2023-700179

特許第７１２０７４１号発明「容器詰め炭酸飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１２０７４１号の請求項１ないし２１に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７１２０７４１号（以下、この通知において「本件特許」という。）の請求項１ないし２１に係る特許についての出願は、平成２９年３月２８日の出願であって、令和４年８月８日にその特許権の設定登録（請求項の数２１）がされ、同年同月１７日に特許掲載公報が発行されたものである。 その後、その特許に対して、令和５年２月１７日に特許異議申立人 蓑 さくら（以下、「特許異議申立人」という。）により、特許異議の申立て（対象請求項：全請求項）がされ、同年６月２３日付けで取消理由が通知され、同年８月２８日に特許権者 キリンホールディングス株式会社（以下、「特許権者」という。）から意見書が提出され、同年１０月２０日に刊行物等提出書が提出され、同年１１月６日付けで特許異議申立人に対し審尋を行ったところ、同年同月２４日に特許異議申立人より回答書が提出されたものである。 第２ 本件特許発明 本件特許の請求項１ないし２１に係る発明（以下、「本件特許発明１」ないし「本件特許発明２１」という。また、「本件特許発明１」ないし「本件特許発明２１」をまとめて、「本件特許発明」という場合がある。）は、願書に添付された特許請求の範囲の請求項１ないし２１に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料であって、飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/mlである飲料。 【請求項２】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料であって、飲料中ティリロサイドの濃度が0.1～0.3μg/mlである飲料。 【請求項３】 ティリロサイドがローズヒップ抽出物由来である、請求項１又は２記載の容器詰め炭酸飲料。 【請求項４】 ノンアルコール飲料である、請求項１～３のいずれか１項記載の容器詰め炭酸飲料。 【請求項５】 PETボトル入り飲料である、請求項１～４のいずれか１項記載の容器詰め炭酸飲料。 【請求項６】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料であって、飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/mlである飲料（ただし、ガランガル、カルダモン、エルダーフラワー、マルメロ（quince）、バーチリーフ、ローズヒップ、しょうがおよびレモングラスのすべてを含むハーブエキス0.02％、梨由来果糖（fruit sugar from pears）、かりん果汁、濃厚アセロラ果汁ならびにクエン酸のすべてを含み容量500mlであるPETボトル入り炭酸飲料を除く。また、果糖、クエン酸、カノコソウ根エキス（0.08％）、クエン酸ナトリウム、ローズヒップエキス（0.03％）、ラベンダーエキスおよびイチジクサボテンの香り（fig cactus aroma）のすべてを含み容量250mlである缶入り炭酸飲料を除く。）。 【請求項７】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料であって、飲料中ティリロサイドの濃度が0.1～0.3μg/mlである飲料（ただし、ガランガル、カルダモン、エルダーフラワー、マルメロ、バーチリーフ、ローズヒップ、しょうがおよびレモングラスのすべてを含むハーブエキス0.02％、梨由来果糖、かりん果汁、濃厚アセロラ果汁ならびにクエン酸のすべてを含み容量500mlであるPETボトル入り炭酸飲料を除く。）。 【請求項８】 ティリロサイドを含有するPETボトル入り炭酸飲料であって、飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/mlまたは0.1～0.3μg/mlである飲料（ただし、ガランガル、カルダモン、エルダーフラワー、マルメロ、バーチリーフ、ローズヒップ、しょうがおよびレモングラスのすべてを含むハーブエキス0.02％、梨由来果糖、かりん果汁、濃厚アセロラ果汁ならびにクエン酸のすべてを含み容量500mlであるPETボトル入り炭酸飲料を除く。）。 【請求項９】 ティリロサイドを飲料中濃度として0.05～0.5μg/ml含有させるものである、炭酸飲料の泡もち向上方法。 【請求項１０】 ティリロサイドを飲料中濃度として0.1～0.3μg/ml含有させるものである、炭酸飲料の泡もち向上方法。 【請求項１１】 ティリロサイドがローズヒップ抽出物由来である、請求項９又は１０記載の方法。 【請求項１２】 炭酸飲料がノンアルコール飲料である、請求項９～１１のいずれか１項記載の方法。 【請求項１３】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料の製造方法であって、飲料中ティリロサイドの濃度を0.05～0.5μg/mlに調整する工程を含む方法。 【請求項１４】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料の製造方法であって、飲料中ティリロサイドの濃度を0.1～0.3μg/mlに調整する工程を含む方法。 【請求項１５】 ティリロサイドがローズヒップ抽出物由来である、請求項１３又は１４に記載の方法。 【請求項１６】 容器詰め炭酸飲料がノンアルコール飲料である、請求項１３～１５のいずれか１項記載の方法。 【請求項１７】 容器詰め飲料がPETボトル入り飲料である、請求項１３～１６のいずれか１項記載の方法。 【請求項１８】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料（ただし、ガランガル、カルダモン、エルダーフラワー、マルメロ、バーチリーフ、ローズヒップ、しょうがおよびレモングラスのすべてを含むハーブエキス0.02％、梨由来果糖、かりん果汁、濃厚アセロラ果汁ならびにクエン酸のすべてを含み容量500mlであるPETボトル入り炭酸飲料を除く。また、果糖、クエン酸、カノコソウ根エキス（0.08％）、クエン酸ナトリウム、ローズヒップエキス（0.03％）、ラベンダーエキスおよびイチジクサボテンの香り（fig cactus aroma）のすべてを含み容量250mlである缶入り炭酸飲料を除く。）の製造方法であって、飲料中ティリロサイドの濃度を0.05～0.5μg/mlに調整する工程を含む方法。 【請求項１９】 ティリロサイドを含有する容器詰め炭酸飲料（ただし、ガランガル、カルダモン、エルダーフラワー、マルメロ、バーチリーフ、ローズヒップ、しょうがおよびレモングラスのすべてを含むハーブエキス0.02％、梨由来果糖、かりん果汁、濃厚アセロラ果汁ならびにクエン酸のすべてを含み容量500mlであるPETボトル入り炭酸飲料を除く。）の製造方法であって、飲料中ティリロサイドの濃度を0.1～0.3μg/mlに調整する工程を含む方法。 【請求項２０】 ティリロサイドを含有するPETボトル入り炭酸飲料（ただし、ガランガル、カルダモン、エルダーフラワー、マルメロ、バーチリーフ、ローズヒップ、しょうがおよびレモングラスのすべてを含むハーブエキス0.02％、梨由来果糖、かりん果汁、濃厚アセロラ果汁ならびにクエン酸のすべてを含み容量500mlであるPET入り炭酸飲料を除く。）の製造方法であって、飲料中ティリロサイドの濃度を0.05～0.5μg/mlまたは0.1～0.3μg/mlに調整する工程を含む方法。 【請求項２１】 ティリロサイドを有効成分として含む、炭酸飲料の泡もち向上用組成物。」 第３ 特許異議申立人が主張する特許異議申立理由について 特許異議申立人が特許異議申立書において、請求項１ないし２１に係る特許に対して申し立てた特許異議申立理由の要旨（下記１ないし１１）は、次のとおりである。 １ 申立理由１－１（甲第１号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１ないし４、６、７、９ないし１６、１８、１９及び２１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 申立理由１－２（甲第１号証ないし甲第１４号証をそれぞれ主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１ないし４、６、７、９ないし１６、１８、１９及び２１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証ないし甲第１４号証にそれぞれに記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ３ 申立理由２－１（甲第１号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし２１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ４ 申立理由２－２（甲第１号証ないし甲第１４号証をそれぞれ主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし２１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証ないし甲第１４号証にそれぞれに記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ５ 申立理由２－３（甲第１５号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし２１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１５号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ６ 申立理由２－４（甲第１６号証ないし甲第１９号証をそれぞれを主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし２１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１６号証ないし甲第１９号証にそれぞれ記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ７ 申立理由２－５（甲第２０号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし２１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２０号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ８ 申立理由３（新規事項の追加） 令和３年６月１６日付けでした手続補正は、本件特許の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではなく、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対して特許されたものであるから、本件特許は、同法第１１３条第１項に該当し、取り消すべきものである。 なお、申立理由３の具体的理由は、おおむね次のとおりである。 本件特許では、令和３年６月１６日付で提出された手続補正書により、明細書段落００３８に記載の表１が補正されている。これは、表１における飲料４のローズヒップ抽出物の濃度を「0.1」（wt％）から「1」（wt％）に補正するものであり、誤記の訂正とされている。 しかしながら、飲料４のローズヒップ抽出物の濃度「0.1」（wt％）が明らかな誤記であるという理由はない。本件特許の実施例で用いられているローズヒップ抽出物は「森下仁丹社ローズヒップエキス」と記載されているのみであり（明細書段落００３７）、これに含まれるティリロサイドの濃度は何ら記載されていない。また、飲料２及び飲料３におけるローズヒップ抽出物の濃度およびティリロサイドの濃度の記載から、飲料４のローズヒップ抽出物の濃度は「1」（wt％）とすることも考えられるが、その逆として、飲料２及び飲料３におけるローズヒップ抽出物の濃度がそれぞれ「0.025」（wt％）、「0.05」（wt％）とすることも十分に考えられ、後者の飲料２及び飲料３におけるローズヒップ抽出物の濃度を否定する理由は見出されない。さらに言えば、飲料４のローズヒップ抽出物の濃度は「0.1」（wt％）であって、ティリロサイドの濃度が「0.0271」（μg/mL）であるとも考えられ、或いは、飲料２及び飲料３のティリロサイドの濃度がそれぞれ「0.68」（μg/mL）、「1.35」（μg/mL）であるとも考えられる。 このように、上記の手続補正書により行われた表１の補正は誤記の訂正には該当せず、飲料４のローズヒップ抽出物の濃度を「1」（wt％）とすることは、本件特許の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲を超える新規事項を追加するものである。 ９ 申立理由４（実施可能要件） 本件特許の請求項１ないし２１に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。 １０ 申立理由５(サポート要件) 本件特許の請求項１ないし２１に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。 なお、申立理由４及び５の具体的理由は、おおむね次のとおりである。 （１）本件特許発明１ないし２０について 本件特許発明１、２、６ないし１０、１３、１４及び１８ないし２０は、飲料中のティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/ml又は0.1～0.3μg/mlに特定されるものである。 しかしながら、本件特許の実施例によると、出願当初の本件特許明細書段落００３８の表１に示されるように、飲料に添加したローズヒップ抽出物の量（飲料中の濃度）とティリロサイドの濃度とが対応しておらず（特に、飲料２及び３と飲料４との間）、0.05～0.5μg/ml又は0.1～0.3μg/mlというティリロサイドの濃度で発明の効果が得られているのかどうか（言い換えれば、発明の課題が解決できているのかどうか）不明である。 このように、本件特許明細書段落００３８の表１には記載不備があり、飲料２ないし４のティリロサイドの濃度は複数のものが考えられて一様に定まらない。また、表１の記載内容を考慮すれば、明細書段落００４１及び図１の記載も疑わしいと言わざるを得ず、これらの記載が正しいという理由もない。 以上の点から、本件特許の発明の詳細な説明は、いわゆる当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは言えず、また、上記の本件特許発明１、２、６ないし１０、１３、１４、及び１８ないし２０は、発明の詳細な説明に記載したものとも言えない。 本件特許発明１、２、９、１０、１３及び１４を引用する本件特許発明３ないし５、１１、１２、及び１５ないし１７についても、上述した本件特許発明１等と同様の理由がある。 （２） 本件特許発明２１について 本件特許発明２１においては、組成物中のティリロサイドの濃度が規定されていない。 そのため、ティリロサイドのあらゆる濃度範囲において本件特許の発明の効果が奏されるのかどうかは明らかではなく、そのようにティリロサイドの濃度を特定していない組成物を炭酸飲料の泡もち向上用組成物として用いることについては、当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤をする必要があり、本件特許の出願日当時の技術水準を考慮しても当業者がどのように実施するかを理解できるとはいえない。この点から、本件特許の発明の詳細な説明は、いわゆる当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていない。 また、本件特許の発明の詳細な説明においては、所定の濃度範囲でのティリロサイドについて発明の効果が確認されているのみであり、当該範囲を逸脱するものであっても、発明の課題を解決することができるのか明らかではない。加えて、本件特許の出願日当時の技術水準に照らしても、本件特許発明２１の範囲まで、発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。これらの点から、本件特許発明２１は、発明の詳細な説明に記載したものとはいえない。 よって、本件特許発明２１は、実施可能要件及びサポート要件を満たしていない。 （３） ローズヒップ抽出物以外の成分について 本件特許の実施例では、ローズヒップ抽出物以外に、着色料、香料、酸味料、甘味料、グルコン酸カルシウム、カフェイン抽出物といった別の成分が使用されている（本件特許明細書段落００３８、表１）。 これらの別の成分のみを配合した飲料１でも、泡が立つ（起泡する）とともに、ある程度の時間はその泡が消失しない“泡もち”の現象が見られる。 これについて本件特許発明では、ローズヒップ抽出物を添加すれば、その量に応じて泡もち時間が長くなるとのことである。しかしながら、その泡もち時間や起泡の程度に関しては、上記の別成分（いわゆるベース成分）の構成によって変動し、ローズヒップ抽出物の作用効果が異なる可能性があるところ、そのことについては何ら検証がなされていない。 このように、ローズヒップ抽出物以外の成分について何ら特定されていない本件特許発明は、その発明の効果が得られる程度に当業者が実施することができるものとはいえない。この点から、本件特許の発明の詳細な説明は、いわゆる当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていない。 また、本件特許の実施例で示したローズヒップ抽出物以外の成分が全く特定されない状況において、本当に発明の課題を解決することができるのかどうかも明らかではない。そのため、本件特許発明は、発明の詳細な説明に記載したものとはいえない。 よって、本件特許発明１ないし２１は、実施可能要件及びサポート要件を満たしていない。 １１ 申立理由６（明確性要件） 本件特許の請求項６ないし８及び１８ないし２０に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。 なお、申立理由６の具体的理由は、おおむね次のとおりである。 本件特許発明６ないし８及び１８ないし２０においては「濃縮アセロラ果汁」とあるが、具体的にどのような果汁なのかが不明確である。 また、本件特許発明２０には「PET入り炭酸飲料」と記載されているが、これも飲料の特定事項として不明確である。 よって、本件特許発明６ないし８及び１８ないし２０は、明確性要件を満たしていない。 なお、令和４年３月７日付の意見書での主張内容から見て、特許権者は、少なくとも本件特許発明６ないし８及び１８ないし２０に関しては、令和３年１１月９日（発送日）付の拒絶理由通知書で引用された引用文献７及び８に記載の飲料と同一であることを自認していることが理解できる。この点から考えて、甲第１ないし２４及び３０号証に記載の飲料も同様に発明の対象から除くべきであるとするのが合理的である。そして、その場合には、除外すべき対象があまりにも多く、且つ複雑になることから、残余部分の発明の外延は不明確なものとなる。また、除外すべき対象があまりにも多いことを考慮すれば、その発明それ自体は新規性を満たさないと言わざるを得ない。そもそも、除外部分を多数連ねるような「除くクレーム」は、発明を特定する事項として全く妥当ではない。 １２ 証拠方法 ・甲第１号証：「Relaxation Carbonated Beverage」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/2765111/from_search/TxLnAlKM1u/?page=1> ・ 甲第２号証：「Citrus Charge Sparkling Black Ice Tea」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1730947/> ・甲第３号証：「Original Rosehip & 7 Vitamins Organic Energy Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/3504685/> ・甲第４号証：「Citrus Orange Relaxation Blend Beverage」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1378183/> ・甲第５号証：「Purp Premium Relaxation Beverage」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1235623/> ・甲第６号証：「Zen Beverage」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1303649/> ・甲第７号証：「Berry Flavoured Soft Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/3253113/> ・甲第８号証：「Drink'n' Dream Relaxation Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/2167681/> ・甲第９号証：「Relaxation Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1665758/> ・甲第１０号証：「Gracie Berry Bonanza Semi Sparkling Alcohol Free Cocktail」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/3468639/> ・甲第１１号証：「Relaxation Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/950218/> ・甲第１２号証：「Innovations Club - Relaxation Drink」<URL:https://clients.mintel.com/innovative-product/innovations-club-relaxation-drink-1?fromSearch=%3Ffreetext%3Drose%2520hip%2520carbonated&resultPosition=3> ・甲第１３号証：「Lightly Sparkling and Slightly Flavoured Waters Range」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/506235/from_search/1jfwyIzicB/?page=1> ・甲第１４号証：「Citrus Flavoured Soft Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/3253111/from_search/YtdnE7dXZE/?page=1> ・甲第１５号証：「Tropical Guava Flavored Relaxation Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1774120/> ・甲第１６号証：「Advance Fresh Oolong Blend Tea」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/4614639/from_search/glPWUw60eJ/?page=1> ・甲第１７号証：「Smart Diet」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1157115/from_search/9xfYYASlJE/?page=1> ・甲第１８号証：「Rosehip Works Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1376722/from_search/BSduHSWWBM/?page=1> ・甲第１９号証：「Sparkling Tea」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1612419/from_search/kBf1QTrSqk/?page=1> ・甲第２０号証：「Rosehip Sparkling Drink」<URL:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1790743/from_search/A206oVDc8L/?page=1> ・甲第２１号証：Nagatomoら，「Daily intake of rosehip extract decreases abdominal visceral fat in preobese subjects: a randomized, double-blind, placebo-controlled clinical trial」（Diabetes, Metabolic Syndrome and Obesity: Targets and Therapy）8，147～156（2015） ・甲第２２号証：「商品名：からだ巡茶 Advance（アドバンス） 安全性評価シート」<URL:https://www.fld.caa.go.jp/caaks/cssc03/anzen_hyouka?hyoukaSyousaiFile=B19%255CB19_anzen_hyouka.pdf> ・甲第２３号証：特開２０１３－２１３０１５号公報 また、特許異議申立人は、令和５年１１月２４日提出の回答書に添付して、次の甲第２４号証及び項第２５号証を提出している。 ・甲第２４号証：Tsuyoshi Goto et.al, "Tiliroside, a glycosidic flavonoid, ameliorates obesity-induced metabolic disorders via activation of adiponectin signaling followed by enhancement of fatty acid oxidation in liver and skeletal muscle in obese-diabetic mice", Journal of Nutritional Biochemistry, 23(2012), 768-776, ELSEVIER ・甲第２５号証：Lokadi Pierre Luhata et.al, "TILIROSIDE: Biosynthesis, Bioactivity and Structure Activity Relationship(SAR) ? A Review", The Journal of Phytopharmacology, 2017; 6(6): 343-348 なお、証拠の表記については、おおむね特許異議申立書及び回答書における記載にしたがった。 第４ 令和５年６月２３日付けで特許権者に通知した取消理由について 令和５年６月２３日付けで特許権者に通知した取消理由は、次の１及び２のとおりである。 １ 取消理由１（甲第１号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１ないし４、６、７、１３ないし１６、１８及び１９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 取消理由２（甲第１号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし８及び１３ないし２０に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第１号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 第５ 当審の判断 １ 令和５年６月２３日付けで特許権者に通知した取消理由について 下記のとおり、令和５年６月２３日付けで特許権者に通知した取消理由は、何れもその理由がないものと判断する。 （１） 甲第１号証の記載事項等 ア 甲第１号証の記載事項 甲第１号証には、Mintel記録番号(ID#)：2765111、Relaxation Carbonated Beverage について、次の記載がある。 「 ［図：0001407820000001.jpg］ ［図：0001407820000002.jpg］ 」 イ 甲第１号証に記載された発明 上記アの記載から、甲第１号証には、次の発明が記載されているものと認める。 「水、果糖、二酸化炭素、クエン酸、カノコソウ根エキス、クエン酸ナトリウム、ローズヒップエキス（０．０３％）、ラベンダーエキス、fig cactus aromaからなる缶入り炭酸飲料。」（以下、「甲１発明」という。） 「甲１発明の製造方法。」（以下、「甲１製法発明」という。） （２） 対比・判断 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明の「缶入り炭酸飲料」は、本件特許発明１の「容器詰め炭酸飲料」に相当する。 したがって、両者は、 「容器詰め炭酸飲料。」 で一致し、次の点で相違する。 （相違点１－１） 飲料に関して、本件特許発明１は「ティリロサイド」を「含有する」と特定された上に、「飲料中のティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/mlである」と特定されているのに対し、甲１発明にはそのような特定がない点。 上記相違点１－１について検討する。 甲１発明の飲料は「ローズヒップエキス（０．０３％）」を含有するものであるところ、ローズヒップエキスはティリロサイドを含有するものといえる（甲第２１号証、甲第２４号証及び甲第２５号証）から、甲１発明の飲料は「ティリロサイド」を含有するものといえる。 しかしながら、甲１発明の飲料におけるローズヒップエキスは、その具体的な原料が明らかではない。そして、ローズヒップエキスであれば、その種類によらず同程度のティリロサイドを含むものであるという証拠もない。 してみると、甲１発明の飲料には「ローズヒップエキス（０．０３％）を含有する」ということはできても、ティリロサイドの含有量を推認することまではできない。 この点について、特許異議申立人は回答書において、甲第２１号証に記載のローズヒップエキスの情報から計算して、甲１発明の飲料中のティリロサイドの濃度は０．３μg／ｍｌ程度となるが、この濃度は「０．０５～０．５μｇ／ｍｌ」の範囲内に十分に入る量である（およそ中間値といえる）こと（回答書第４頁）、飲料の原料（飲食品素材）として、濃度の低下を起こしている（きわめて収率の低い）ローズヒップエキス原料を使用することは、当業者の視点から見ればとても考えられない（回答書第４頁）旨主張する。 しかしながら、特許異議申立人の当該主張を勘案したとしても、甲１発明におけるローズヒップエキスが具体的に何であるのか不明であるし、また、「ローズヒップエキス」を０．０３％含むものであれば必ずティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/mlとなるという証拠が提出されているものでもないことからすると、甲１発明の飲料におけるティリロサイドの含有量は推認することができず、不明であるといわざるを得ない。 よって、本件特許発明１は、甲１発明ではない。 また、甲第１号証及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲１発明において、ティリロサイドの濃度に着目し調整する動機付けがあるともいえないから、甲１発明において、相違点１－１に係る本件特許発明１の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことともいえない。 したがって、本件特許発明１は、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 イ 本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、本件特許発明１の全ての発明特定事項を有するものである。 そして、本件特許発明１は、甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明２ないし４は、甲１発明ではなく、本件特許発明２ないし５は、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 ウ 本件特許発明６ないし８について 本件特許発明６ないし８は何れも独立形式で記載された請求項６ないし８に係る発明であるところ、本件特許発明６ないし８それぞれと甲１発明とを対比すると、いずれも、甲１発明には、飲料に関して、「ティリロサイドを含有する」ものであって、「ティリロサイドの濃度」に関しての特定がない点で相違（濃度は本件特許発明６ないし８で異なる）する。 しかしながら、上記の相違点は、実質的には相違点１－１と同旨であり、上記アと同様に判断される。 したがって、本件特許発明６及び７は、甲１発明ではなく、本件特許発明６ないし８は、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 エ 本件特許発明１３について 本件特許発明１３と甲１製法発明とを対比すると、上記アと同様の相当関係が成立する。 よって、両者は、 「容器詰め炭酸飲料の製造方法。」 で一致し、次の点で相違する。 （相違点１－２） 飲料の製造方法に関して、本件特許発明１は「ティリロサイド」を含有するものであって、「飲料中のティリロサイドの濃度を0.05～0.5μg/mlに調整する工程を含む」と特定するのに対し、甲１発明にはそのような特定がない点。 上記相違点１－２について検討する。 「ティリロサイドの濃度を調整する工程」には、原料由来のティリロサイドによる製造方法も含むものと考えると、結局のところ、上記相違点１－１と同旨であるといえ、上記アと同様に判断される。 したがって、本件特許発明１３は、甲１製法発明ではなく、甲１製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 オ 本件特許発明１４ないし１７について 本件特許発明１４ないし１７は、本件特許発明１３の全ての発明特定事項を有するものである。 そして、本件特許発明１３は、甲１製法発明ではなく、甲１製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明１４ないし１６は、甲１製法発明ではなく、本件特許発明１４ないし１７は、甲１製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 カ 本件特許発明１８ないし２０について 本件特許発明１８ないし２０は何れも独立形式で記載された請求項１８ないし２０に係る発明であるところ、本件特許発明１８ないし２０それぞれと甲１製法発明とを対比すると、いずれも、甲１製法発明には、飲料の製造方法に関して、「ティリロサイドを含有する」ものであって、「ティリロサイドの濃度を調整する工程」に関しての特定がない点で相違（濃度は本件特許発明１８ないし２０で異なる）する。 しかしながら、上記の相違点は、実質的には相違点１－２と同旨であり、上記エと同様に判断される。 したがって、本件特許発明１８及び１９は、甲１製法発明ではなく、本件特許発明１８ないし２０は、甲１製法発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （３） 取消理由についてのまとめ 上記（２）のとおりであるから、取消理由１及び２の理由では、本件特許発明１ないし８及び１３ないし２０に係る特許を取り消すことができない。 ２ 令和５年６月２３日付けで特許権者に通知した取消理由において採用しなかった特許異議申立理由について （１） 申立理由１－１及び申立理由２－１（甲第１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性）のうち、本件特許発明９ないし１２及び２１に係る部分について ア 本件特許発明９ないし１２について 甲第１号証において、「炭酸飲料の泡もち向上方法」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明９ないし１２は、甲第１号証に記載された発明ではなく、甲第１号証に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 イ 本件特許発明２１について 甲第１号証において、「炭酸飲料の泡もち向上用組成物」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明２１は、甲第１号証に記載された発明ではなく、甲第１号証に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 ウ 申立理由１－１及び申立理由２－１のうち、本件特許発明９ないし１２及び２１に係る部分についてのまとめ 上記ア及びイのとおりであるから、申立理由１－１及び申立理由２－１の理由では、本件特許発明９ないし１２及び２１に係る特許を取り消すことができない。 （２） 申立理由１－２及び申立理由２－２（甲第１号証ないし甲第１４号証をそれぞれ主たる証拠とする新規性・進歩性）について ア 甲第１号証ないし甲第１４号証に記載された発明 甲第１号証ないし甲第１４号証には、それぞれの記載から見て、次の（ア）ないし（ス）のとおりの発明が記載されているものと認める。 （ア） 甲第１号証に記載された発明 上記１（１）イのとおりである。 （イ） 甲第２号証に記載された発明 「ローズヒップエキス、二酸化炭素を含むＰＥＴボトル入り飲料である、Charge Sparkling Black Ice Tea。」（以下、「甲２発明」という。また、甲２発明を製造する方法を「甲２製法発明」という。） （ウ） 甲第３号証に記載された発明 「炭酸水、ローズヒップエキスを含むアルミ缶入り飲料である、Original Rosehip & 7 Vitamins Organic Energy Drink。」（以下、「甲３発明」という。また、甲３発明を製造する方法を「甲３製法発明」という。） （エ） 甲第４号証に記載された発明 「炭酸水、ローズヒップエキスを含む飲料である、Citrus Orange Relaxation Blend Beverage。」（以下、「甲４発明」という。また、甲４発明を製造する方法を「甲４製法発明」という。） （オ） 甲第５号証に記載された発明 「炭酸水、ローズヒップエキスを含むアルミ缶入り飲料である、Purp Premium Relaxation Beverage。」（以下、「甲５発明」という。また、甲５発明を製造する方法を「甲５製法発明」という。） （カ） 甲第６号証に記載された発明 「炭酸水、ローズヒップエキスを含むアルミ缶入り飲料である、Zen Beverage。」（以下、「甲６発明」という。また、甲６発明を製造する方法を「甲６製法発明」という。） （キ） 甲第７号証に記載された発明 「炭酸、ローズヒップエキスを含むアルミ缶入り飲料である、Berry Flavoured Soft Drink。」（以下、「甲７発明」という。また、甲７発明を製造する方法を「甲７製法発明」という。） （ク） 甲第８号証に記載された発明 「炭酸水、ローズヒップエキスを含むアルミ缶入り飲料である、Drink'n'Dream Relaxation Drink。」（以下、「甲８発明」という。また、甲８発明を製造する方法を「甲８製法発明」という。） （ケ） 甲第９号証に記載された発明 「炭酸水、ローズヒップエキスを含むＰＥＴボトル入り飲料である、Relaxation Drink。」（以下、「甲９発明」という。また、甲９発明を製造する方法を「甲９製法発明」という。） （コ） 甲第１０号証に記載された発明 「炭酸水、ローズヒップエキスを含むガラスボトル入り飲料である、Gracie Berry Bonanza Semi Sparkling Alcohol Free Cocktail。」（以下、「甲１０発明」という。また、甲１０発明を製造する方法を「甲１０製法発明」という。） （サ） 甲第１１号証及び甲第１２号証に記載された発明 （合議体注：甲第１１号証と甲第１２号証は同じ飲料に関する証拠である。） 「ローズヒップを含むアルミ缶入り炭酸飲料である、Relaxation Drink。」（以下、「甲１１発明」という。また、甲１１発明を製造する方法を「甲１１製法発明」という。） （シ） 甲第１３号証に記載された発明 「ローズヒップを含むＰＥＴボトル入り炭酸飲料である、Lightly Sparkling and Slightly Flavoured Waters Range。」（以下、「甲１３発明」という。また、甲１３発明を製造する方法を「甲１３製法発明」という。） （ス） 甲第１４号証に記載された発明 「ローズヒップを含むアルミ缶入り炭酸飲料である、Citrus Flavoured Soft Drink。」（以下、「甲１４発明」という。また、甲１４発明を製造する方法を「甲１４製法発明。」という。） イ 対比・判断 （ア） 本件特許発明１ないし８について 甲第１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性については、上記１（２）のとおりである。 本件特許発明１と甲２発明ないし甲１１発明、甲１３発明及び甲１４発明それぞれとを対比すると、甲２発明ないし甲１１発明、甲１３発明及び甲第１４発明は、少なくとも、「ティリロサイド」を含む飲料であって、「飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/ml」であるか不明である点で相違する。 この点について、全ての証拠の記載を見ても、甲２発明ないし甲１１発明、甲１３発明及び甲１４発明は、ローズヒップあるいはローズヒップエキスを含有するものの、そのローズヒップあるいはローズヒップエキスがいかなる成分組成のものであるのか明らかではないから、「飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/ml」との事項を導出することができない。 したがって、本件特許発明１は、甲２発明ないし甲１１発明、甲１３発明及び甲１４発明のいずれでもない。 また、全ての証拠の記載を見ても、甲２発明ないし甲１１発明、甲１３発明及び甲１４発明それぞれにおいて、「ティリロサイド」に着目し、その含有量を調整する動機があるとはいえないから、本件特許発明１は、甲２発明ないし甲１１発明、甲１３発明及び甲１４発明それぞれに基いて、上記相違点に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 よって、本件特許発明１は、甲２発明ないし甲１１発明、甲１３発明及び甲１４発明それぞれに基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。 本件特許発明１の発明特定事項の全てを有するものである、本件特許発明２ないし８についても同様に判断される。 （イ） 本件特許発明９ないし１２について 甲第１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性については、上記（１）アのとおりである。 また、甲第２号証ないし甲第１４号証において、「炭酸飲料の泡もち向上方法」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明９ないし１２は、甲第２号証ないし甲第１４号証それぞれに記載された発明ではなく、甲第２号証ないし甲第１４号証それぞれに記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （ウ） 本件特許発明１３ないし２０について 甲第１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性については、上記１（２）のとおりである。 本件特許発明１３と甲２製法発明ないし甲１１製法発明、甲１３製法発明及び甲１４製法発明それぞれとを対比すると、甲２製法発明ないし甲１１製法発明、甲１３製法発明及び甲第１４製法発明は、少なくとも、「ティリロサイド」を含む飲料の製造方法であって、「飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/ml」であるか不明である点で相違する。 ここで、上記相違点は、上記（ア）で論じた相違点と同旨であり、同様に判断されるから、本件特許発明１３は、甲２製法発明ないし甲１１製法発明、甲１３製法発明及び甲１４製法発明のいずれでもなく、甲２製法発明ないし甲１１製法発明、甲１３製法発明及び甲１４製法発明それぞれに基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 本件特許発明１３の発明特定事項の全てを有するものである、本件特許発明１４ないし２０についても同様に判断される。 （エ） 本件特許発明２１について 甲第１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性については、上記（１）イのとおりである。 また、甲第２号証ないし甲第１４号証において、「炭酸飲料の泡もち向上用組成物」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明２１は、甲第２号証ないし甲第１４号証それぞれに記載された発明ではなく、甲第２号証ないし甲第１４号証それぞれに記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 ウ 申立理由１－２及び申立理由２－２についてのまとめ 上記イのとおりであるから、申立理由１－２及び申立理由２－２の理由では、本件特許発明１ないし２１に係る特許を取り消すことはできない。 （３） 申立理由２－３ないし２－５（甲第１５号証ないし甲第２０号証をそれぞれ主たる証拠とする進歩性）について ア 甲第１５号証ないし甲第２０号証に記載された発明 甲第１５証ないし甲第２０号証には、それぞれの記載から見て、次の（ア）ないし（カ）のとおりの発明が記載されているものと認める。 （ア） 甲第１５号証に記載された発明 「ローズヒップエキスを含むアルミ缶入り飲料である、Tropical Guava Flavored Relaxation Drink。」（以下、「甲１５発明」という。また、甲１５発明を製造する方法を「甲１５製法発明」という。） （イ） 甲第１６号証に記載された発明 「ローズヒップエキスを含むＰＥＴボトル入り茶飲料である、Advance Fresh Oolong Blend Tea。」（以下、「甲１６発明」という。また、甲１６発明を製造する方法を「甲１６製法発明」という。） （ウ） 甲第１７号証の記載された発明 「ローズヒップエキスを含むＰＥＴボトル入り茶飲料である、Diet Tea Drink。」（以下、「甲１７発明」という。また、甲１７発明を製造する方法を「甲１７製法発明」という。） （エ） 甲第１８号証に記載された発明 「ローズヒップエキスを含むＰＥＴボトル入り飲料である、Rosehip Works Drink。」（以下、「甲１８発明」という。また、甲１８発明を製造する方法を「甲１８製法発明」という。） （オ） 甲第１９号証に記載された発明 「ＰＥＴボトル入り炭酸茶飲料である、Sparkling Tea。」（以下、「甲１９発明」という。また、甲１９発明を製造する方法を「甲１９製法発明」という。） （カ） 甲第２０号証に記載された発明 「ローズヒップエキスを含むガラスボトル入り炭酸飲料である、Rosehip Sparkling Drink。」（以下、「甲２０発明」という。また、甲２０発明を製造する方法を「甲２０製法発明」という。） イ 対比・判断 （ア） 本件特許発明１ないし８について 本件特許発明１と甲１５発明ないし甲２０発明それぞれとを対比すると、甲１５発明ないし甲２０発明は、少なくとも、「ティリロサイド」を含む飲料であって、「飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/ml」であるか不明である点で相違する。 この点について、全ての証拠の記載を見ても、甲１５発明ないし甲２０発明それぞれにおいて、「ティリロサイド」に着目し、その含有量を調整する動機があるとはいえないから、本件特許発明１は、甲１５発明ないし甲２０発明それぞれに基いて、上記相違点に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 よって、本件特許発明１は、甲１５発明ないし甲２０発明それぞれに基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。 本件特許発明１の発明特定事項の全てを有するものである、本件特許発明２ないし８についても同様に判断される。 （イ） 本件特許発明９ないし１２について 甲第１５号証ないし甲第２０号証において、「炭酸飲料の泡もち向上方法」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明９ないし１２は、甲第１５号証ないし甲第２０号証それぞれに記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （ウ） 本件特許発明１３ないし２０について 本件特許発明１３と甲１５製法発明ないし甲２０製法発明それぞれとを対比すると、甲１５製法発明ないし甲２０製法発明は、少なくとも、「ティリロサイド」を含む飲料の製造方法であって、「飲料中ティリロサイドの濃度が0.05～0.5μg/ml」であるか不明である点で相違する。 ここで、上記相違点は、上記（ア）で論じた相違点と同旨であり、同様に判断されるから、本件特許発明１３は、甲１５製法発明ないし甲２０製法発明それぞれに基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 本件特許発明１３の発明特定事項の全てを有するものである、本件特許発明１４ないし２０についても同様に判断される。 （エ） 本件特許発明２１について 甲第１５号証ないし甲第２０号証において、「炭酸飲料の泡もち向上用組成物」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明２１は、甲第１５号証ないし甲第２０号証それぞれに記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 申立理由２－３ないし申立理由２－５についてのまとめ 上記イのとおりであるから、申立理由２－３ないし申立理由２－５の理由では、本件特許発明１ないし２１に係る特許を取り消すことができない。 （４） 申立理由３（新規事項の追加）について ア 新規事項の追加についての判断 本件特許の願書に最初に添付した明細書には次の記載がある。 「【実施例】 【００３７】 ローズヒップ抽出物を異なる濃度で含有する以下の組成の4種の飲料（飲料１～４）に炭酸を0.25MPaとなるように圧入した炭酸飲料を製造し、PET容器に充填した。ローズヒップ抽出物としては森下仁丹社ローズヒップエキスを使用し、ティリロサイド濃度は製造後の炭酸飲料を高速液体クロマトグラフィーにて分析して決定した。 【００３８】 【表１】 ［図：0001407820000003.jpg］ 」 そして、令和３年６月１６日に提出された手続補正書により、【００３８】の【表１】は、次のように補正された。 「【００３８】 【表１】 ［図：0001407820000004.jpg］ 」 そこで検討するに、本件特許の願書に最初に添付した明細書における【表１】の「飲料４」における「ローズヒップ抽出物（ティリロサイド濃度）」の項には、「０．１（０．２７１）」と記載されている。 しかしながら、【表１】のローズヒップ抽出物の濃度とティリロサイド濃度について飲料１ないし飲料４の値をみると、ローズヒップ抽出物の濃度は順に「０、０．２５、０．５、０．１」であるのに対し、ティリロサイド濃度は順に「０、０．０６８、０．１３５、０．２７１」と記載されている。 つまり、飲料１から飲料４に向かって、ティリロサイド濃度が順に増加しており、飲料１ないし３をみると、リーズヒップ抽出物の濃度とティリロサイド濃度との間に相関関係があることも見てとれる。 これらの記載に接した当業者であれば、飲料４におけるローズヒップ抽出物の濃度が「０．１」であることは誤記であり、飲料４のティリロサイド濃度の値をみるに、飲料４におけるローズヒップ抽出物の濃度は「１」であろうことは十分理解できるものといえる。 そして、特許請求の範囲、明細書及び図面全体の記載、さらには、当該技術分野における技術常識を加味したとしても、当該補正により、本件特許発明１ないし２１において、新たな技術的事項が追加されたものともいえない。 したがって、令和３年６月１６日付で提出された手続補正書により補正された【００３８】の【表１】の補正は、新規事項の追加とはいえない。 イ 申立理由３についてのまとめ 上記アのとおりであるから、申立理由３の理由では、本件特許発明１ないし２１に係る特許を取り消すことができない。 （５） 申立理由４（実施可能要件）について ア 実施可能要件の判断基準 本件特許発明１ないし８及び２１は、上記第２のとおり、「物」の発明であるところ、物の発明における実施とは、その物の生産、使用等をする行為をいうから（特許法第２条第３項第１号）、例えば、明細書等にその物を生産することができる具体的な記載があるか、そのような記載がなくても、出願時の技術常識に基づいて当業者がその物を生産することができるのであれば、実施可能要件を満たすと言うことができる。 また、本件特許発明１３ないし２０は、上記第２のとおり、「物を生産する方法」の発明であるところ、物を生産する方法の発明における実施とは、そのものを生産する方法の使用をする行為のほか、その方法により生産した物の使用等ををする行為をいうから（特許法第２条第３項第３号）、例えば、明細書等にその物を生産する方法を使用することができることの具体的な記載があるか、そのような記載がなくても、出願時の技術常識に基づいて当業者がその物を生産する方法を使用することができるのであれば、実施可能要件を満たすということができる。 さらに、本件特許発明９ないし１２は、上記第２のとおり、「方法」の発明であるところ、方法の発明における実施とは、その方法の使用をする行為をいうから（特許法第２条第３項第２号）、方法の発明について、例えば、明細書等にその方法を使用することができることの具体的な記載があるか、そのような記載がなくても、出願時の技術常識に基づいて当業者がその方法を使用することができるのであれば、実施可能要件を満たすということができる。 イ 実施可能要件についての判断 本件特許の明細書の発明の詳細な説明には、「本発明者等は、容器詰め炭酸飲料において、コップ等に注いだ後の泡立ちが安定化されると共に、飲用時の爽快感が持続し、かつ異味・異臭を感じることのない新規な容器詰め炭酸飲料を提供することを目的として種々検討を行った結果、驚くべきことに、ローズヒップ等の植物成分に含まれるティリロサイドが炭酸飲料の泡保持効果を有することを見出し、本発明を完成させた」（【０００９】）ことが記載され、「本発明の容器詰め炭酸飲料は、ティリロサイドを0.01～10μg/ml、好ましくは0.05～0.5μg/ml、更に好ましくは0.1～0.3μg/mlの範囲の濃度で含有する。上記の範囲において、好適な泡もち向上効果を得ることができる。泡もち効果の向上は、例えばコップ等に注いだ後の泡もち時間によって確認することができ、ティリロサイドを上記濃度範囲で含有する炭酸飲料は、含有しない同組成の炭酸飲料と比較して、泡もち時間を10秒以上、15秒以上、20秒以上延長することができる」（【００２２】）こと、「本発明の炭酸飲料は、泡もち効果が改善され、炭酸飲料の特徴である爽快感が長期間持続するものである。また、ティリロサイドの添加によって炭酸飲料の色・香り・味はほとんど変化しないため、本発明は広範囲の炭酸飲料に好適に適用可能である」（【００３６】）こと、「本発明は、別の実施形態として、炭酸飲料中にティリロサイドを添加することを特徴とする、炭酸飲料の泡もち向上方法を提供する」（【００３１】）こと、ティリロサイドの原料、抽出法（【００１５】ないし【００２１】）、容器詰め炭酸飲料に添加される他の原料・成分（【００２３】ないし【００３０】）、容器詰め炭酸飲料の製造方法（【００３０】ないし【００３５】）の記載があり、さらに、具体的な実施例の記載もある。 これらの記載によれば、本件特許発明１ないし２１に関し、明細書の発明の詳細な説明には過度の試行錯誤を要することなく当業者が実施できる程度に記載されているものといえる。 よって、本件特許発明１ないし２１に関する明細書の発明の詳細な説明に記載は、特許法第３６条第４項第１号の規定に適合する。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、上記第３ ９（第３ ９及び１０の理由については、まとめて第３ １０の後に（１）ないし（３）として記載している。）の（１）ないし（３）の主張をするが、いずれも、本件特許発明を実施することができないとする具体的な証拠を挙げるものでもないから、何れの主張も採用することができない。 エ 申立理由４についてのまとめ 上記イ及びウのとおりであるから、申立理由４の理由では、本件特許発明１ないし２１に係る特許を取り消すことができない。 （６） 申立理由５（サポート要件）について ア サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 イ 特許請求の範囲の記載 上記第２のとおりである。 ウ サポート要件についての判断 本件特許発明の課題（以下、「発明の課題」という。）は、「容器詰め炭酸飲料において、コップ等に注いだ後の泡立ちが安定化されると共に、飲用時の爽快感が持続し、かつ異味・異臭を感じることのない新規な容器詰め炭酸飲料、その製造方法及びそれに用いる組成物を提供すること」（【０００９】）である。 そして、本件特許の明細書の発明の詳細な説明には、「ローズヒップ等の植物成分に含まれるティリロサイドが炭酸飲料の泡保持効果を有することを見出し、本発明を完成させた」（【０００９】）こと、「本発明の容器詰め炭酸飲料は、ティリロサイドを0.01～10μg/ml、好ましくは0.05～0.5μg/ml、更に好ましくは0.1～0.3μg/mlの範囲の濃度で含有する。上記の範囲において、好適な泡もち向上効果を得ることができる。泡もち効果の向上は、例えばコップ等に注いだ後の泡もち時間によって確認することができ、ティリロサイドを上記濃度範囲で含有する炭酸飲料は、含有しない同組成の炭酸飲料と比較して、泡もち時間を10秒以上、15秒以上、20秒以上延長することができる」（【００２２】）こと、「本発明の炭酸飲料は、泡もち効果が改善され、炭酸飲料の特徴である爽快感が長期間持続するものである。また、ティリロサイドの添加によって炭酸飲料の色・香り・味はほとんど変化しないため、本発明は広範囲の炭酸飲料に好適に適用可能である」（【００３６】）ことが記載され、これらのことを裏付ける具体的な実施例の記載もある。 してみると、当業者であれば、炭酸飲料において、「ティリロサイド」を「０．０１～１０μg/ml」の濃度で含有するとの事項を満たすことにより、発明の課題を解決できるものと認識できる。 そして、本件特許発明１ないし２０はいずれも、上記の発明の課題を解決できると認識できる特定事項を全て有し、さらに限定するものであるから、当然、発明の課題を解決できると認識できる。 また、当業者であれば、「ティリロサイド」が炭酸飲料の泡もち向上用組成物としての有効成分であるものと理解できるから、炭酸飲料の泡もち向上用組成物に「ティリロサイド」を含有することにより、発明の課題を解決できるものと認識できる。 そして、本件特許発明２１は、上記の発明の課題を解決できると認識できる特定事項を全て有するものであるから、当然、発明の課題を解決できると認識できる。 よって、本件特許発明１ないし２１はいずれも、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件に適合する。 エ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、上記第３ １０の主張をするが、次のとおり判断できるから、その主張は何れも採用できない。 ・（１）の点について 特許異議申立人が取りあげる、本件特許の出願当初の明細書の【００３８】の【表１】の点は明らかな誤記であり（上記（４）も参照のこと）、その記載内容は当業者であれば矛盾なく理解できるものである（令和３年６月１６日付で提出された手続補正書により補正されている。）。 ・（２）の点について 「ティリロサイド」が炭酸飲料の泡もち向上作用を有することは、上記ウの検討のとおりであるし、また、「ティリロサイド」が特定の割合になると炭酸飲料の泡もち向上効果を呈さなくなるとする具体的な証拠を挙げるものでもない。 ・（３）の点について 他の条件が同一の場合に、「ティリロサイド」の添加により、炭酸飲料の泡もち向上効果が奏されることは、実施例の記載（【表１】）からも明らかである。 また、他の成分との関係で、「ティリロサイド」を添加しても、炭酸飲料の泡もち向上効果が奏されなくなるとする具体的な証拠を挙げるものでもない。 オ 申立理由５についてのまとめ 上記ウ及びエのとおりであるから、申立理由５の理由では、本件特許発明１ないし２１に係る特許を取り消すことができない。 （７） 申立理由６（明確性要件）について ア 明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 イ 特許請求の範囲の記載 上記第２のとおりである。 ウ 明確性要件についての判断 本件特許発明６ないし８及び１８ないし２０に係る発明特定事項は、特許請求の範囲の請求項６ないし８及び１８ないし２０として記載されているとおりであり、その記載はいずれも、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として見た際に、何ら不明確ではない。 エ 特許異議申立人の主張について この点について、特許異議申立人は、上記第３ １１のとおり、「濃縮アセロラ果汁」、「ＰＥＴ入り炭酸飲料」との記載が不明確である旨主張するが、「濃縮アセロラ果汁」はその文言のとおり、「アセロラ果汁」を濃縮したものと解されるし、「ＰＥＴ入り炭酸飲料」は、技術常識（あるいは一般常識）を踏まえるならば、「ＰＥＴボトルに入った炭酸飲料」と解されることは明らかである。 また、特許異議申立人はさらに、審査段階における令和４年３月７日の意見書の主張内容を勘案した上での主張も行うが、上記ウの判断には何ら影響するものではない。 オ 申立理由６についてのまとめ 上記ウ及びエのとおりであるから、申立理由６の理由では、本件特許発明６ないし８及び１８ないし２０に係る特許を取り消すことができない。 第６ 結語 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由、及び、特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件特許の請求項１ないし２１に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし２１に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。