2024-700457

特許第７３８２３３５号発明「芋焼酎」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７３８２３３５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１及び２〕について訂正することを認める。 特許第７３８２３３５号の請求項１及び２に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７３８２３３５号（以下、「本件特許」という。）の請求項１及び２に係る特許についての出願は、２０１９年（令和１年）９月２７日（優先権主張 平成３０年９月２８日）を国際出願日とする出願であって、令和５年１１月８日にその特許権の設定登録（請求項の数２）がされ、同年同月１６日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、令和６年５月１５日に特許異議申立人 中川 雅貴（以下、「特許異議申立人」という。）から特許異議の申立て（対象請求項：請求項１及び２）がされ、同年７月８日付けで取消理由が通知され、同年９月６日に特許権者 サントリーホールディングス株式会社から訂正の請求がされるとともに意見書が提出され、同年同月１８日に手続補正書（方式）が提出され、同年１０月４日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、それに対して特許異議申立人から応答がなかったものである。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和６年９月１８日に提出された手続補正書（方式）により補正された同年同月６日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。下線は訂正箇所を示すものである。 （１）訂正事項１ 請求項１において、「ゲラニオールが１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」との記載を、「ゲラニオールが１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」に訂正する。併せて請求項１の記載を引用する請求項２も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 請求項１において、「フルフラールが７．０ｐｐｍ以下」との記載を、「フルフラールが３．０ｐｐｍ以下」に訂正する。併せて請求項１の記載を引用する請求項２も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ 請求項１において、「である、芋焼酎。」との記載の前に、「であり、そして、全体のアルコール度数が４０％以上の原酒を用いたもの」との記載を追加する訂正をする。併せて請求項１の記載を引用する請求項２も同様に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１についての訂正について 訂正事項１及び２による請求項１についての訂正は、いずれも数値範囲を狭くするものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 訂正事項３による請求項１についての訂正は、「芋焼酎」の原料を特定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１ないし３による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項２についての訂正について 訂正事項１ないし３による請求項２についての訂正は、請求項１についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１ないし３による請求項２についての訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項１ないし３による請求項１及び２についての訂正は、いずれも、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 また、訂正事項１ないし３による請求項１及び２についての訂正は、いずれも、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１及び２は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項１ないし３による請求項１及び２についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 また、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１及び２に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１及び２〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１及び２に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいう。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 芋焼酎であって、 ゲラニオールが１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、及び フルフラールが３．０ｐｐｍ以下、 であり、そして、全体のアルコール度数が４０％以上の原酒を用いたものである、前記芋焼酎。 【請求項２】 芋焼酎の製造方法であって、 一次仕込み工程により一次醪を得、 該一次醪を二次仕込み工程に供し、二次醪を得、 該二次醪を蒸留する工程、該蒸留工程は留液全体のアルコール度数が４０％以上になるまで行い、原酒を得、 該原酒に加水する、 を含む、 該芋焼酎は請求項１に記載の芋焼酎である、前記製造方法。」 第４ 特許異議申立書に記載した特許異議申立ての理由の概要等 令和６年５月１５日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した特許異議申立ての理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１及び２は、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１及び２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第９号証に基づく進歩性） 本件特許発明１及び２は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第９号証に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１及び２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第１０号証に基づく進歩性） 本件特許発明１及び２は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１０号証に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１及び２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（サポート要件） 本件特許の請求項１及び２に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 本件明細書には、「ゲラニオールが１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、及び フルフラールが７．０ｐｐｍ以下」という３種類の変数が示す範囲内であれば、従来にない、キレがあり、かつふくよかな芋の香りを有する芋焼酎が提供することができると、当業者が認識できる程度に具体例又は説明が記載されていない。 試験例４では、原酒１～７のゲラニオールの濃度が記載されていない。そのため、キレとふくよかな芋の香りを示すアルコール度数４０％以上の原酒を用いた試料が、「ゲラニオールが１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、及び フルフラールが７．０ｐｐｍ以下」を充足するかどうかは不明であり、３種類の変数が示す範囲内であれば、従来にない、キレがあり、かつふくよかな芋の香りを有する芋焼酎が提供することができると、当業者が認識することができない。 つまり、本件特許発明１又は２の範囲まで、発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。 ５ 証拠方法 甲第１号証：高峯和則ら「本格いも焼酎用原料甘藷の特性に関する研究－ヤニおよびタンパク質含量と酒質の関係－」、鹿児島県工業技術センター研究報告第１４号、２０００年、２５～３０頁及び公開情報のスクリーンショット、https://www.kagoshima-it.jp/pdf/kenkyu_report/k_report_2000_06.pdf、２００１年１１月、鹿児島県工業技術センター 甲第２号証：向井伸彦ら「第４０回本格焼酎・泡盛鑑評会について」、酒類総合研究所報告原報第１９０号（２０１８年）、第１９～３４頁及び公開情報のスクリーンショット、https://www.nrib.go.jp/data/pdf/nr1/190-02.pdf、２０１８年９月、酒類総合研究所 甲第３号証：「本格焼酎編 第Ｉ章 一般成分」、醸造物の成分、財団法人日本醸造協会、平成１１年１２月１０日発行、第１０９～１１１頁、１１５～１１８頁、及び１２４～１２８頁、表紙及び奥付、財団法人日本醸造協会 甲第４号証：特開２００５－２８７３５７号公報 甲第５号証：特開２０１０－２０７２１７号公報 甲第６号証：▲高▼（当審注：はしごだか）峯和則ら「芋焼酎の風味に寄与する因子について」、日本醸造協会誌第１０３巻第８号、第６０１～６０６頁、２００８年及び公開情報のスクリーンショット、https://www.jstage.jst.go.jp/article/jbrewsocjapan1988/103/8/103_8_601/_pdf/-char/ja、２００８年８月１５日、日本醸造協会 甲第７号証：野白喜久雄ら「旧式焼酎の製造に関する研究（第２報）各蒸溜区分の成分と品質について及び蒸溜方法に関する考察」、日本釀造協會雜誌第５１巻第１２号、第９０６～８９８頁、１９５６年及び公開情報のスクリーンショット、https://www.jstage.jst.go.jp/article/jbrewsocjapan1915/51/12/51_12_906/_pdf/-char/ja、１９５６年、日本醸造協會 甲第８号証：菅間誠之助ら「醸造技術（しょうちゅう乙類） Ｖ蒸留」、日本醸造協会雑誌第６４巻第４号、第３０３～３０８頁、１９６９年及び公開情報のスクリーンショット、https://www.jstage.jst.go.jp/article/jbrewsocjapan1915/64/4/64_4_303/_pdf/-char/ja、１９６９年４月１５日、日本醸造協會 甲第９号証：山本英樹ら「新しい加工用米（み系358）を用いた芋焼酎試験醸造と実用化」、研究報告第６０号、宮崎県工業技術センター、宮崎県食品開発センター、２０１７年３月、第５１～５５頁及び公開情報のスクリーンショット、https://agriknowledge.affrc.go.jp/RN/2010911765.pdf、２０１７年３月、宮崎県工業技術センター：宮崎県食品開発センター 甲第１０号証：特開平８－２６６２６６号公報 証拠の表記は、特許異議申立書及び証拠説明書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由の概要 令和６年７月８日付けで通知した取消理由（以下、「取消理由」という。）の概要は次のとおりである。 １ 取消理由１（甲１に基づく進歩性） 本件特許発明１は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。なお、該取消理由１は申立理由１のうちの請求項１に対する進歩性とおおむね同旨である。 ２ 取消理由２（甲９に基づく進歩性） 本件特許発明１は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲９に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。なお、該取消理由２は申立理由２のうちの請求項１に対する理由とおおむね同旨である。 ３ 取消理由３（サポート要件） 本件特許の請求項１に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 本件特許の発明の詳細な説明の記載から、当業者は「ゲラニオールが１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、及び フルフラールが７．０ｐｐｍ以下」という条件及び「全体のアルコール度数が３８％以上の原酒を用いる」という条件を満たしている「芋焼酎」は、本件特許発明１の解決しようとする課題を解決できると認識できる。 しかし、本件特許発明１は、「ゲラニオールが１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、及び フルフラールが７．０ｐｐｍ以下」という条件は満たすものの、「全体のアルコール度数が３８％以上の原酒を用いる」という条件は満たしていない。 したがって、本件特許発明１は本件特許発明１の解決しようとする課題を解決できると認識できる範囲のものであるとはいえない。 よって、本件特許発明１は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできず、本件特許発明１に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合するものであるとはいえない。 第６ 取消理由についての当審の判断 １ 主な証拠に記載された事項等 （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１には、おおむね次の事項が記載されている。 ・Ｎｏ．１～１０という所定の品種の甘藷（第２５ページ右欄表１）を原料として本格いも焼酎を製造し、官能評価及び成分分析を行ったこと（第２５ページ左欄「１． 緒言」）。 ・いも焼酎の原酒は、一次仕込みとして米麹（第２６ページ表２には米と表記されているが、製造対象が本格いも焼酎であり、米という表記は米麹を意味している。）及び仕込み水に鹿児島５号酵母を添加し、二次仕込みとして第２５ページ右欄表１に示す品種の甘藷を添加し、二次仕込み後９～１１日目で蒸留し、Ｂｒｉｘ（計）３．０となったところで末だれカットを行い蒸留を終了して、製造されていること（第２６ページ左欄「２．３ 小仕込み試験」及び「２．４ 蒸留」）。 ・官能評価は、調製した原酒を蒸留水でアルコール２５％に調製し、パネラー１３人が香味についてコガネセンガン（Ｎｏ．１）と比較し行われていること（第２６ページ左欄「２．５ 官能評価」）。 ・香気成分の分析は、得られた焼酎を２５％に調整したものについて瀬戸口らの方法に従って行われていること（第２７ページ右欄「３．３ 焼酎の香気成分」）。 ・原料Ｎｏ．４のいも焼酎のβ－フェニルエチルアルコール濃度が５１ｍｇ／ｌであったこと（第２８ページの表６のＮｏ．４の行、β－ＰｈＯＨの列）。 ・原料Ｎｏ．４のいも焼酎のゲラニオール濃度が１２２μｇ／ｌであったこと（第２８ページの表７のＮｏ．４の行、ゲラニオールの列）。 ・第２８ページ右欄の表８及び表９に示された官能評価結果を参照して、原料Ｎｏ．４のいも焼酎の香りは５人が華やかと評価し、味は５人が辛い、４人が渋いと評価したこと（第２８ページ右欄「３．４ 官能評価」）。 イ 甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特に原料Ｎｏ．４のいも焼酎に関して整理すると、甲１には次の発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「β－フェニルエチルアルコール濃度が５１ｍｇ／ｌであり、ゲラニオール濃度が１２２μｇ／ｌである、いも焼酎。」 （２）甲９に記載された事項等 ア 甲９に記載された事項 甲９には、おおむね次の事項が記載されている。 ・加工用米「み系３５８」を焼酎麹用原料として使用して、芋焼酎の工場規模試験醸造、成分分析および、官能評価を行ったこと（第５１ページ要約第１ないし２行）。 ・製麹は、精白した新米１６００ｋｇを使用し、浸漬及び後蒸しを行い、種麹として河内黒麹菌（Aspergillus luchuensis）または河内白麹菌（Aspergillus kawachii）を使用し、ドラム製麹機で４０時間製麹が行われ、得られた麹に宮崎酵母（ＭＫ０２１）を加えて１週間発酵させて１次もろみを得、熟成１次もろみを４分割したものに主原料のコガネセンガン２０００ｋｇずつを加えて９日間発酵させて２次もろみを得、熟成２次もろみを常圧蒸留して芋焼酎を得たこと（第５２ページ左欄「２－２ 芋焼酎工場規模試験醸造」）。 ・得られた芋焼酎２８度の成分分析は、一般香気成分についてはガスクロマトグラフ（島津製作所製GC2010 Plus）を用いてヘッドスペース法にて、モノテルペンアルコールおよびβ－ダマセノンについてはガスクロマトグラフ質量分析計（島津製作所製GCMS-QP2010 Plus)を用いて、ヘッドスペース固相マイクロ抽出（Solid Phase Micro Extraction : SPME）法で測定試料を調製して、行われていること（第５２ページ左欄「２－３ 芋焼酎の成分分析」）。 ・芋焼酎２８度の官能評価は、焼酎官能評価経験者６名をパネリストとして５点法（１：秀、２：優、３：良、４：可、５：不可）により行われていること（第５２ページ右欄「２－４ 芋焼酎の官能評価」）。 ・焼酎原酒のアルコール分が３９．３％であること（第５３ページ左欄表３）。 ・「み系３５８」製（黒麹）のフルフラール濃度は７，９７７μｇ／Ｌであること（第５３ページ右欄表４）。 ・「み系３５８」製（黒麹）のβ－フェネチルアルコール濃度は６１ｍｇ／Ｌであること（第５４ページ表５）。 ・「み系３５８」製（黒麹）のゲラニオール濃度は１６３μｇ／Ｌであること（第５４ページ表６）。 ・「み系３５８」製（黒麹）は対照の２．８と比較して１．８と評価が高く、特に、評価者６名中６名が甘みを、５名が旨味を、４名が原料特性を認めており、キレありとも評価され、また、コゲ臭、渋味及び苦味が認められていること（第５５ページ表７）。 イ 甲９に記載された発明 甲９に記載された事項を、特に加工用米「み系３５８」を焼酎麹用原料として使用した芋焼酎に関して整理すると、甲９には次の発明（以下、「甲９発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲９発明＞ 「フルフラール濃度が７，９７７μｇ／Ｌであり、β－フェネチルアルコール濃度が６１ｍｇ／Ｌであり、ゲラニオール濃度が１６３μｇ／Ｌであり、焼酎原酒のアルコール分が３９．３％である、芋焼酎。」 ２ 取消理由１（甲１に基づく進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲１発明を対比する。 「μｇ／ｌ」は「ｐｐｂ」と同義であるから、甲１発明における「ゲラニオール濃度」は「１２２ｐｐｂ」となり、本件特許発明１における「ゲラニオールが１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」の発明特定事項の条件を満たさない。 「β－フェニルエチルアルコール」は「フェニルエチルアルコール」の別名であり、「ｍｇ／ｌ」は「ｐｐｍ」と同義であるから、甲１発明における「フェニルエチルアルコール濃度」は「５１ｐｐｍ」となり、本件特許発明１における「フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下」の発明特定事項の条件を満たす。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「芋焼酎であって、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、 である、前記芋焼酎。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点１－１ａ＞ 本件特許発明１においては、「ゲラニオールが１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」と特定されているのに対し、甲１発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点１－１ｂ＞ 本件特許発明１においては、「フルフラールが３．０ｐｐｍ以下」と特定されているのに対し、甲１発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点１－１ｃ＞ 本件特許発明１においては、「全体のアルコール度数が４０％以上の原酒を用いたもの」と特定されているのに対し、甲１発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点１－１ａについて検討する。 甲１には、甲１発明において、「ゲラニオール」を「１２２μｇ／ｌ（ｐｐｂ）」から「１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」の範囲内に収まるように調整する動機付けとなる記載はなく、他の証拠にもそのような動機付けとなる記載はない。 したがって、甲１発明において、相違点１－１ａに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１は「本発明によって得られる芋焼酎は、キレがあり、かつふくよかな香りを有する。」（発明の詳細な説明の【００３６】）という、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著な効果を奏するものである。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）取消理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項１に係る特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由１によっては取り消すことはできない。 ３ 取消理由２（甲９に基づく進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲９発明を対比する。 「μｇ／Ｌ」は「ｐｐｂ」と同義であるから、甲９発明における「ゲラニオール濃度」は「１６３ｐｐｂ」となり、本件特許発明１における「ゲラニオールが１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」の発明特定事項の条件を満たす。 「ｍｇ／Ｌ」は「ｐｐｍ」と同義であるから、甲９発明における「β－フェネチルアルコール濃度」は「６１ｐｐｍ」となり、本件特許発明１における「フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下」の発明特定事項の条件を満たさない。 「μｇ／Ｌ」は「ｐｐｂ」と同義であり、「１ｐｐｍ」は「１０００ｐｐｂ」と同義であるから、甲９発明における「フルフラール濃度」は「７．９７７ｐｐｍ」となり、本件特許発明１における「フルフラールが３．０ｐｐｍ以下」の発明特定事項の条件を満たさない。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「芋焼酎であって、 ゲラニオールが１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 である、前記芋焼酎。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点９－１ａ＞ 本件特許発明１においては、「フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下」と特定されているのに対し、甲９発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点９－１ｂ＞ 本件特許発明１においては、「フルフラールが３．０ｐｐｍ以下」と特定されているのに対し、甲９発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点９－１ｃ＞ 本件特許発明１においては、「全体のアルコール度数が４０％以上の原酒を用いたもの」と特定されているのに対し、甲９発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点９－１ａないし９－１ｃについて検討する。 甲１には、甲１発明において、「ゲラニオール濃度」を「１６３ｐｐｂ」から変えることなく、又は変えるとしても「１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」の範囲内に収まるようにした上で、「β－フェネチルアルコール濃度」を「６１ｍｇ／Ｌ（６１ｐｐｍ）」から「６０ｐｐｍ以下」に変え、「フルフラール濃度」を「７，９７７μｇ／Ｌ（７．９７７ｐｐｍ）」から「３ｐｐｍ以下」に変え、更に「アルコール分が３９．３％である」「焼酎原酒」から「全体のアルコール度数が４０％以上の原酒」を用いるようにする動機付けとなる記載はなく、他の証拠にもそのような動機付けとなる記載はない。 したがって、甲９発明において、相違点９－１ａないし９－１ｃに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１は「本発明によって得られる芋焼酎は、キレがあり、かつふくよかな香りを有する。」という、甲９発明並びに甲９及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著な効果を奏するものである。 ウ まとめ したがって、本件特許発明１は甲９発明並びに甲９及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）取消理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項１に係る特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由２によっては取り消すことはできない。 ４ 取消理由３（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 （２）サポート要件の判断 ア 特許請求の範囲の請求項１の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３の【請求項１】のとおりである。 イ 判断 本件特許の発明の詳細な説明（以下、「発明の詳細な説明」という。）の【０００２】ないし【０００４】によると、本件特許発明１の解決しようとする課題は「キレがあり、かつふくよかな芋の香りを有する芋焼酎」を提供することである（以下、「発明の課題１」という。）。 発明の詳細な説明の【０００５】には、「芋焼酎の特定の成分がキレやふくよかな芋の香りに関与することを見出した。」と記載され、同箇所及び同【００２４】には、本件特許発明１に対応する記載がある。 発明の詳細な説明の【００２４】には、「全体のアルコール度数」が「３８％以上」の原酒を用いることで、芋焼酎のキレやふくよかな芋の香りを感じやすくすることができることが記載されている。 発明の詳細な説明の【００２６】には、「ゲラニオール濃度」が「１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」、「フルフラール濃度」が「７．０ｐｐｍ以下」及び「フェニルエチルアルコール濃度」が「６０ｐｐｍ以下」であることの技術的意義が記載されている。 発明の詳細な説明の【００３７】ないし【００５４】には、「フルフラール」と「フェニルエチルアルコール」は、芋焼酎において、ふくよかな芋の香りにネガティブに関与する成分であることを具体的に確認し、「フルフラール濃度」が「７．０ｐｐｍ以下」が好ましく、「フェニルエチルアルコール濃度」が「６０ｐｐｍ以下」が好ましいと考えられることを裏付ける記載がある。 発明の詳細な説明の【００５５】ないし【００５７】には、「ゲラニオール」は、芋焼酎において、ふくよかな芋の香りにポジティブに関与する成分であることを具体的に確認し、「ゲラニオール濃度」が「１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」の範囲が好ましいと考えられることを裏付ける記載がある。 発明の詳細な説明の【００６０】ないし【００６７】には、「全体のアルコール度数が３６％の原酒」を用いた場合には、キレとふくよかな芋の香りはほとんど感じられず、「全体のアルコール度数が３８％以上の原酒」を用いた場合に、キレとふくよかな芋の香りが感じられることを確認する記載がある。 そうすると、発明の詳細な説明の上記記載から、当業者は「ゲラニオールが１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、及び フルフラールが７．０ｐｐｍ以下であり、そして、全体のアルコール度数が３８％以上の原酒を用いたものである」という条件を満たしている「芋焼酎」は、発明の課題１を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１は当業者が発明の課題１を解決できると認識できる上記「芋焼酎」をさらに限定したものである。 したがって、本件特許発明１は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、本件特許発明１に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合する。 （３）取消理由３についてのむすび したがって、本件特許の請求項１に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、取消理由３によっては取り消すことはできない。 第７ 取消理由として採用しなかった特許異議申立書に記載した特許異議申立ての理由について 取消理由として採用しなかった特許異議申立書に記載した特許異議申立ての理由は次のとおりである。 ・申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）のうちの請求項１に対する新規性及び請求項２に対する進歩性 ・申立理由２（甲９に基づく進歩性）のうちの請求項２に対する進歩性 ・申立理由３（甲１０に基づく進歩性） ・申立理由４（サポート要件）（当審注：取消理由３とは根拠が異なるものである。） 以下、順に検討する。 １ 申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）のうちの請求項１に対する新規性及び請求項２に対する進歩性について （１）本件特許発明１について 上記第６ ２（１）アのとおり、本件特許発明１と甲１発明の間には、相違点１－１ａないし１－１ｃがあるから、本件特許発明１は甲１発明であるとはいえない。 （２）本件特許発明２について 本件特許発明２は請求項１の記載を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものである。 そして、上記第６ ２（１）ウのとおり、本件特許発明１が甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができないものである以上、本件特許発明２も甲１に記載された発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができないものである。 （３）申立理由１のうち請求項１に対する新規性及び請求項２に対する進歩性についてのむすび したがって、本件特許発明１は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明２は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえない。 よって、本件特許の請求項１及び２に係る特許は特許法第２９条の規定に違反してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由１のうちの請求項１に対する新規性及び請求項２に対する進歩性によっては取り消すことはできない。 ２ 申立理由２（甲９に基づく進歩性）のうちの請求項２に対する進歩性について （１）本件特許発明２について 本件特許発明２は請求項１の記載を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものである。 そして、上記第６ ３（１）ウのとおり、本件特許発明１が甲９発明並びに甲９及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができないものである以上、本件特許発明２も甲９に記載された発明並びに甲９及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができないものである。 （３）申立理由２のうちの請求項２に対する進歩性についてのむすび したがって、本件特許発明２は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項２に係る特許は特許法第２９条の規定に違反してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由２のうちの請求項２に対する進歩性によっては取り消すことはできない。 ３ 申立理由３（甲１０に基づく進歩性）について （１）甲１０に記載された事項等 ア 甲１０に記載された事項 甲１０には、「甘藷焼酎の製造方法」に関しておおむね次の事項が記載されている。 ・「【００２０】実 施 例 ２ 甘 藷 焼 酎 仕 込 試 験 ： （１）仕込み方法 ・・・（略）・・・一方、本発明方法は、麹１に対し、掛け芋（乾燥甘藷）２の割合で、総汲み水を１６０、１７０、１８０％に変化させた。 【００２１】 ・・・（略）・・・ 【００２３】仕込みの麹米としては、その澱粉価が７４.５％の他用途米を用いた。 種麹としては、焼酎用白麹菌、酵母としては鹿児島酵母を用いた。 また、一次もろみは２８℃で６日間、二次もろみは２８℃の温度で、本発明方法の場合は１３日、対照の場合は８日間それぞれ発酵させた。 蒸留方法は水蒸気吹き込み方法にした。 【００２４】・・・（略）・・・ 【００２５】（２）生成もろみおよび生産物の分析 上記の如くして得られた甘藷焼酎について、蒸留前もろみおよび製成アルコールを分析した結果を次の表４および表５に示す。このうち表４は、甘藷乾燥温度の影響を示し、表５は、汲み水量の影響を示すものである。なお、表４における本発明品の場合の汲み水比は１８０％であり、表４および表５における対照の汲み水比は６５％である。 【００２６】 ［図：0001421358000001.jpg］ 汲み水： 乾燥甘藷 １８０％, 対照 ６５％ 【００２７】 ［図：0001421358000002.jpg］ 甘藷乾燥温度 ５０℃、対照汲み水比６５％」 ・「【００３２】次に、本発明甘藷焼酎中の微量成分を、ガスクロマトグラフィーにより分析した結果を表６および表７に示す。 このうち表６は、乾燥温度５０℃の乾燥甘藷を用い、汲み水比を変化させた時の微量成分の変化を、表７は、総汲み水比を１８０％とした際の甘藷乾燥温度による微量成分の変化をそれぞれ示すものである。なお、ガスクロマトグラフィーは、島津製作所のガスクロマトグラフＧＣ－１５Ａ、カラムは、ＣＢＰ２０－Ｍ５０を用い、注入温度２００℃、検出温度２５０℃、カラム温度５０～２４０℃で、内部標準としてｎ－アミルアルコールを用いて行った。 【００３３】 ［図：0001421358000003.jpg］ （単位はｐｐｍ； ｔｒは痕跡） 【００３４】 ［図：0001421358000004.jpg］ （単位はｐｐｍ； ｔｒは痕跡）」 イ 甲１０に記載された発明 甲１０に記載された事項を、特に実施例２の乾燥温度５０℃の甘藷を用い、汲み水比１８０％にした焼酎に関して整理すると、甲１０には、次の発明（以下、「甲１０発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１０発明＞ 「蒸留後製成アルコール濃度が４１．４％、フルフラールが１．５ｐｐｍ、β－フェチネルアルコールが４３ｐｐｍである、乾燥温度５０℃の甘藷を用い、汲み水比１８０％にした焼酎。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲１０発明を対比する。 両者は次の点で相違し、それ以外は一致する。 ＜相違点１０＞ 本件特許発明１においては「ゲラニオールが１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」であると特定されているのに対し、甲１０発明においてはそのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点１０について検討する。 甲１０には、甲１０発明において、「ゲラニオール」に着目し、「ゲラニオール」を「１５０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ」含むように調整する動機付けとなる記載はなく、他の証拠にもそのような動機付けとなる記載はない。 したがって、甲１０発明において、相違点１０に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１は「本発明によって得られる芋焼酎は、キレがあり、かつふくよかな香りを有する。」という甲１０発明並びに甲１０及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著な効果を奏するものである。 ウ まとめ したがって、本件特許発明１は甲１０発明並びに甲１０及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）本件特許発明２について 本件特許発明２は請求項１の記載を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものである。 そして、上記（２）のとおり、本件特許発明１が甲１０発明並びに甲１０及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができないものである以上、本件特許発明２も甲１０に記載された発明並びに甲１０及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができないものである。 （４）申立理由３についてのむすび したがって、本件特許発明１及び２は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項１及び２に係る特許は特許法第２９条の規定に違反してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由３によっては取り消すことはできない。 ４ 申立理由４（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 サポート要件の判断基準は上記第６ ４（１）のとおりである。 （２）サポート要件の判断 ア 特許請求の範囲の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 イ 判断 （ア）本件特許発明１について 本件特許発明１については、上記第６ ４（２）のとおりであり、本件特許発明１に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合する。 （イ）本件特許発明２について 発明の詳細な説明の【０００２】ないし【０００４】によると、本件特許発明２の解決しようとする課題は「キレがあり、かつふくよかな芋の香りを有する芋焼酎の製造方法」を提供することである（以下、「発明の課題２」という。）。 発明の詳細な説明の記載は、上記第６ ４（２）イのとおりであり、【０００５】及び【００２４】には、本件特許発明２に対応する記載がある。 発明の詳細な説明の記載から、当業者は「ゲラニオールが１２０ｐｐｂ～６６０ｐｐｂ、 フェニルエチルアルコールが６０ｐｐｍ以下、及び フルフラールが７．０ｐｐｍ以下であり、そして、全体のアルコール度数が３８％以上の原酒を用いたものである」という条件を満たした「芋焼酎」の「製造方法」は、発明の課題２を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明２は当業者が発明の課題２を解決できると認識できる上記「芋焼酎」の「製造方法」をさらに限定したものである。 したがって、本件特許発明２は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、本件特許発明２に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合する。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人の上記第４ ４における主張について検討する。 当業者が発明の詳細な説明の記載から、当業者が発明の課題１及び２を解決できると認識できる範囲は、上記第６ ４（２）及び上記（２）のとおりであり、本件特許発明１及び２は、その範囲のものである。 また、本件特許発明１及び２の発明特定事項を全て有していても、発明の課題１及び２を解決できないことがあることの具体的な証拠が示されている訳でもない。 したがって、特許異議申立人の上記第４ ４における主張は採用できない。 （４）申立理由４についてのむすび したがって、本件特許の請求項１及び２に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由４によっては取り消すことはできない。 第８ 結語 上記第６及び７のとおり、本件特許の請求項１及び２に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立ての理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１及び２に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。