2019-700178

特許第６３８５８０１号発明「乳及び植物抽出物を含有する容器詰飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６３８５８０１号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－１０〕について訂正することを認める。 特許第６３８５８０１号の請求項１、２、５～９に係る特許を維持する。 特許第６３８５８０１の請求項３、４及び１０に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第６３８５８０１号の請求項１ないし１０に係る特許についての出願は、平成２６年１１月１１日に出願されたものであって、平成３０年８月１７日に特許権の設定登録がされ、平成３０年９月５日にその特許公報が発行され、その後、平成３１年３月５日に、特許異議申立人　篠崎　哲也（「崎」は原文はたつさき。以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがされたものである。 その後の手続の経緯は以下のとおりである。 令和１年　６月　３日付け：取消理由通知 同年　７月３０日　　：訂正請求書、意見書の提出(特許権者) 同年　９月１１日　　：意見書の提出（申立人） 同年１０月　２日付け：訂正拒絶理由通知 同年１１月　８日　　：意見書の提出（特許権者） 同年１２月１０日付け：取消理由通知（決定の予告） 令和２年　２月１２日　　：訂正請求書、意見書の提出(特許権者) 同年　４月　３日　　：意見書の提出（申立人） なお、令和１年７月３０日になされた訂正の請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により、取り下げられたものとみなす。 第２　訂正の適否 以下、令和２年２月１２日に提出された訂正請求書を「本件訂正請求書」といい、本件訂正請求書による訂正の請求を「本件訂正請求」といい、本件訂正請求による訂正を「本件訂正」という。 １　本件訂正の内容 本件訂正請求による訂正事項は、以下のとおりである。 （１） 訂正事項１ 訂正前の特許請求の範囲の請求項１の「乳原料、乳代替原料又はその両方と、コーヒー抽出物とを含有する容器詰乳入りコーヒー飲料であって、」の後に、「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内であり、」との記載を追加するよう訂正する。 かかる訂正により、請求項１の記載を直接的又は間接的に引用する請求項２、５～９も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 訂正前の特許請求の範囲の請求項１に、「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内であり」と記載されているのを、「前記乳原料が脱脂粉乳であり」と訂正する。 かかる訂正により、請求項１の記載を直接的又は間接的に引用する請求項２、５～９も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 （４）訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項４を削除する。 （５）訂正事項５ 訂正前の特許請求の範囲の請求項５に「請求項１～４のいずれかに」と記載されているのを、「請求項１又は２に」と訂正する。 かかる訂正により、請求項５の記載を直接的又は間接的に引用する請求項６～９も同様に訂正する。 （６）訂正事項６ 訂正前の特許請求の範囲の請求項７に「請求項１～６のいずれかに」と記載されているのを、「請求項１～２、５～６のいずれかに」と訂正する。 かかる訂正により、請求項７の記載を直接的又は間接的に引用する請求項８～９も同様に訂正する。 （７）訂正事項７ 訂正前の特許請求の範囲の請求項８に、「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内であり、かつ、」との記載を追加するよう訂正する。 かかる訂正により、請求項８の記載を直接的又は間接的に引用する請求項９も同様に訂正する。 （８）訂正事項８ 訂正前の特許請求の範囲の請求項８に、「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内である」と記載されているのを、「前記乳原料が脱脂粉乳である」と訂正する。 かかる訂正により、請求項８の記載を直接的又は間接的に引用する請求項９も同様に訂正する。 （９）訂正事項９ 訂正前の特許請求の範囲の請求項８に「請求項１～７のいずれかに」と記載されているのを、「請求項１～２、５～７のいずれかに」と訂正する。 かかる訂正により、請求項８の記載を直接的又は間接的に引用する請求項９も同様に訂正する。 （１０）訂正事項１０ 特許請求の範囲の請求項１０を削除する。 なお、訂正前の請求項１～１０について、請求項２～１０は請求項１を直接的又は間接的に引用しているものであって、訂正事項１及び２によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものであるから、訂正前の請求項１～１０に対応する訂正後の請求項１～１０は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 ２　訂正の適否についての判断 （１）訂正事項１について ａ　訂正の目的について 訂正事項１は、訂正前の請求項１に「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内であり、」との発明特定事項を直列的に付加することにより、特許請求の範囲を減縮するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 請求項１の上記訂正に連動する請求項２、５～９の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 訂正事項１は、本件明細書の段落【００２７】の「本発明の乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）中に含まれる乳原料の好適な含量としては、乳脂肪分量で０～２重量％の範囲内、好ましくは０～１重量％の範囲内を挙げることができ、また、乳固形分で０．４～６．５重量％の範囲内、好ましくは０．４～３重量％の範囲内を挙げることができる。」（下線は当審による。）との記載に基づいて導き出せる発明特定事項であるから、訂正事項１は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものである。 また、上記訂正は、特許請求の範囲を減縮したものであって、かつ発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 さらに、請求項１の上記訂正に連動する請求項２、５～９の訂正も、同様の理由により、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項１は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （２）訂正事項２について ａ　訂正の目的について 訂正事項２は、訂正前の請求項１に「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内であり」と記載されているのを、「前記乳原料が脱脂粉乳であり」と訂正するものである。 本件明細書の【００１４】には、「本発明の乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）においては、乳原料としては各種の乳を用いることができるが、該乳及び植物抽出物含有飲料（乳入りコーヒー飲料等）における乳成分の脂肪含量を減少させることにより、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）の異臭味の発生防止効果を増大することができる。かかる場合の脂肪含量を減少させた、特に好ましい乳原料として、脱脂粉乳を挙げることができる。」と記載されているように、本件発明は、乳原料として、乳成分の脂肪含量を減少させることにより、異臭味の発生防止効果を増大することを特徴の１つとした発明であって、そのように乳脂肪含量を減少させた乳原料の特に好ましい例として、脱脂粉乳が記載されていること、及び、脱脂粉乳の乳脂肪分量は通常１．０％程度であること（後記第５（２）エ　参考資料２の（参考２－２）及び後記第５（３）参考資料３の（参考３－１）参照）を併せ考慮すると、訂正後の請求項１に記載された「脱脂粉乳」とは、本件特許明細書及び上記技術常識を前提とすれば、乳脂肪分量が１．０％程度である通常の脱脂粉乳を意図しているといえるから、訂正後の請求項１に記載された「脱脂粉乳」は乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内の乳原料に含まれるものである。 そうすると、訂正事項２は、特許請求の範囲を減縮するものであって、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 請求項１の上記訂正に連動する請求項２、５～９の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 訂正事項２による「前記乳原料が脱脂粉乳であり」という発明特定事項は、訂正前の請求項３及び４に記載されていた事項であり、また、本件明細書の段落【００２７】の「該乳原料としては、牛乳や脂肪分を減少させた加工乳、その各種粉乳やクリームなどであり、上記の乳代替原料とは、食品用の植物油脂や動物油脂、タンパク質類などを用いた乳代替用の組成物を挙げることができる。香味設計・エネルギーに合せていずれも使用可能であるが、乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーに対するより優れた改善効果を得る観点から、乳成分の脂肪分を減少することが好ましく、該脂肪分を減少させた好ましい乳原料として、脱脂粉乳を挙げることができる。」との記載に基づいて導き出せるものであるから、訂正事項２は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものである。 また、上記訂正は、特許請求の範囲を減縮したものであって、かつ発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 さらに、請求項１の上記訂正に連動する請求項２、５～９の訂正も、同様の理由により、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項２は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 ｃ　訂正事項２に対する申立人の主張 申立人は、令和２年４月３日付け意見書において、「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内」という発明特定事項は、乳原料中に含まれる乳脂肪分量の「量」を規定しているのに対し、「前記乳原料が脱脂粉乳」という発明特定事項は、乳原料の「種類」を規定しており、意味する技術内容が異なるから、上位概念から下位概念の変更ではなく、訂正事項２は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないこと、及び、甲第６号証及び甲第７号証によれば、脱脂粉乳の乳脂肪分が必ず「０～２重量％の範囲内」にあるものではないから、訂正前には含まれていなかった乳脂肪分量が２重量％を超える乳原料（脱脂粉乳）を使用する態様もが訂正後の請求項１には含まれることになり、訂正事項２は、実質上特許請求の範囲の拡張又は変更に相当する旨主張する。 しかしながら、上記ａで説示したように、訂正後の請求項１に記載された「脱脂粉乳」とは、乳脂肪分量が１．０％程度である通常の脱脂粉乳を意図しているといえるのであるから、この「脱脂粉乳」は乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内の乳原料に含まれるものであるといえる。したがって、訂正事項２は、特許請求の範囲を減縮するものである。 また、甲第６号証には、「主要乳製品の輸入動向」の集計対象乳製品の区分として、脱脂粉乳が記載され、その品名として、脂肪分が１．５％より大きく５％より小さいものに対して、統計番号が付されていることが示されているものの、これは、統計のための分類上の範囲にすぎず、乳脂肪分量が２％を超える脱脂粉乳が必ず存在することを証明するものではないし、そもそも、訂正後の請求項１の「脱脂粉乳」は、乳脂肪分量が１．０％程度の通常の脱脂粉乳を意図していると解釈できることは、上記ａのとおりである。したがって、訂正事項２は、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。 以上のとおりであるから、申立人の主張は採用できない。 （３）訂正事項３、４及び１０について ａ　訂正の目的について 訂正事項３、４及び１０は、それぞれ、訂正前の請求項３、４及び１０を削除する訂正であるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 訂正事項３、４及び１０は、訂正前の請求項３、４及び１０を削除するというものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものである。 また、上記訂正が、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項３、４及び１０は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （４）訂正事項５について ａ　訂正の目的について 訂正事項５は、訂正前の請求項５における「請求項１～４のいずれかに」という記載を、請求項３及び４の削除に伴い、引用する請求項の数を減少させるように記載を改めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 請求項５の上記訂正に連動する請求項６～９の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 訂正事項５は、訂正前の請求項５における「請求項１～４のいずれかに」という記載を「請求項１又は２に」と改めるものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内の訂正であるといえる。 また、上記訂正が、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 さらに、請求項５の上記訂正に連動する請求項６～９の訂正も、同様の理由により、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項５は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （５）訂正事項６について ａ　訂正の目的について 訂正事項６は、訂正前の請求項７における「請求項１～６のいずれかに」という記載を、請求項３及び４の削除に伴い、引用する請求項の数を減少させるように記載を改めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 請求項７の上記訂正に連動する請求項８～９の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 訂正事項６は、訂正前の請求項７における「請求項１～６のいずれかに」という記載を「請求項１～２、５～６のいずれかに」と改めるものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内の訂正であるといえる。　また、上記訂正が、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 さらに、請求項７の上記訂正に連動する請求項８～９の訂正も、同様の理由により、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項６は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （６）訂正事項７について ａ　訂正の目的について 訂正事項７は、訂正前の請求項８に「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内であり、かつ、」との発明特定事項を直列的に付加することにより、特許請求の範囲を減縮するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 請求項８の上記訂正に連動する請求項９の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 上記（１）ｂで説示したように、訂正事項７は、本件明細書の段落【００２７】の記載に基づいて導き出せる発明特定事項であるから、訂正事項７は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものである。 また、上記訂正は、特許請求の範囲を減縮したものであって、かつ発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 さらに、請求項８の上記訂正に連動する請求項９の訂正も、同様の理由により、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項７は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （７）訂正事項８について ａ　訂正の目的について 訂正事項８は、訂正前の請求項８に「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内である」と記載されているのを、「前記乳原料が脱脂粉乳である」と訂正するものである。 上記（２）ａで説示したとおり、本件発明は、乳原料として、乳成分の脂肪含量を減少させることにより、異種味の発生防止効果を増大することを特徴の１つとした発明であって、そのように乳脂肪含量を減少させた乳原料の特に好ましい例として、脱脂粉乳が記載されていること、及び、脱脂粉乳の乳脂肪分量は通常１．０％程度であること（後記第５（２）エ　参考資料２の（参考２－２）及び後記第５（３）参考資料３の（参考３－１）参照）を併せ考慮すると、訂正後の請求項８に記載された「脱脂粉乳」とは、乳脂肪分量が１．０％程度である通常の脱脂粉乳を意図しているといえるから、訂正後の請求項８に記載された「脱脂粉乳」は乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内の乳原料に含まれるものである。 そうすると、訂正事項８は、特許請求の範囲を減縮するものであって、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 請求項８の上記訂正に連動する請求項９の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 訂正事項８による「前記乳原料が脱脂粉乳である」という発明特定事項は、訂正前の請求項３及び４に記載されていた事項であり、また、本件明細書の段落【００２７】の記載に基づいて導き出せるものであるから、訂正事項８は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものである。 また、上記訂正は、特許請求の範囲を減縮したものであって、かつ発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 さらに、請求項８の上記訂正に連動する請求項９の訂正も、同様の理由により、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項８は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （８）訂正事項９について ａ　訂正の目的について 訂正事項９は、訂正前の請求項８における「請求項１～７のいずれかに」という記載を、請求項３及び４の削除に伴い、引用する請求項の数を減少させるように記載を改めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 請求項８の上記訂正に連動する請求項９の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 ｂ　新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張又は変更について 訂正事項９は、訂正前の請求項８における「請求項１～７のいずれかに」という記載を「請求項１～２、５～７のいずれかに」と改めるものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内の訂正であるといえる。 また、上記訂正が、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 さらに、請求項８の上記訂正に連動する請求項９の訂正も、同様の理由により、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行われるものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 よって、訂正事項９は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 ３　訂正請求についてのまとめ 以上のとおり、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 よって、訂正後の請求項〔１－１０〕について訂正することを認める。 第３　本件発明について 本件訂正により訂正された特許請求の範囲の請求項１、２、５～９に係る発明（以下、それぞれ「本件発明１」、「本件発明２」、「本件発明５」～「本件発明９」という。まとめて、「本件発明」ということもある。）は、それぞれ、その特許請求の範囲の請求項１、２、５～９に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。 「【請求項１】 乳原料、乳代替原料又はその両方と、コーヒー抽出物とを含有する容器詰乳入りコーヒー飲料であって、 前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内であり、 前記乳原料が脱脂粉乳であり、かつ、 飲料全量に対して０．４７～４．７重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有したことにより、長期保存により発生する異臭味の発生が防止されたことを特徴とする、長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料。 【請求項２】 飲料全量に対する難消化性デキストリンの含有量が、０．６～３．３重量％であることを特徴とする請求項１に記載の長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料。 【請求項３】 （削除） 【請求項４】 （削除） 【請求項５】 容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として糖類の使用を減少した或いは使用しないことを特徴とする請求項１又は２に記載の長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料。 【請求項６】 容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として、高甘味度甘味料を用いることを特徴とする請求項５に記載の長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料。 【請求項７】 容器詰乳入りコーヒー飲料が、常温流通品であることを特徴とする請求項１～２、５～６のいずれかに記載の長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料。 【請求項８】 乳原料、乳代替原料又はその両方と、コーヒー抽出物とを含有する容器詰乳入りコーヒー飲料の製造に際して、前記飲料の製造原料に、飲料全量に対して０．４７～４．７重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有させること、及び、 前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内であり、かつ、 前記乳原料が脱脂粉乳であること を特徴とする請求項１～２、５～７のいずれかに記載の長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料の製造方法。 【請求項９】 飲料全量に対して０．６～３．３重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有させることを特徴とする請求項８に記載の長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料の製造方法。 【請求項１０】 （削除）」 第４　取消理由通知（決定の予告）に記載した取消理由について １　取消理由の概要 訂正前の請求項１～１０に係る特許に対して令和１年１２月１０日付けで特許権者に通知した取消理由の要旨は次のとおりである。 （１）取消理由１（新規事項） 訂正前の請求項１～１０に係る特許は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第１号に該当し、取り消すべきものである。 （２）取消理由２（サポート要件） 訂正前の請求項１～１０に係る特許は、特許請求の範囲に記載された特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載されたものとはいえないから、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第１号に適合するものではない。 よって、訂正前の請求項１～１０に係る特許は、同法第３６条第６項の規定を満たさない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 （３）取消理由３（実施可能要件） 訂正前の請求項１～１０に係る特許は、発明の詳細な説明にその発明を当業者が実施し得る程度に明確かつ十分に記載されているとはいえないから、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項第１号に適合するものではない。 よって、訂正前の請求項１～１０に係る特許は、同法第３６条第４項第１号の規定を満たさない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ２　当審の判断 （１）取消理由１（新規事項）について ア　取消理由１の概要 取消理由１の概要は、以下のとおりである。 本件特許出願は、特許出願後、平成３０年３月２８日付けの手続補正（甲第５号証）（以下、「本件補正」という。）によって特許請求の範囲が補正され、その後特許されたものであるところ、本件補正は、請求項１に、「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内であり」という発明特定事項を追加する補正事項を含むものである。 そして、本件特許の願書に最初に添付した明細書（以下、「当初明細書」といい、特許請求の範囲及び図面をも併せて「当初明細書等」という。）には、脂肪分量に関して、「本発明の乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）中に含まれる乳原料の好適な含量としては、乳脂肪分量で０～２重量％の範囲内、好ましくは０～１重量％の範囲内を挙げることができ、また、乳固形分で０．４～６．５重量％の範囲内、好ましくは０．４～３重量％の範囲内を挙げることができる。」（【００２７】）と記載されている。 この記載は、乳入りコーヒー飲料中に含まれる乳原料の好適な含量を、乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量において０～２重量％の範囲等となるようにすることを意味するものであり、「乳脂肪分量で０～２重量％の範囲内」という記載は、当該飲料中に含まれる乳原料の含量について記載するものであって、乳原料の乳脂肪分量について記載するものではない。そして、乳入りコーヒー飲料において、乳原料の乳脂肪分量を０～２重量％の範囲内とすることが本願出願時の技術常識であるともいえない。 したがって、本件補正は、当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものであり、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてなされたものとはいえない。 イ　取消理由１についての当審の判断 本件訂正により、訂正前の請求項１における「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内であり」という記載は、「前記乳原料が脱脂粉乳であり」と訂正された。 本件訂正により、取消理由１で新規事項の追加であるとされた「前記乳原料の乳脂肪分量が０～２重量％の範囲内であり」という記載自体は請求項１からなくなったので、取消理由１は理由がないものとなった。 そして、訂正後の「前記乳原料が脱脂粉乳であり」については、当初明細書等の段落【００１４】には、「本発明の乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）においては、乳原料としては各種の乳を用いることができるが、該乳及び植物抽出物含有飲料（乳入りコーヒー飲料等）における乳成分の脂肪含量を減少させることにより、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）の異臭味の発生防止効果を増大することができる。かかる場合の脂肪含量を減少させた、特に好ましい乳原料として、脱脂粉乳を挙げることができる。」（下線は当審による。以下、同様。）と記載され、段落【００２７】には、「＜乳原料、乳代替原料＞本発明の乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）に用いられる乳原料としては、通常、乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）の製造に用いられている乳原料を挙げることができ、乳原料、乳代替原料のいずれか１種又は２種以上（以下、「乳等」とも表示する。）を挙げることができる。該乳原料としては、牛乳や脂肪分を減少させた加工乳、その各種粉乳やクリームなどであり、上記の乳代替原料とは、食品用の植物油脂や動物油脂、タンパク質類などを用いた乳代替用の組成物を挙げることができる。香味設計・エネルギーに合せていずれも使用可能であるが、乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーに対するより優れた改善効果を得る観点から、乳成分の脂肪分を減少することが好ましく、該脂肪分を減少させた好ましい乳原料として、脱脂粉乳を挙げることができる。」と記載され、本件発明１の実施例である試験例１１（段落【００４７】の【表５】）には、乳原料として、脱脂粉乳のみを使用した容器詰め乳入りコーヒー飲料が記載されていることから、訂正後の「前記乳原料が脱脂粉乳であり」という発明特定事項は、当初明細書等に記載した事項の範囲内のものである。 したがって、本件発明１は、当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであり、本件発明１を直接的又は間接的に引用する本件発明２、５～９も同様である。 よって、本件発明１、２、５～９に係る特許は、取消理由１によって取り消すべきものではない。 （２）取消理由２（サポート要件）について ア　取消理由２の概要 取消理由２の概要は以下のとおりである。 本件発明１において、乳入りコーヒー飲料全量に対する乳原料の含有量は特定されていないところ、乳原料に由来する乳脂肪や乳タンパク質は長期保存時の異臭味の発生の原因となるものであるから、乳入りコーヒー飲料全量に対する乳原料の含有量が多量である場合は、当該飲料に含まれる乳脂肪や乳タンパク質の量も多くなり、そのような場合は、本件発明の課題である「長期保存により発生する異臭味の発生が防止された」乳入りコーヒー飲料を提供できるかは不明である。また、そのような記載や示唆がなくとも本件発明の課題を解決できると当業者が認識できる本願出願時の技術常識も存在しない。 したがって、乳原料の含有量が多量であるような場合をも包含する本件発明１は、本件発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲を超えて特定されたものである。 よって、請求項１及び同項を引用する請求項２～１０に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。 イ　取消理由２についての当審の判断 （ア）発明の詳細な説明の記載 発明の詳細な説明には、以下のことが記載されている。 ａ　本件発明の課題について 「【０００２】 近年、嗜好性の多様化から、各種飲料が容器詰め飲料として提供されている。コーヒー飲料もその１つであり、中でも、乳入りコーヒー飲料は、旧来より愛用されてきた嗜好性の高い飲料である。乳入りコーヒー飲料は、乳入り飲料の一つの飲料形態であるが、乳入り飲料においては、含有される乳の乳脂肪や乳タンパク質が熱や光によって酸化され易く、酸化すると酸敗臭などの強い異臭が形成されるという問題がある。そのため、乳脂肪や乳タンパク質等の乳成分入り容器詰飲料において、その製造、流通、保存の過程で、これら乳成分の酸化を回避することは難しく、乳成分入り容器詰飲料において、酸敗臭などの異臭の発生が問題となっている。」 「【００１０】 本発明の課題は、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）の長期保存により発生する異臭味の発生を防止し、長期保存に対して香味の保持された乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）及び、その製造方法を提供することにある。特に、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）の長期保存により発生する乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーのような異臭味の発生を、効果的に防止し、長期保存に対して香味の保持された乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）、及び、その製造方法を提供することにある。」 ｂ　難消化デキストリンについて 「【００１１】 本発明者らは、上記課題を解決するために、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）の長期保存により発生する乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバー等の異臭味の発生を防止し、長期保存に対して香味の保持された乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）を製造する方法について鋭意検討する中で、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）の製造に際して、特定量の難消化性デキストリンを含有させることによって、該乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（特に容器詰乳入りコーヒー飲料）の長期保存により発生する乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーのような異臭味の発生を効果的に防止することができることを見出し、本発明を完成するに至った。 【００１２】 すなわち本発明は、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料であって、飲料全量に対して０．４重量％以上の難消化性デキストリンを含有したことにより、長期保存により発生する異臭味の発生が防止されたことを特徴とする、長期保存に対して香味の保持された乳及び植物抽出物含有容器詰飲料からなる。 【００１３】 乳成分と植物抽出物（コーヒー成分等）とが配合された乳及び植物抽出物含有飲料（乳入りコーヒー飲料等）においては、その長期保存等の際に、乳成分と植物抽出物（コーヒー成分等）とが混合されていることから発生する異臭味、特に、乳製品発酵様と捉えられる乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーの発生があり、その発生原因はまだ完全に解明されていないが、該乳及び植物抽出物含有飲料（乳入りコーヒー飲料等）の長期保存等のために問題となっていた。本発明においては、上記のとおり、該乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）の製造に際して、特定量の難消化性デキストリンを含有させる（好ましくは添加する）という簡便な手段により、該異臭味の発生を効果的に防止し、長期保存に対して香味の保持された乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）の提供を可能とした。 【００１４】 本発明において、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）における難消化性デキストリンは、飲料全量に対して０．４重量％以上の量で含有されるが、乳及び植物抽出物含有飲料（乳入りコーヒー飲料等）における難消化性デキストリンの特に好ましい含有量としては、０．６～３．３重量％の範囲が好ましい。本発明の乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）においては、乳原料としては各種の乳を用いることができるが、該乳及び植物抽出物含有飲料（乳入りコーヒー飲料等）における乳成分の脂肪含量を減少させることにより、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）の異臭味の発生防止効果を増大することができる。かかる場合の脂肪含量を減少させた、特に好ましい乳原料として、脱脂粉乳を挙げることができる。」 「【００１６】 本発明は、乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）の製造に際して、前記飲料の製造原料に、飲料全量に対して０．４重量％以上の難消化性デキストリンを含有させる（好ましくは、添加する）ことを特徴とする本発明の長期保存に対して香味の保持された乳及び植物抽出物含有容器詰飲料（容器詰乳入りコーヒー飲料等）の製造方法の発明を包含する。かかる場合の難消化性デキストリンの特に好ましい含有量としては、飲料全量に対する難消化性デキストリンの含有量が、０．６～３．３重量％の範囲を挙げることができる」 「【００２２】 ＜難消化性デキストリン＞ 難消化性デキストリンは、デンプンを加熱及びアミラーゼ処理により加水分解して得られるものである。本発明に用いる難消化性デキストリンは特に制限されるものではなく、通常入手可能な難消化性デキストリンや、難消化性デキストリンを含む原料を用いることができる。難消化性デキストリンは、粉末、細粒、顆粒などの形態で市販されており、いずれの形態のものでも使用することができる。 【００２３】 本発明における難消化性デキストリンの使用量（含有量又は添加量、好ましくは添加量）としては、例えば飲料全量に対して０．４重量％以上（好ましくは０．４７重量％以上）とすることができるが、乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーに対するより優れた改善効果を得る観点から、０．４～４．７重量％の範囲内とすることが好ましく、０．４７～４．７重量％の範囲内とすることがより好ましく、０．６～４．０重量％の範囲内（好ましくは０．６５～３．３重量％の範囲内）とすることがさらに好ましく、０．６～２．５重量％の範囲内とすることがより好ましく、０．６５～１．７重量％の範囲内とすることが特に好ましい。 【００２４】 飲料中の難消化性デキストリン含量は、例えば、平成１１年４月２６日衛新第１３号（「栄養表示基準における栄養成分等の分析方法等について」）に記載の食物繊維の分析方法である高速液体クロマトグラフ法（酵素?ＨＰＬＣ法）により測定することができる。」 ｃ　乳脂肪分量について 「【００２７】 ＜乳原料、乳代替原料＞ 本発明の乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）に用いられる乳原料としては、通常、乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）の製造に用いられている乳原料を挙げることができ、乳原料、乳代替原料のいずれか１種又は２種以上（以下、「乳等」とも表示する。）を挙げることができる。該乳原料としては、牛乳や脂肪分を減少させた加工乳、その各種粉乳やクリームなどであり、上記の乳代替原料とは、食品用の植物油脂や動物油脂、タンパク質類などを用いた乳代替用の組成物を挙げることができる。香味設計・エネルギーに合せていずれも使用可能であるが、乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーに対するより優れた改善効果を得る観点から、乳成分の脂肪分を減少することが好ましく、該脂肪分を減少させた好ましい乳原料として、脱脂粉乳を挙げることができる。本発明の乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）中に含まれる乳原料の好適な含量としては、乳脂肪分量で０～２重量％の範囲内、好ましくは０～１重量％の範囲内を挙げることができ、また、乳固形分で０．４～６．５重量％の範囲内、好ましくは０．４～３重量％の範囲内を挙げることができる。」 ｄ　甘味料について 「【００２８】 ＜甘味料＞ 発明の乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）においては、本発明の効果を損なわない範囲で、通常、乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）の製造に際して、用いられている添加成分を添加することができる。該添加成分において、甘味料としては、通常、乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）の甘味料として用いられる甘味料を用いることができる。該甘味料としては、ショ糖、ブドウ糖、果糖、麦芽糖、乳糖等の糖類（特に単糖や二糖）、糖アルコール、高甘味度甘味料（非糖質系甘味料）などの甘味料を挙げることができる。しかしながら、本発明の異臭味の防止効果を更に増大するためには、ショ糖等の糖類を減少させることが好ましく、該糖類を高甘味度甘味料で代替することが更に好ましい。「糖類を減少させた乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）」には、乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）全量に対する糖類の合計含量が、５ｇ／１００ｍＬ以下、より好ましくは２．５ｇ／１００ｍＬ以下、さらに好ましくは１ｇ／１００ｍＬ以下の乳及び植物抽出物含有飲料（好ましくは乳入りコーヒー飲料）が含まれる。」 ｅ　常温流通品について 「【００３２】 本発明の乳及び植物抽出物含有容器詰飲料は、チルド流通品、常温流通品、等のいずれであってもよいが、本発明の効果をより多く享受し得る点で、常温流通品であることが好ましい。なお、本明細書において、チルド流通品としては、例えば、保存及び流通温度が０℃より高く１０℃以下である容器詰飲料を挙げることができ、常温流通品としては、流通時において特に加温や冷却をしない容器詰飲料であって、例えば流通温度が１０℃より高く５０℃以下である容器詰飲料を挙げることができる。常温流通品には、販売時に常温（例えば１０℃より高く５０℃以下）で販売する形態や、販売時に－２０℃以上０℃以下で保存して冷凍販売する形態や販売時に０℃より高く１０℃以下で保存して冷蔵販売する形態、及び販売時に５０℃より高く７０℃以下で保存して加温販売する形態の容器詰飲料を含む。」 ｆ　実施例 段落【００３３】～【００５３】に、試験例２～７、９として、乳原料として乳（牛乳）を使用した場合、及び、試験例１１として乳原料として脱脂粉乳を使用した場合は、乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーが改善されたことが示され、試験例１、８、１０として、難消化性デキストリンが本件発明１で規定する範囲にない場合の比較例が示されている。そして、それぞれの試験例において、乳原料（牛乳又は脱脂粉乳）の配合量について記載されている。 （イ）取消理由２についての当審の判断 本件発明の課題は、本件明細書の段落【００１０】の記載からみて、容器詰乳入りコーヒー飲料の長期保存により発生する異臭味の発生を防止し、長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料及びその製造方法の提供にあるものと認める。 取消理由２は、訂正前の本件発明１～１０には、飲料全量に対する乳原料の含有量が特定されていないため、乳原料の含有量が多量である場合をも包含する訂正前の本件発明１～１０は、上記課題を解決できるとはいえないことを理由とするものであるが、本件訂正により、独立請求項である請求項１及び８において、「前記乳原料が脱脂粉乳」であること、及び「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％」であることが特定された。 脱脂粉乳の乳脂肪分量は、通常１．０％程度であることを踏まえて（後記第５（２）エ　参考資料２の（参考２－２）及び後記第５（３）参考資料３の（参考３－１）参照）、「前記乳原料が脱脂粉乳」という発明特定事項と「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％」という発明特定事項を併せて考慮すると、飲料全量に対する、脱脂粉乳である乳原料の含有量は間接的に特定されたことになり、上記取消理由２で指摘したような、乳原料が多量に含まれる場合は、本件発明１、２、５～９には含まれないものとなった。 そして、発明の詳細な説明には、容器詰乳入りコーヒー飲料において、特定量の難消化デキストリンを含有させることによって、上記課題を解決できることを見出したこと（【００１１】）、難消化デキストリンの使用量としては０．４７～４．７重量％の範囲内が好ましいことが記載され（【００２３】）、また、乳酸敗臭、酸味及びオフフレーバーに対するより優れた改善効果を得る観点から、乳成分の脂肪分を減少することが好ましく、該脂肪分を減少させた好ましい乳原料として脱脂粉乳を挙げることができること、さらに、飲料中に含まれる乳原料の好適な含量としては、乳脂肪分量で０～２重量％の範囲内が好ましいことが記載され、具体例として試験例１１に、難消化デキストリンを１．７重量％、乳原料として脱脂粉乳を１．３８重量％（脱脂粉乳の乳脂肪分量を１．２％とすると、飲料全量に対して、乳脂肪分量は０．０１７重量％）含む容器詰乳入りコーヒー飲料が記載されていることから、容器詰乳入りコーヒー飲料において、飲料全量に対して０．４７～４．７重量％の範囲内の難消化デキストリンを含有させること、乳原料として脱脂粉乳を選択すること、及び乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内としたことにより、長期保存により発生する異臭味の発生が防止され、長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料を提供できることが理解できる。 したがって、上記の発明の詳細な説明の記載から、当業者であれば、本件発明１の上記課題を解決できると認識できるといえる。 よって、本件発明１は、発明の詳細な説明に記載されたものである。 本件発明２、５～９は、本件発明１を直接的又は間接的に引用するものであって、本件発明２は、本件発明１において、「飲料全量に対する難消化性デキストリンの含有量が、０．６～３．３重量％であること」を特定したもの、本件発明５は、本件発明１又は２において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として糖類の使用を減少した或いは使用しないこと」を特定したもの、本件発明６は、本件発明５において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として、高甘味度甘味料を用いること」ことを特定したもの、本件発明７は、本件発明１、２、５～６において、「容器詰乳入りコーヒー飲料が、常温流通品であること」を特定したもの、本件発明８は、本件発明１、２、５～７の製造方法に係る発明であり、本件発明９は、本件発明８において、「飲料全量に対して０．６～３．３重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有させること」を特定したものにすぎず、これらの発明特定事項については、発明の詳細な説明の【００２３】、【００２８】及び【００３２】に技術的限定事項に関する記載があるから、本件発明１において検討したのと同様に、本件発明２、５～９についても、発明の詳細な説明に記載されたものである。 よって、本件発明１、２、５～９に係る特許は、取消理由２によって取り消すべきものではない。 （３）取消理由３（実施可能要件）について ア　取消理由３の概要 取消理由３の概要は以下のとおりである。 サポート要件違反の項で説示したとおり、訂正前の本件発明１～１０には、飲料全量に対する乳原料の含有量は特定されておらず、発明の詳細な説明には、飲料全量に対する乳原料の含有量が多量である場合であっても、「長期保存により発生する異臭味の発生が防止された」乳入りコーヒー飲料が得られることが具体的に記載されておらず、本願出願時の技術常識を参酌しても、「長期保存により発生する異臭味の発生が防止された」乳入りコーヒー飲料が得られるとはいえないから、発明の詳細な説明の記載は、当業者が訂正前の本件発明１～１０を実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえない。 イ　取消理由３についての当審の判断 取消理由３は、訂正前の本件発明１～１０には、飲料全量に対する乳原料の含有量が特定されていないため、乳原料の含有量が多量である場合をも包含する訂正前の本件発明１～１０を実施できる程度に発明の詳細な説明が明確かつ十分に記載されたものとはいえないことを理由とするものであるが、本件訂正により、独立請求項である請求項１及び８において、「前記乳原料が脱脂粉乳」であること、及び「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％」であることが特定された。 脱脂粉乳の乳脂肪分量は、通常１．０％程度であることを踏まえて（後記第５（２）エ　参考資料２の（参考２－２）及び後記第５（３）参考資料３の（参考３－１）参照）、「前記乳原料が脱脂粉乳」という発明特定事項と「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％」という発明特定事項を併せて考慮すると、飲料全量に対する、脱脂粉乳である乳原料の含有量は間接的に特定されたことになり、上記取消理由３で指摘したような、乳原料が多量に含まれる場合は、本件発明１、２、５～９には含まれないものとなった。 したがって、上記取消理由３は理由がないものとなった。 そして、上記（２）イで検討したように、本件発明１、２、５～９は、発明の詳細な説明に記載されたものである以上、発明の詳細な説明は、本件発明１、２、５～９を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているものである。 よって、本件発明１、２、５～９に係る特許は、取消理由３によって取り消すべきものではない。 第５　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由 （１）申立人が主張する申立理由及び提出した証拠 申立人は、以下の甲第１号証～甲第７号証、参考資料１及び参考資料２を提出し、訂正前の本件特許に対し、以下の申立理由１～４を主張している。 甲第１号証：特開２００４－４１１１８号公報 甲第２号証：特開２００８－１４３８４３号公報 甲第３号証：改訂新版・ソフトドリンクス編集委員会編、「改訂新版　ソフト・ドリンクス」、株式会社光琳、平成元年１２月２５日、４２１～４２７頁 甲第４号証：平成３０年３月２８日付け意見書 甲第５号証：平成３０年３月２８日付け手続補正書 甲第６号証：「需給動向を把握するための機構の業務と用語解説（牛乳乳製品編）」、［ｏｎｌｉｎｅ］独立行政法人農畜産業振興機構、酪農乳業部、乳製品課、酪農経営課、２０１０年３月、［令和２年４月１日検索］、インターネット、,<https://lin.alic.go.jp/alic/month/domefore/2010/mar/kaisetu01.htm> 甲第７号証：鷹尾亨編著、「牛乳・乳製品の実際知識」、第６版、東洋経済新報社、２００１年１２月２５日、目次、６０～６１、１４０～１４３頁 参考資料１：日本食物繊維学会編集委員会編、「食物繊維－基礎と応用－」、第３版第１刷、第一出版株式会社、平成２０年１０月２０日、６５～６７頁 参考資料２：林弘通ら著、「乳業工業」、初版第１刷、株式会社幸書房、平成１０年５月２５日、８９～９１頁 なお、以下、「甲第１号証」～「甲第７号証」を、それぞれ「甲１」～「甲７」という。 ア　申立理由１（新規性） （申立理由１－ア） 訂正前の請求項１～１０に係る発明は、甲１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反するものであり、本件特許は、同法１１３条第２号に該当する。 イ　申立理由２（進歩性） （申立理由２－ア） 訂正前の請求項１～１０に係る発明は、甲１に記載された発明及び甲１に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当する。 （申立理由２－イ） 訂正前の請求項１～１０に係る発明は、甲２に記載された発明及び甲１、３に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当する。 ウ　申立理由３（サポート要件） 訂正前の請求項１～１０に係る発明は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしておらず、同法第１１３条第４号に該当する。 エ　申立理由４（実施可能要件） 本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者が、訂正前の請求項１～１０に係る発明を実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしておらず、同法第１１３条第４号に該当する。 （２）甲号証の記載 ア　甲１ 甲１には、次の事項が記載されている。 （１－１） 「【請求項１】 高甘味度甘味料及び食物繊維を含むことを特徴とする嗜好性飲料。 【請求項２】 飲料中の食物繊維の含有量が０．１～１０重量％である請求項１に記載の嗜好性飲料。 【請求項３】 更に、乳成分を含む請求項１又は２に記載の嗜好性飲料。」 （１－２） 「【０００４】 【発明が解決しようとする課題】 本発明は、かかる事情に鑑みて開発されたものであり、カロリーを低く抑えるため高甘味度甘味料を使用しても、砂糖などの糖類を使用した場合と同様のコク味が感じられる嗜好性飲料を提供することを目的とする。」 （１－３） 「【０００７】 【発明の実施の形態】 本発明に係る嗜好性飲料は、高甘味度甘味料及び食物繊維を含むことを特徴とする。 本発明で言う嗜好性飲料とは、コーヒー；紅茶、抹茶、緑茶、ウーロン茶などの茶類；ココア等の嗜好性成分を有する飲料であって、通常甘味料を使用しているものを挙げることができる。好適にはコーヒー或いは紅茶であり、最も好適なものはコーヒーである。」 （１－４） 「【０００９】 更に、本発明で使用する食物繊維としては、澱粉、トウモロコシ、大豆等天然由来の水溶性食物繊維、ポリデキストロース等を挙げることができる。中でも好適なのは、ポリデキストロースである。これら食物繊維は商業上入手することができ、例えば、ダニスコジャパン株式会社製のライテス、松谷工業化学株式会社製のファイバーソル、パインファイバー、日本食品加工株式会社製の日食セルエース、日食セルファー、不二製油株式会社製のソヤファイブ、三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製のＳＭ－７００等を挙げることができる。 【００１０】 本発明に係る嗜好性飲料中の食物繊維の含有量は、０．１～１０重量％、好ましくは、０．２～７．５重量％、更に好ましくは、０．３～５重量％である。０．１重量％より添加量が少ないと、コク味付与効果や高甘味度甘味料由来の後引き感改善効果が充分でなく、１０重量％より添加量が多くなると、食物繊維自体の味が生じて、嗜好性飲料の味に影響を与えるからである。」 （１－５） 「【００１５】 更に、本発明では、牛乳、生クリーム、全脂粉乳、脱脂粉乳、全脂加糖練乳、脱脂練乳等の乳成分を含む嗜好性飲料に対して良好な効果を示す。コーヒーや紅茶などの嗜好性成分、高甘味度甘味料及び乳成分のそれぞれの呈味がマッチして、程良い嗜好性成分の呈味、高甘味度甘味料由来の呈味及び乳感が付与され、しかも良好なコク味を付与することができる。 【００１６】 このような乳成分を有する嗜好性飲料として、具体的には、乳成分を含有するコーヒー、 カフェオレ、ミルクティー、ミルクココア、抹茶入り乳飲料等の乳成分を含有する嗜好性飲料を挙げることができる。好適には、コーヒーやカフェオレ等のコーヒー成分及び乳成分を含有する嗜好性飲料である。 【００１７】 これら嗜好性飲料は、一般的に、例えば、缶、ビン、紙パック、ペットボトル、ラミネートパック等に充填、密封され、密封状態で流通、販売される。また、本発明の嗜好性飲料を大容量の容器にも充填しても良く、一度にたくさんの量飲み干すような飲用形態にも合った嗜好性飲料となる。 【００１８】 更には、常温で販売されるものであっても、ホットベンダーで販売されるものでも、チルド流通販売されるものであっても良い。本発明の嗜好性飲料は、高甘味度甘味料及び食物繊維、或いは必要に応じて乳成分を含有する以外は、常法により製造することができる。また、前記成分以外にも、乳化剤、色素、香料、果汁、ピューレ、酸味料、調味料、酸化防止剤、保存料、エキス、糊料、ｐＨ調整剤、酒類、ビタミン類、ミネラル類等を任意に添加することができる。」 （１－６） 「【００２１】 実施例１～３：低カロリーコーヒー飲料の調製 下記の処方に示す組成のうち、砂糖と乳化剤との粉体混合物を水に加え、８０℃１０分間加熱溶解後、牛乳、脱脂粉乳を添加し、コーヒー抽出液を加えたものに、炭酸水素ナトリウムにてｐＨを６．８に調整後、水にて全量補正し、７５℃まで加温し、１４７００ｋＰａ（１５０ｋｇ／ｃｍ２）の圧力でホモゲナイズ処理した。出来上がったコーヒー飲料の溶液を缶詰め後、レトルト殺菌機にて、１２１℃２０分間の条件で殺菌し、コーヒー飲料（生豆換算４ｇ／１００ｍｌ）を調製した。調製したコーヒー飲料を、それぞれ対照と比較した評価を表２に記す。 【００２２】 【００２３】 【表２】 【００２４】 ※１　サンスイートＳＡ－５０５０［商標］＊；甘味倍率でスクラロース：アセスルファムカリウム＝１：１の甘味料製剤（重量で、スクラロース１５％、アセスルファムカリウム４５％含有） ※２　食物繊維；ポリデキストロース（カロリーは第５訂日本食品標準成分表に基づいて４ｋｃａｌ／ｇとして計算）」 イ　甲２ 甲２には、次の事項が記載されている。 （２－１） 「【請求項１】 植物ステロールエステル、オクテニルコハク酸澱粉及び難消化性デキストリンを含有する粉末化植物ステロールエステル製剤。 ・・・ 【請求項３】 請求項１に記載の植物ステロールエステル製剤を添加してなる飲食品。 【請求項４】 飲食品が飲料である請求項３に記載の飲食品。」 （２－２） 「【発明が解決しようとする課題】 【０００９】 本発明の課題は、水への分散性、呈味性、非吸湿性及びバイオアベイラビリティに優れた粉末化植物ステロールエステル製剤、その製造方法及びこれを含む飲食品を提供することである。 【課題を解決するための手段】 【００１０】 本発明者らは、水への分散性、呈味性、非吸湿性及びバイオアベイラビリティが改善された粉末化植物ステロールエステル製剤を開発すべく鋭意検討した結果、オクテニルコハク酸を乳化剤とし、難消化性デキストリンを結合材として乳化、粉末化することにより前記課題が解決されることを見出し、本発明に到達した。 本発明は、以下に示す粉末化植物ステロールエステル製剤、その製造方法及びこれを含む飲食品を提供するものである。 １．植物ステロールエステル、オクテニルコハク酸澱粉及び難消化性デキストリンを含有する粉末化植物ステロールエステル製剤。 ２．植物ステロールエステルを、オクテニルコハク酸澱粉及び難消化性デキストリンを含む水溶液中で乳化し、次いで粉末化することを特徴とする、粉末化植物ステロールエステル製剤の製造方法。 ３．上記１に記載の植物ステロールエステル製剤を添加してなる飲食品。 ４．飲食品が飲料である上記３に記載の飲食品。」 （２－３） 「【００１３】 本発明で使用される難消化性デキストリンの製造方法としては、焙焼デキストリンにα－アミラーゼを作用させて製造する方法（特許文献８）、焙焼デキストリンにα－アミラーゼ、グルコアミラーゼを順に作用させ、クロマト分画により難消化性画分高含有デキストリンを製造する方法、クロマト分画前にトランスグルコシダーゼを作用させて難消化性画分の含有率を高める方法（特許文献９）などがある。これらは熱分解工程や酵素反応を経るので、得られる構造は、澱粉本来のもつα1→4、α1→6グルコシド結合に加えてα1→2、α1→3グルコシド結合をも含む高分岐構造のグルカンであり、その平均分子量は約２，０００である。難消化性デキストリンの市販品の一例として、ファイバーソル２（松谷化学工業株式会社）を挙げることができる。」 （２－４） 「【００２３】 参考例２ 植物ステロールエステルをオクテニルコハク酸澱粉で乳化した乳化液を粉末化するにあたり、表１に示す配合で粉末化基材を検討したところ、難消化性デキストリン使用の製剤（配合３）が、水分散性、味、非吸湿性のすべての面で優れていた。 なお、植物ステロールエステルにはカルディオエイドＳ（ＡＤＭ社）を、オクテニルコハク酸澱粉には参考例１で調製したものを、それぞれ用いた。また、パインデックス#３（ＤＥ２５）及びパインデックス#１（ＤＥ９）は松谷化学工業（株）製のデキストリンであり、ファイバーソル２（DE１０）は同社製の難消化性デキストリンである。」 （２－５） 「【００２８】実施例１ 表３に示す配合により、本発明の粉末化植物ステロールエステル製剤を製造した。 【００２９】 【表３】 」 （２－６） 「【００３３】 実施例３：コーヒー乳飲料の調製 表５の配合でコーヒー乳飲料を調製したところ、分散性、風味は良好で、ざらつきもなかった。また、表５の配合で調製したコーヒー乳飲料を６０℃まで加温後、Ｔ．Ｋ．ホモジナイザー（５，０００ｒｐｍ、５分間）、及び高圧ホモジナイザー（２００ｋｇ／ｃｍ2、１パス）で乳化した。これを１００ｍｌ容量の耐熱性瓶に充填し、１２５℃、２０分間レトルト殺菌後、流水で冷却、常温で３ヶ月間保存した。その結果、本発明品を添加することによる沈殿や浮遊物はみられなかった。 【００３４】 【表５】 」 ウ　甲３ 甲３には、次の事項が記載されている。 （３－１）（４２７頁下から１０行～下から６行） 「ｃ．乳類 コーヒー飲料に用いられる乳類は、全脂粉乳、脱脂粉乳、加糖練乳、牛乳、生クリームなどがある。最近の傾向として、牛乳、生クリームなどの加工度の低い乳原料を使用したものがめだってきている。これらはコーヒーの風味をより引き立たせるために使用されている。」 エ　参考資料２ 参考資料２には、次の事項が記載されている。 （参考２－１）（９０頁下から２行～９１頁３行） 「１）粉乳の品質基準 粉乳の製造において、生乳の品質標準は厳しい。表３．１では粉乳１ｇ当りの一般細菌数を５０，０００以下としている。この値は還元乳に換算すると約５，０００以下となる。」 （参考２－２）（９１頁表３．１） 「 」 （３）当審にて引用する参考資料の記載 当審にて引用する参考資料３（五十嵐脩ら編集代表、「丸善食品総合辞典」、丸善株式会社、平成１０年３月２５日、６５４頁）には、次の事項が記載されている。 （参考３－１）（６５４頁「脱脂粉乳」の項） 「脱脂粉乳［ｓｋｉｍ　ｍｉｌｋ　ｐｏｗｄｅｒ］ 生乳から脂肪を分離し除いた脱脂乳を粉末状に乾燥したものである。厚生省の「乳及び乳製品の成分規格等に関する省令（乳等省令）の成分規格では、乳固形分９５．０％以上、水分５．０％以下と定められている。平均的な組成は、１００ｇあたり水分３．８ｇ、タンパク質３４．０ｇ、脂質１．０ｇ、糖質（乳糖）５３．３ｇ、灰分７．９ｇ、カルシウム１１００ｍｇ（四訂日本食品標準成分表）であり、高タンパク・高カルシウム食品といえる。粉乳はほとんどの水分が除去されることによって、栄養成分が長期間損なわれず、乳成分を有効に利用できる製品形態である。さらに、脱脂粉乳は脂肪分をほとんど含まないために、脂肪の酸化が起こりにくいので、全脂肪乳に比べ保存性がよい。」 （４）当審の判断 ア　甲１に記載された発明を引用発明とする申立理由１－ア（新規性） （ア）甲１に記載された発明 甲１の上記記載事項（１－６）の【００２１】及び【００２２】には、次の処方に示す組成のコーヒー飲料を缶詰することが記載されている。 「処方 コーヒー抽出液　２８部 牛乳　　　　　　２０部 脱脂粉乳　　　　０．５部 高甘味度甘味料 砂糖 食物繊維 乳化剤 炭酸水素ナトリウム 香料 水にて、　　　計１００部」 また、上記記載事項（１－６）の表２及び【００２４】によれば、この組成中の食物繊維として、実施例１～３では、ポリデキストロースを１．０部配合したことが記載されている。 そうすると、甲１の実施例１～３には、次の発明が記載されているものと認められる。 「以下の処方に示す組成を示す容器詰めコーヒー飲料。 処方 コーヒー抽出液　　　　２８部 牛乳　　　　　　　　　２０部 脱脂粉乳　　　　　　０．５部 高甘味度甘味料 砂糖 ポリデキストロース　１．０部 乳化剤 炭酸水素ナトリウム 香料 水にて、　　　　　計１００部」（以下、「甲１発明」という。） （イ）本件発明１について ａ　対比 本件発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明における乳原料は、「牛乳」と「脱脂粉乳」であるが、本件発明１は、「乳原料が脱脂粉乳であ」ることが特定されているので、両者の乳原料は、「脱脂粉乳を含む乳原料」である限りにおいて一致する。 甲１発明の「コーヒー抽出液」は、本件発明１の「コーヒー抽出物」に相当する。 甲１発明の「容器詰めコーヒー飲料」は、乳原料である牛乳及び脱脂粉乳を含むものであるから、「乳入り」であるといえ、本件発明１の「容器詰乳入りコーヒー飲料」に相当する。 そうすると、本件発明１と甲１発明は、「脱脂粉乳を含む乳原料と、コーヒー抽出物とを含有する容器詰乳入りコーヒー飲料。」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点１ 本件発明１では、「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内」であることが特定されているのに対し、甲１発明では乳原料である牛乳及び脱脂粉乳中に含まれる乳脂肪分量は不明である点 相違点２ 乳原料が、本件発明１では、「脱脂粉乳であ」ることが特定されているのに対し、甲１発明では、脱脂粉乳に加えて牛乳も含む点 相違点３ 本件発明１は、「飲料全量に対して０．４７～４．７重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有」することが特定されているのに対し、甲１発明では、ポリデキストロースを１重量％含む点 相違点４ 本件発明１では、「長期保存により発生する異臭味の発生が防止された」ものであり、「長期保存に対して香味の保持された」ものであることが特定されているのに対し、甲１発明はそのような特定がない点 ｂ　判断 （ａ）上記ａのとおり、相違点１～相違点４が認められるから、本件発明１は甲１に記載された発明ではない。 （ウ）本件発明２、５～９について 本件発明２、５～９は、本件発明１を直接的又は間接的に引用するものであって、本件発明２は、本件発明１において、「飲料全量に対する難消化性デキストリンの含有量が、０．６～３．３重量％であること」を特定したものであり、本件発明５は、本件発明１又は２において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として糖類の使用を減少した或いは使用しないこと」を特定したものであり、本件発明６は、本件発明５において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として、高甘味度甘味料を用いること」ことを特定するものであり、本件発明７は、本件発明１、２、５～６において、「容器詰乳入りコーヒー飲料が、常温流通品であること」を特定するものであり、本件発明８は、本件発明１、２、５～７の製造方法に係る発明であり、本件発明９は、本件発明８において、「飲料全量に対して０．６～３．３重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有させること」を特定するものである。 そして、本件発明２、５～９のいずれの発明も、本件発明１の容器詰乳入りコーヒー飲料を含む発明であり、本件発明１と同じ相違点を有するものである。 したがって、本件発明２、５～９は、それぞれ甲１に記載された発明ではない。 （エ）申立人の主張 申立人は、令和２年４月３日付け意見書において、本件発明１は甲１に記載された発明である旨主張するが、上記（ａ）で説示したとおり、相違点１～相違点４が認められるから、本件発明１は甲１に記載された発明ではない。 （オ）小括 以上のとおりであるから、本件発明１、２、５～９に係る特許は、申立理由１－アによって取り消すべきものではない。 イ　甲１に記載された発明を引用発明とする申立理由２－ア（進歩性） （ア）本件発明１について ａ 対比 本件発明１と甲１発明とを対比すると、両者の一致点及び相違点は、上記ア（イ）ａで検討したとおりである。 ｂ　判断 （ａ）相違点２について 事案に鑑みて、まず、相違点２について検討する。 甲１発明では、特定の組成の実施例の処方を基にして認定されたものであって、乳原料として、牛乳及び脱脂粉乳を用いているところ、甲１発明は、実施例に記載された組成全体として発明がなされているものであるから、乳原料として、牛乳及び脱脂粉乳に代えて、脱脂粉乳のみを用いることは、当業者にとって動機付けられるものではない。 （ｂ）相違点３、４及び効果について 甲１発明は、食物繊維としてポリデキストロースを配合したものであるが、甲１の上記記載事項（１－４）には、食物繊維として「ファイバーソル」、「パインファイバー」といった難消化デキストリンを用いることができることが記載されているものの、本件発明１は、難消化デキストリンを「飲料全量に対して０．４７～４．７重量％」含有させ、かつ、乳原料を脱脂粉乳とし、「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内」であるとしたこと全体により、容器詰乳入りコーヒー飲料が、相違点４で記載する、「長期保存により発生する異臭味の発生が防止され」、「長期保存に対して香味が保持され」るという効果を奏するものであり、この効果は、甲１に記載された事項から当業者が予想し得ないものである。 ｃ　まとめ よって、本件発明１は、相違点１について検討するまでもなく、甲１発明及び甲１に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 （ウ）本件発明２、５～９ 本件発明２、５～９は、本件発明１を直接的又は間接的に引用するものであって、本件発明２は、本件発明１において、「飲料全量に対する難消化性デキストリンの含有量が、０．６～３．３重量％であること」を特定したものであり、本件発明５は、本件発明１又は２において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として糖類の使用を減少した或いは使用しないこと」を特定したものであり、本件発明６は、本件発明５において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として、高甘味度甘味料を用いること」ことを特定するものであり、本件発明７は、本件発明１、２、５～６において、「容器詰乳入りコーヒー飲料が、常温流通品であること」を特定するものであり、本件発明８は、本件発明１、２、５～７の製造方法に係る発明であり、本件発明９は、本件発明８において、「飲料全量に対して０．６～３．３重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有させること」を特定するものである。 本件発明２、５～９のいずれの発明も、本件発明１の容器詰乳入りコーヒー飲料を含む発明であり、本件発明１と同じ相違点を有するものである。 そして、本件発明１の相違点については、上記（イ）で既に検討したとおりであるから、本件発明２、５～９は、本件発明１と同様に、甲第１号証に記載された発明及び甲第１号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （エ）小括 以上のとおりであるから、本件発明１、２、５～９に係る特許は、申立理由２－アによって取り消すべきものではない。 ウ　甲２に記載された発明を引用発明とする申立理由２－イ（進歩性） （ア）甲２に記載された発明 甲２の上記記載事項（２－６）には、以下の配合８の組成のコーヒー乳飲料を耐熱性瓶に充填したことが記載されている。 「配合８ コーヒー豆抽出液　５４．０００質量部 牛乳　　　　　　　　９．５００質量部 グラニュー糖　　　　５．５００質量部 シュガーエステル　　０．０３０質量部 重曹　　　　　　　　０．１２０質量部 配合５　　　　　　　２．５２０質量部 水　　　　　　　　２８．３３０質量部」 そして、甲２の上記記載事項（２－５）の表３には、以下の配合５が記載されている。 「配合５ 食物ステロールエステル　１３．２０質量部 オクテニルコハク酸澱粉　１３．２０質量部 クエン酸　　　　　　　　０．１０質量部 難消化デキストリン　　　７３．５０質量部」 そうすると、配合８のコーヒー乳飲料において、難消化デキストリンは、１．８５重量部（７３．５×２．５２０÷１００）含まれていることになるから、配合５を踏まえた配合８に基づいて、甲２には、次の発明が記載されているものと認められる。 「以下の組成の瓶詰めコーヒー乳飲料。 コーヒー豆抽出液　５４．０００質量部 牛乳　　　　　　　　９．５００質量部 グラニュー糖　　　　５．５００質量部 シュガーエステル　　０．０３０質量部 重曹　　　　　　　　０．１２０質量部 難消化性デキストリン１．８５質量部 水　　　　　　　　２８．３３０質量部」（以下、「甲２発明」という。） （イ）本件発明１ ａ　対比 本件発明１と甲２発明とを対比する。 甲２発明の「牛乳」は、本件発明１の「脱脂粉乳である」「乳原料」と、「乳原料」である限りにおいて一致する。 甲２発明の「コーヒー豆抽出液」は、本件発明１の「コーヒー抽出物」に相当する。 甲２発明は、飲料全量を１００重量部として、難消化性デキストリンを１．８５重量部含むものであるが、この含有量は、本件発明１での難消化デキストリンの含有量である「０．４７～４．７重量％の範囲内」に含まれる。 甲２発明の「瓶詰めコーヒー乳飲料」は、本件発明１の「容器詰乳入りコーヒー飲料」に相当する。 そうすると、本件発明１と甲２発明は、「乳原料と、コーヒー抽出物とを含有する容器詰乳入りコーヒー飲料であって、飲料全量に対して０．４７～４．７重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有するものである容器詰乳入りコーヒー飲料」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点１ 本件発明１では、「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内」であることが特定されているのに対し、甲２発明では乳原料である牛乳中に含まれる乳脂肪分量は不明である点 相違点２ 乳原料が、本件発明１では、「脱脂粉乳であ」ると特定されているのに対し、甲２発明では牛乳である点 相違点３ 本件発明１では、「長期保存により発生する異臭味の発生が防止された」ものであり、「長期保存に対して香味の保持された」ものであることが特定されているのに対し、甲２発明はそのような特定がない点 ｂ　判断 （ａ）相違点２について 事案に鑑み、まず、相違点２について検討する。 甲３の上記記載事項（３－１）によれば、コーヒー飲料に乳原料として脱脂粉乳を用いることは周知技術であって、実際に甲１においても、コーヒー飲料に配合する乳原料として脱脂粉乳が挙げられているとしても（上記記載事項（１－５）の【００１５】）、甲２発明は、特定の組成の実施例の処方を基にして認定されたものであって、乳原料として牛乳のみを用いているところ、甲２発明は、実施例に記載された組成全体として発明がなされているものであるから、乳原料として、牛乳に代えて脱脂粉乳のみを用いることは、当業者にとって動機付けられるものではない。 （ｂ）相違点３及び効果について 本件発明１は、乳原料を脱脂粉乳とし、「前記乳原料中に含まれる乳脂肪分量が飲料全量に対して０～２重量％の範囲内」であるとし、かつ、難消化デキストリンを特定量含有させたこと全体により、容器詰乳入りコーヒー飲料が、相違点３で記載する、「長期保存により発生する異臭味の発生が防止され」、「長期保存に対して香味が保持され」るという効果を奏するものであり、この効果は、甲１～３に記載された事項から予測し得ないものである。 ｃ　まとめ よって、本件発明１は、相違点１について検討するまでもなく、甲２発明及び甲１、３に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 （ウ）本件発明２、５～９ 本件発明２、５～９は、本件発明１を直接的又は間接的に引用するものであって、本件発明２は、本件発明１において、「飲料全量に対する難消化性デキストリンの含有量が、０．６～３．３重量％であること」を特定したものであり、本件発明５は、本件発明１又は２において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として糖類の使用を減少した或いは使用しないこと」を特定したものであり、本件発明６は、本件発明５において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として、高甘味度甘味料を用いること」ことを特定するものであり、本件発明７は、本件発明１、２、５～６において、「容器詰乳入りコーヒー飲料が、常温流通品であること」を特定するものであり、本件発明８は、本件発明　の製造方法に係る発明であり、本件発明９は、本件発明８において、「飲料全量に対して０．６～３．３重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有させること」を特定するものである。 本件発明２、５～９のいずれの発明も、本件発明１の容器詰乳入りコーヒー飲料を含む発明であり、本件発明１と同じ相違点を有するものである。 そして、本件発明１の相違点については、上記（イ）で既に検討したとおりであるから、本件発明２、５～９は、本件発明１と同様に、甲第２号証に記載された発明及び甲第１、３号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （エ）小括 以上のとおりであるから、本件発明１、２、５～９に係る特許は、申立理由２によって取り消すべきものではない。 エ　申立理由３（実施可能要件）、申立理由４（サポート要件） （ア）申立人の主張する具体的な理由は、以下のとおりである。 本件発明には、飲料全量に対する乳原料、乳代替原料、又はその両方の量については何ら規定がないところ、本件明細書には、乳代替原料を含有する場合、乳代替原料と乳原料の両方を含有する場合、それらの含有量にかかわらず、「長期保存により発生する異臭味の発生が防止された」飲料が得られることを裏付ける実験結果は示されておらず、実施可能に記載されていないし、また、本件発明は、発明の詳細な説明に記載されたものではない。 （イ）当審の判断 本件明細書の【００２７】によれば、乳脂肪分は、乳酸敗臭、酸味、オフフレーバーの原因となるところ、本件訂正により、乳原料中に含まれる乳脂肪分量について、「飲料全量に対して０～２重量％の範囲内」であることが特定されたので、訂正後の本件発明１に係る「長期保存により発生する異臭味の発生が防止されたことを特徴とする長期保存に対して香味の保持された容器詰め乳入りコーヒー飲料」を作ることができるといえるし、また、前記第４　２（２）で認定した、「容器詰乳入りコーヒー飲料の長期保存により発生する異臭味の発生を防止し、長期保存に対して香味の保持された容器詰乳入りコーヒー飲料及びその製造方法の提供」という本件発明の課題を解決できることを理解できる。 したがって、本件発明１は、発明の詳細な説明に記載されたものである。 本件発明２、５～９は、本件発明１を直接的又は間接的に引用するものであって、本件発明２は、本件発明１において、「飲料全量に対する難消化性デキストリンの含有量が、０．６～３．３重量％であること」を特定したもの、本件発明５は、本件発明１又は２において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として糖類の使用を減少した或いは使用しないこと」を特定したもの、本件発明６は、本件発明５において、「容器詰乳入りコーヒー飲料における甘味成分として、高甘味度甘味料を用いること」ことを特定したもの、本件発明７は、本件発明１、２、５～６において、「容器詰乳入りコーヒー飲料が、常温流通品であること」を特定したもの、本件発明８は、本件発明１、２、５～７の製造方法に係る発明であり、本件発明９は、本件発明８において、「飲料全量に対して０．６～３．３重量％の範囲内の難消化性デキストリンを含有させること」を特定したものにすぎず、これらの発明特定事項については、本件明細書の【００２３】、【００２８】及び【００３２】に技術的限定事項に関する記載があるから、本件発明１において検討したのと同様に、本件発明２、５～９についても、発明の詳細な説明に記載されたものである。 したがって、本件発明１、２、５～９に係る特許は、申立理由３によって取り消すべきものではない。 第６　むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由のいずれによっても、本件請求項１、２、５～９に係る特許を取り消すことはできない。また、他に本件請求項１、２、５～９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 さらに、本件請求項３、４、１０に係る特許は訂正により削除され、本件特許の請求項３、４、１０に係る特許異議の申立ては対象となる請求項が存在しないものとなったから、特許法第１２０条の８第１項において準用する同法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。