2014-005021

特願２０１１－１８５３７４「苦味マスキング食材、及び苦味マスキング方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２５年　１月２４日出願公開、特開２０１３－　１３３９０〕について、次のとおり審決する。

【結　論】 本件審判の請求は、成り立たない。

【理　由】 第１　手続の経緯 本願は、平成２３年８月２７日（優先権主張平成２２年９月１６日、平成２２年１１月１７日、平成２３年２月１７日、平成２３年６月６日）の出願であって、平成２６年２月５日付けで拒絶査定がされ、これに対し、同年３月１７日に拒絶査定不服審判が請求され、同時に手続補正がされ、その後、当審において平成２７年１１月６日付けで拒絶理由が通知され、同年１２月１４日付けで意見書が提出されたものである。 第２　特許請求の範囲の記載 平成２６年３月１７日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし１１の記載は、以下のとおりである。 「【請求項１】 可食物の苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とすることを特徴とし、及び、さらに、前記可食凝集剤は、凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり、凝集奇特作用を有する水酸化カルシウムを主成分とすることを特徴とする、ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で、かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに、単に混ぜるだけで有効な、苦い可食物の苦味を奇特強力にマスキングするものであることを特徴とする、苦味マスキング剤。 【請求項２】 オリーブの苦味をマスキングするものであることを特徴とする請求項１に記載の苦味マスキング剤。 【請求項３】 苦瓜の苦味をマスキングするものであることを特徴とする請求項１に記載の苦味マスキング剤。 【請求項４】 可食物の保存作用を有することを特徴とする請求項１乃至請求項３のいずれか１項に記載の苦味マスキング剤。 【請求項５】 請求項１乃至請求項４のいずれか１項に記載の苦味マスキング剤を使うことを特徴とする苦味マスキング方法。 【請求項６】 苦味マスキング剤を、可食物の中に注射することを特徴とする請求項５に記載の苦味マスキング方法。 【請求項７】 請求項１に記載の苦味マスキング剤を使う工程に、さらに炭酸類処理工程を加えることを特徴とする苦味マスキング方法。 【請求項８】 可食物の苦味をマスキングするとともに、該可食物の保存性を向上させることを特徴とする請求項５乃至請求項７のいずれか１項に記載の苦味マスキング方法。 【請求項９】 請求項５乃至請求項８のいずれか１項の苦味マスキング方法を用いて製造することを特徴とする可食物の製造方法。 【請求項１０】 前記可食物は、ワイン・ジュース・酢・ポリフェノール液及び内包菓子のいずれかであることを特徴とする請求項９に記載の可食物の製造方法。 【請求項１１】 請求項５乃至請求項１０のいずれか１項の方法を用いて製造されたことを特徴とする可食物。」 第３　判断 平成２７年１１月６日付けで通知した拒絶理由は、少なくとも、（１）特許法第３６条第６項第２号、（２）特許法第２９条第１項第３号を根拠とするものである。 １　特許法第３６条第６項第２号についての判断 （１）　請求項１について ア　請求項１に係る発明は「苦味マスキング剤」に係る発明と認められるところ、請求項１に記載された「前記可食凝集剤は、凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」は、「苦味マスキング剤」について、いかなる構成を特定しようとするものかが明確でない。 すなわち、「苦味マスキング剤」が、ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物を含まないことを特定しているのか、ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物を含んでも良いが、これらが有効成分ではないことを特定しているのか、あるいは、他の事項を特定しているのか、が明確でない。 イ　請求項１の「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で、かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに、単に混ぜるだけで有効な」との記載は、文意に不明瞭なところがあるものの、一応、苦味マスキング剤の使用形態を説明しているように解される。しかし、使用形態は、物の構成そのものではないため、上記記載は、請求項１に係る「苦味マスキング剤」という物の発明について、いかなる構成を特定しているのかが明確でない。 ウ　請求項１には、「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」と記載されているから、請求項１に係る「苦味マスキング剤」は、「無塩可溶性可食凝集剤」を有効成分とするものである。 また、「前記可食凝集剤は～水酸化カルシウムを主成分とする」と記載されているから、上記「無塩可溶性可食凝集剤」は水酸化カルシウムを主成分とするものである。ところで、水酸化カルシウムが主成分であるということは、水酸化カルシウム以外の成分も含まれているものと解される。 そうすると、請求項１に係る「苦味マスキング剤」は、「無塩可溶性可食凝集剤」を有効成分とするものの、該「無塩可溶性可食凝集剤」には、主成分たる水酸化カルシウムと、その他の成分が含まれていることになる。 ここで、「主成分」は、必ずしも「有効成分」と同義ではないことを踏まえると、上記「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」との記載は、主成分たる水酸化カルシウムが有効成分であるのか、その他の成分が有効成分であるのかが明確ではなく、請求項１に係る「苦味マスキング剤」の有効成分を実質的に特定していないというべきである。 エ　請求項１に記載された「凝集奇特作用」、「奇特強力にマスキングする」は、発明の詳細な説明にも記載されておらず、それぞれ、請求項１に係る発明について、いかなる事項を特定しているのかが明確でない。 オ　したがって、請求項１に係る発明は明確でなく、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２～１１に係る発明も同様に明確ではない。 （２）請求項１１について 請求項１１は、「可食物」という物の発明であるが、「請求項５乃至請求項１０のいずれか１項の方法を用いて製造された」との記載は、製造方法の発明を引用する場合に該当するため、当該請求項にはその物の製造方法が記載されているといえる。 ここで、物の発明に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において、当該特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは、出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか、又はおよそ実際的でないという事情（以下「不可能・非実際的事情」という）が存在するときに限られると解するのが相当である（最高裁第二小法廷平成２７年６月５日　平成２４年（受）第１２０４号、平成２４年（受）第２６５８号）。 しかしながら、本願明細書等には不可能・非実際的事情について何ら記載がなく、当業者にとって不可能・非実際的事情が明らかであるとも言えない。また、平成２７年１２月１４日付け意見書においても、不可能・非実際的事情についての主張及び証拠の提出はなされなかった。 したがって、請求項１１に係る発明は明確でない。 （３）まとめ 以上のとおり、特許請求の範囲の記載は、請求項１～１１に係る発明が明確でなく、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。 ２　特許法第２９条第１項第３号についての判断 上記「１（１）ウ」に示したように、請求項１の記載は、苦味マスキング剤の有効成分として何を特定しているのかが明確ではないものの、発明の詳細な説明の記載等を参酌し、「水酸化カルシウム」を有効成分とするものであると一応解して検討する。以下、請求項１に係る発明を「本願発明」という。 （１）引用文献 当審の拒絶の理由に引用された特開２００３－１２８６６４号公報（以下「引用文献」という。）には、以下の事項が記載されている。 「【請求項６】ポリフェノールを水酸化ナトリウム、水酸化カルシウム、水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリと反応させてポリフェノール塩とすることを特徴とするポリフェノールの渋味、苦味または収斂味の軽減方法。」 「【０００３】 【発明が解決しようとする課題】本発明の主たる目的は、渋味等が軽減され、しかも高い生理活性効果が得られるポリフェノール塩、食品および飲料を提供することである。本発明の他の目的は、ポリフェノールおよびポリフェノール含有抽出物の渋味等の軽減方法を提供することである。 【０００４】 【課題を解決するための手段】本発明者らは、上記課題を解決するために鋭意研究を行った結果、ポリフェノールを特定のポリフェノール塩とすることによって、ポリフェノールの渋味等が軽減され、しかも、このポリフェノール塩は、胃内と同等の酸性環境下では元のポリフェノールに戻って本来の生理活性を発揮するという新たな事実を見出し、本発明を完成させるに至った。」 「【００２３】３．食品 本発明の食品は、(1)前記１で得られるポリフェノール塩を食品に添加したもの、(2)前記２で中和処理した抽出物を食品に添加したもの、および(3)ポリフェノールを含有する食品にアルカリを直接添加して中和したものである。」 「【００２７】(3) ポリフェノールを含有する食品にアルカリを直接添加して中和する場合ポリフェノールを含有する食品に前記水酸化ナトリウムなどのアルカリを添加してｐＨを約６．５～７．０、好ましくは約６．８～７．０に調整すればよい。アルカリは、固体の形態で前記ポリフェノール水溶液に添加してもよいが、好ましくは水溶液で添加するのがよい。」 これらの記載によれば、引用文献には、次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。 「ポリフェノールを含有する食品に添加してポリフェノールの渋味、苦味または収斂味を軽減する水酸化カルシウム。」 （２）対比 引用発明の「ポリフェノールを含有する食品」は、本願発明の「可食物」及び「苦い可食物」に相当し、引用発明の「苦味・・・を軽減する」ことは、本願発明の「苦味をマスキングする」ことに相当する。 引用発明の「水酸化カルシウム」は、食品に添加して苦味を軽減する作用を有するから、本願発明の「苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤」に相当し、また、「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」「苦味マスキング剤」に相当する。 そして、引用発明の「水酸化カルシウム」が、本願発明の「無塩可溶性可食凝集剤」に相当するということは、本願発明の「前記可食凝集剤は」「水酸化カルシウムを主成分とする」ことに相当する。 よって、本願発明と引用発明との一致点、相違点は以下のとおりである。 ［一致点］ 「可食物の苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とし、前記可食凝集剤は、水酸化カルシウムを主成分とする、苦い可食物の苦味をマスキングするものである苦味マスキング剤。」 ［相違点１］ 本願発明は、「凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」と特定されているのに対し、引用発明は、このような特定がない点。 ［相違点２］ 水酸化カルシウムについて、本願発明は、「凝集奇特作用を有する」と特定されているのに対し、引用発明は、このような特定がない点。 ［相違点３］ 本願発明は、「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で、かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに、単に混ぜるだけで有効な」と特定されているのに対し、引用発明は、このような特定がない点。 ［相違点４］ 本願発明は、マスキングの態様について「奇特強力に」と特定されているのに対し、引用発明は、このような特定がない点。 （３）判断 ア　相違点１について 本願発明の「凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」は、上記「１（１）ア」に示したように、ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物を含まないことを特定しているのか、これらが有効成分ではないことを特定しているのかが明確ではない。 しかし、引用発明は、ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物を含むものではなく、当然、これらは有効成分ではない。 よって、いずれにせよ、相違点１は実質的な相違点ではない。 イ　相違点２について 本願発明の「凝集奇特作用を有する」は、上記「１（１）エ」に示したように明確ではないものの、本願発明と引用発明とで「水酸化カルシウム」という物質の作用が異なるとは解せないから、相違点２は実質的な相違点ではない。 ウ　相違点３について 本願発明の「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で、かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに、単に混ぜるだけで有効な」は、上記「１（１）イ」に示したように、一応、苦味マスキング剤の使用形態を説明しているように解されるものの、使用形態は、物の構成そのものではないため、本願発明と引用発明との構成上の相違点であるとは認められない。 また、引用文献には「ｐＨを約６．５～７．０、好ましくは約６．８～７．０に調整すればよい」（【００２７】）との記載があるものの、上記のとおりにｐＨを調整しなくても、水酸化カルシウムを添加すれば、添加量に応じたポリフェノールがポリフェノール塩となり、相応の苦味の軽減効果は得られるから、引用発明も「単に混ぜるだけで有効な」ものであるともいえる。 よって、相違点３は実質的な相違点ではない。 エ　相違点４について 本願発明の「奇特強力に」は、上記「１（１）エ」に示したように明確ではない。仮に、苦味をマスキングする作用が強いことを特定する趣旨だと解しても、その程度が具体的に特定されているわけではないから、苦味をマスキングする作用を有する引用発明との実質的な相違点とはいえない。 （４）まとめ 以上のとおり、相違点１～４は、いずれも実質的な相違点ではないから、本願発明は引用発明である。 第４　むすび 本願は、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。 また、本願発明は、引用発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 よって、結論のとおり審決する。