２４日に意見書の提出及び訂正の請求（以下「本件訂正請求」という。）がなされ、特許異議申立人より平成２９年１月１０日に意見書の提出がなされ、当審において同年２月２８日に訂正拒絶理由が通知され、特許権者より同年３月３１日に意見書の提出がなされたものである。 第２　訂正の適否 １　本件訂正請求の内容 本件訂正請求は、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～３について訂正することを求めるものであり、訂正の内容は以下のとおりである。 （１）　訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「・・・コラーゲンペプチドを含有し、ｐＨが５．０以下である飲料・・・」とあるのを、「・・・コラーゲンペプチドを含有し、前記数平均分子量及び重量平均分子量はパギイ法２０－２においてカラムを２本直列したShodex Asahipak GS 6207Gに変更した方法で測定したものであり、ｐＨが５．０以下である飲料・・・」と訂正する（下線は訂正箇所を示す。）。 ２　訂正の目的の適否、新規事項の有無、一群の請求項及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）　訂正の目的について 訂正事項１は、訂正前の請求項１において、数平均分子量及び重量分子量がいかなる方法で測定された値であるかについて特定されていなかったものを、「パギイ法２０－２においてカラムを２本直列したShodex Asahipak GS 6207Gに変更した方法で測定したもの」と特定することにより明らかにするものであるから、明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 （２）　新規事項の追加、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について ア　訂正事項１の「前記数平均分子量及び重量平均分子量はパギイ法２０－２においてカラムを２本直列したShodex Asahipak GS 6207Gに変更した方法で測定したものであ」ることについて、本件特許明細書の段落【００２９】、段落【００３１】、【００３２】及び【００３４】に、以下の事項がそれぞれ記載されている。 「【００２９】 分析方法 （１）平均分子量の測定 製造例で得られたコラーゲンペプチドの平均分子量を、パギイ法２０－２『平均分子量』に準じて測定した。パギイ法２０－２『平均分子量』とは、高速液体クロマトグラフィーを用いたゲル濾過法によって、コラーゲン水溶液のクロマトグラムを求め、分子量分布を測定する方法である。具体的な操作は以下のとおりである。 １） 試料０．２ｇを１００ｍｌメスフラスコに取り、溶離液（０．１ｍｏｌ／ｌリン酸二水素カリウム溶液と０．１ｍｏｌ／ｌリン酸水素二ナトリウム溶液の等量混合液）を加え、１時間膨潤させた後、４０℃で６０分間加温して溶かす。室温まで冷却したあと、溶離液を標線まで加える。 ２） 得られた溶液を溶離液で正確に１０倍希釈し、検液とする。 ３） 検液を用い、ゲル濾過法によってクロマトグラムを求める。 カラム：Ｓｈｏｄｅｘ Ａｓａｈｉｐａｋ ＧＳ ６２０ ７Ｇ を２本直列 溶離液の流速：１．０ｍｌ／ｍｉｎ カラムの温度：５０℃ 検出方法：測定波長２３０ｎｍの吸光度 ４） 保存時間を横軸にとり、対応した２３０ｎｍの吸光度値を縦軸にして、試料の分子分布曲線を作成し、平均分子量を算出する。」 「【００３１】 以下に製造例で作製したコラーゲンペプチドの分析結果を記載する。 【００３２】 【表１】 」 「【００３４】 【表２】 」 段落【００２９】の記載によると、分子量の測定は、「コラーゲンペプチドの平均分子量を、パギイ法２０－２『平均分子量』に準じて測定した」ものであり、カラムは、「Ｓｈｏｄｅｘ Ａｓａｈｉｐａｋ ＧＳ ６２０ ７Ｇ を２本直列」にしたものである。 また、当該分子量の測定について、「パギイ法２０－２『平均分子量』とは、高速液体クロマトグラフィーを用いたゲル濾過法によって、コラーゲン水溶液のクロマトグラムを求め、分子量分布を測定する方法である」と記載され、分子量分布が求められるものであり、一般に分子量分布に基づけば、数平均分子量及び重量平均分子量を定めることができるものである。さらに、本件特許明細書の上記【表１】には、コラーゲンペプチドの分析結果として、「数平均分子量（Ｍｎ）」及び「重量平均分子量（ｍｗ）」と記載され、それぞれに基づく数値が記載されている。 よって、訂正事項１は、新規事項の追加に該当せず、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 イ　さらに、本件訂正請求は、一群の請求項１～３になされたものである。 （３）　小括 したがって、本件訂正請求による訂正事項１は、特許法１２０条の５第２項ただし書３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ訂正事項１は、同条９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～３〕について訂正を認める。 第３　特許異議の申立てについて １　本件発明 本件訂正請求による訂正後の請求項１～３に係る発明は、訂正特許請求の範囲の請求項１～３に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。以下、訂正後の本件特許に係る発明を請求項の番号に従って「本件発明１」などといい、総称して「本件発明」という。 「【請求項１】 酸性ムコ多糖類、および、数平均分子量が１５００以下かつ重量平均分子量が３０００以下であり、数平均分子量に対する重量平均分子量の比が２．０以下であるコラーゲンペプチドを含有し、前記数平均分子量及び重量平均分子量はパギイ法２０－２においてカラムを２本直列したShodex Asahipak GS 6207Gに変更した方法で測定したものであり、ｐＨが５．０以下である飲料（アムラ（Phyllanthus emblica、もしくはEmblica officinale）またはショウガ科マンゴージンジャー（Curcuma amada ROXB.）の植物体またはその抽出物を含むものを除く）。 【請求項２】 コラーゲンペプチドの等イオン点が７．０未満である請求項１に記載の飲料。 【請求項３】 酸性ムコ多糖類が、コンドロイチン硫酸、ヒアルロン酸およびデルマタン硫酸から選ばれた少なくとも１種である請求項１又は２に記載の飲料。」 ２　取消理由の概要 請求項１～３に係る特許に対する、平成２８年９月２３日付けの取消理由の概要は、以下のとおりである。 理由１　本件特許の請求項１～３に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、その発明に係る特許は取り消すべきものである。 記 引用例１：高崎一、”美容ドリンクにおけるコラーゲンペプチドの特性”、FoodStyle 21、2008、Vol.12、No.11、p.38-41（異議申立人提出の甲第５号証） 引用例２：特開２００２－５１７３４号公報（同甲第４号証） 引用例３：特開２００６－２１７８７６号公報（同甲第６号証）（周知技術を示す文献） 引用例４：山田ゆき、”化粧品・健康食品へ展開めざすコラーゲンペプチド”、JETI、2005、Vol.53、No.5、p.122-123（同甲第７号証）（周知技術を示す文献） 引用例５：チッソ株式会社２００４年１２月２１日付けの公開情報（同甲第８号証）（周知技術を示す文献） 理由２　発明の詳細な説明の記載では、コラーゲンペプチドの平均分子量の測定方法が定まらないため、発明の詳細な説明の記載は、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものではなく、本件特許は、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。 理由３　発明の詳細な説明の記載では、コラーゲンペプチドの平均分子量の測定方法が定まらないため、本件特許は、発明の詳細な説明に記載されたものではなく、特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、取り消されるべきものである。 理由４　特許請求の範囲において、コラーゲンペプチドの測定方法が規定されておらず、平均分子量の値が定まらないため、本件特許は、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、取り消されるべきものである。 ３　判断 （１）　理由２～４について ア　上記訂正事項１により、コラーゲンペプチドの測定方法について、特許請求の範囲において、「前記数平均分子量及び重量平均分子量はパギイ法２０－２においてカラムを２本直列したShodex Asahipak GS 6207Gに変更した方法で測定したもの」であることが特定され、さらに発明の詳細な説明におけるコラーゲンペプチドの測定方法によれば（段落【００２９】、【００３１】、【００３２】）、分子量分布が求められるものであり、一般に分子量分布に基づけば、数平均分子量及び重量平均分子量を求めることができるものである。 また、パギイ法２０－２で定められた標準試料のプルランの分子量範囲が本件発明の分子量の範囲外であったとしても（甲第９、１０号証）、標準試料の分子量の範囲外の部分については較正曲線を外挿するなどして求めることができ、Shodex Asahipak GS 620 7Gのカラムを２本直列したクロマトグラムを用いて、コラーゲンペプチドの平均分子量が７６２～５５８９と算出されたものも認めることができる（甲第４号証【００１８】）。 以上のとおりであるから、当審が通知した上記取消理由の理由２～４は解消した。 なお、特許異議申立人は、意見書において、「パギイ法２０－２で測定できる平均分子量は、異議申立人提出の甲第９号証（パギイ法２０－２．平均分子量）における『ゼラチンの重量平均分子量を求めることを目的とする。下記に示す分子量分布の測定法で求めたクロマトグラムを用いて、プルラン換算の重量平均分子量値を算出する。』との記載から明らかなように『重量平均分子量』のみであるから、本件特許明細書段落【００２９】に記載された『平均分子量』は、『重量平均分子量』であると認められる。」（特許異議申立人提出の平成２９年１月１０日付け意見書２ページ１０～１５行）と主張しているが、クロマトグラムから分子量分布を求めれば、数平均分子量及び重量平均分子量を定めることができるので、上記特許異議申立人の主張は採用できない。 イ　よって、発明の詳細な説明の記載は、特許法３６条４項１号に規定する要件を満たさないとすることはできず、また、本件発明１～３に係る特許請求の範囲の記載は、特許法３６条６項１号及び２号に規定する要件を満たさないとすることはできないので、本件発明に係る特許が特許法１１３条４号に該当するということはできない。 （２）　理由１について 引用例１には、その記載事項を総合すると、「コラーゲンペプチドとコンドロイチン硫酸とが配合されたドリンク製品で、ｐＨ3.8前後で製品化され、コラーゲンペプチドとコンドロイチン硫酸との凝集反応を抑制するために、コラーゲンペプチドの重量平均分子量を４，０００以下に制御した、ドリンク製品。」（以下「引用発明１」という。）が記載され、コラーゲンペプチドのラインナップとして汎用タイプ（平均分子量5,000クラス）と低分子タイプ（同3,000クラス）も示唆され、分子量の違いによるコラーゲンペプチドとコンドロイチン硫酸との反応性比較において、重量平均分子量が３０００のものを用いたものが示されている。 そうすると、引用例１には、重量平均分子量が数千程度のコラーゲンペプチドを、重量平均分子量４，０００以下の低分子化したコラーゲンペプチドに制御することにより、コラーゲンペプチドとコンドロイチン硫酸などの酸性ムコ多糖類との凝集を低減させることができるという技術思想が開示されているといえる。 しかしながら、引用例１～５のいずれにも、酸性ムコ多糖類とコラーゲンペプチドを含有する飲料において、濁りを抑制するとの観点から、コラーゲンペプチドを低分子化する場合に、数平均分子量（Ｍｎ）を１５００以下、重量平均分子量（Ｍｗ）を３０００以下とし、その際に、Ｍｗ／Ｍｎの値に着目して調整して、その値を２．０以下とする点は記載されておらず、また、示唆もなされていない。 そして、本件特許明細書において、「本発明に必須の低分子コラーゲンペプチドには、分子量の分布があるが、分子量分布は小さい方が好ましく、Ｍｗ／Ｍｎは２．０以下の範囲であることが好ましい。但し本発明の目的を阻害しない範囲であれば、より分子量の低いコラーゲンペプチドやアミノ酸が含まれていても構わない。分子量分布が小さければ、酸性ムコ多糖類との反応に起因する沈殿や濁りがより生じにくくなる。」（段落【００２１】）と記載され、「数平均分子量が１５００以下かつ重量平均分子量が３０００以下であり、数平均分子量に対する重量平均分子量の比が２．０以下」の範囲である「コラーゲンペプチド」を用いることで、濁りがないものを得ることができることが確認されている（【表２】の試料Ｃ～試料Ｇ、８）チッソ株式会社製（ＣＦ）、９）チッソ株式会社製（ＤＦ）の例）。 一方、本件特許明細書において、Ｍｗが３１９０、Ｍｎが１４６０であって、Ｍｗ／Ｍｎが２．１８であるものにおいては濁りが生じており（【表２】試料１２）焼津水産化学工業株式会社製（マリンマトリックス）の例）、重量平均分子量（Ｍｗ）が４０００以下であっても、Ｍｗ／Ｍｎの値は必ずしも２．０以下になるものではないことが示されており、また、Ｍｗが３０００以下であっても、分子量分布によっては、Ｍｗ／Ｍｎの値が２．０以下に必ずしもならないことは明らかである。 そうすると、本件発明は、「酸性ムコ多糖類、および、数平均分子量が１５００以下かつ重量平均分子量が３０００以下であり、数平均分子量に対する重量平均分子量の比が２．０以下であるコラーゲンペプチドを含有」するとの特定を行うことにより、「数平均分子量が１５００以下かつ重量平均分子量が３０００以下」であっても、濁りも生じない範囲の目安をＭｗ／Ｍｎの値を２．０以下とすることで与えるものであり、その数値範囲を特定することにより、格別の効果を奏するものといえ、本件発明１～３が、引用例１～５に記載の事項から当業者が容易に発明をすることができたとすることはできない。 なお、上述の点は、甲第１号証～甲第１２号証に記載された事項を勘案しても、同様に当業者が容易に発明をすることができたとすることはできない。 よって、本件発明１～３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとはいえず、本件発明１～３に係る特許が、特許法１１３条２号に該当するということはできない。 第４　むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件発明１～３に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件発明１～３に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。