2022-700347

特許第６９５５６１５号発明「油性毛髪化粧料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６９５５６１５号の請求項１に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６９５５６１５号の請求項１に係る特許についての出願は、令和２年９月４日の出願であって、令和３年１０月５日に特許権の設定登録がされ、同年１０月２７日にその特許公報が発行され、令和４年４月２６日に、その請求項１に係る発明の特許に対し、藤井 良子(以下「申立人」という。)により特許異議の申立てがされたものである。 その後の手続の経緯は以下のとおりである。 令和 ４年 ８月 １日付け 取消理由通知 同年 ９月２８日 意見書の提出（特許権者） 同年１２月１３日付け 審尋 令和 ５年 ２月１６日 回答書の提出（特許権者） 第２ 本件発明 特許第６９５５６１５号の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）は、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項によって特定される以下のとおりのものである。 「【請求項１】 以下の成分（ａ）～（ｄ）： （ａ）２５℃における粘度が３ｍｍ２／ｓ以下の直鎖状ジメチコンが１０～４０質量％ （ｂ）３５質量％以上のイソドデカンを含み、炭素数２０以下の炭化水素油が４０質量％以上 （ｃ）下記式で表される高重合シリコーン 【化１】 ［図：0001399341000001.jpg］ （式中、Ｒ１はメチル基、Ｒ２はメチル基又は水酸基を表し、ｎは１０００以上の整数を表す） （ｄ）ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン を含有し、 成分（ａ）と成分（ｂ）との含有量の合計が、７０質量％以上であり、 成分（ｃ）の含有量は、５質量％以上１２質量％未満であり、 成分（ｄ）の含有量が、０．０１～５質量％である、油性毛髪化粧料。」 第３ 特許異議申立理由、取消理由及び審尋の概要 １ 特許異議申立理由の概要 申立人は、証拠方法として以下の甲第１号証～甲第７号証を提出して、以下の申立理由を主張している。 （証拠方法） 甲第１号証：Ａｃｃ．Ｍａｔｅｒ．Ｓｕｒｆ．Ｒｅｓ．, Ｖｏｌ．１、Ｎｏ．２、２０１６、ｐ．参考和文－１～６（以下「甲１」という。） 甲第２号証：鈴木敏幸監修、「エマルションの新しい高安定化手法」（第１版第２刷）、２００５年７月２６日、株式会社 技術情報協会発行、ｐ．３１６～３２０（以下「甲２」という。） 甲第３号証：特開２００８－２７３９０２号公報（以下「甲３」という。） 甲第４号証：Cosmetic-Info.jpのWebページ、「化粧品表示名称 成分詳細 成分番号：557368 ジシロキサン Disiloxane（旧称）HEXAMETHYLDISILOXANE」［online］、公開日不明、［印刷日２０２２年４月１３日］、インターネットURL:https://www.cosmetic-info.jp/jcln/detail.php?id=6092（以下「甲４」という。） 甲第５号証：Cosmetic-Info.jpのWebページ、「製品詳細 BELSIL○R DM0.65」（決定注：○Rは、Rの丸付き文字を表す。以下同様。）［online］、公開日不明、［印刷日２０２２年４月１３日］、インターネットURL: https://www.cosmetic-info.jp/mate/detail.php?id=2047（以下「甲５」という。） 甲第６号証：東レ・ダウコーニング株式会社発行パンフレット、「ヘアケア用シリコーンセレクションガイド」、２０１０年６月、表紙、ｐ．１～４、奥付（以下「甲６」という。） 甲第７号証：カネダ株式会社のWebページ、「化粧品原材料検索 DOWSIL CB－2250 Fluid」［online］、公開日不明、［印刷日２０２２年４月１３日］、インターネットURL:https://cosmetic-material-database.custhelp.com/app/answers/detail/a_id/1156/-/dowsil-cb-2250-fluid（以下「甲７」という。） （申立理由の概要） 申立理由１（明確性要件） 本件発明は、特許請求の範囲の記載が以下の点で、特許法第３６条第６項第２号に適合するものではないから、本件発明に係る特許は、同法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない特許に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものである。 本件発明における「ＨＬＢが８未満」は、算出法によりＨＬＢ値が変動する状況（甲１及び甲２）では該当するか否かが確定できないものであるから、本件発明は不明確である。 申立理由２（進歩性） 本件発明は、本件出願前に日本国内又は外国において、頒布された甲３に記載された発明、及び、甲３～甲７に記載された技術的事項に基いて、本件出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、本件発明に係る特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 ２ 当審合議体が通知した取消理由及び審尋の概要 本件発明に対して、令和４年８月１日付けで当審合議体が特許権者に通知した取消理由の概要は、以下のとおりである。 本件発明は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第２号に適合するものではないから、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない。 記 本件発明の（ｄ）ポリエーテル変性シリコーンは、「ＨＬＢが８未満」と特定されるところ、本件の願書に添付された明細書及び特許請求の範囲（以下「本件明細書等」という。）には、「ＨＬＢ」値をどのように算出するかは記載されていない。 また、本件出願当時における技術常識を検討すると、ＨＬＢ値の算出方式は様々あり、ＨＬＢ値は計算方法によって異なるものと認められる。 それゆえ、本件発明の「（ｄ）ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン」には、どのようなものが包含されるか明確でない。 なお、上記取消理由は、申立理由１（明確性要件）に対応するものである。 ３ 当審合議体が通知した審尋の概要 本件発明に対して、令和４年１２月１３日付けで当審合議体が特許権者に通知した審尋の概要は、以下のとおりである。 （１）グリフィン法によると、本件明細書の実施例及び比較例に記載されている（ｄ）成分の各ＨＬＢ値は、具体的にどのような式を用いてどのように計算することによって、当該各数値となるのか、具体的に説明するか、又は、成分の各商品カタログ等の説明からみて、当該各ＨＬＢ値がグリフィン法により計算されていることを示す証拠を提出されたい。 （２）本件出願時の技術常識を参酌すれば、ＨＬＢの値の算出方法として、当業者は、Daviesの式や川上式等ではなく、グリフィン法を採用するといえる証拠を示されたい。また、市販されるような薬品において、Daviesの式や川上式等ではなく、グリフィン法を用いてＨＬＢの値を算出することが、技術常識であったといえる証拠を示されたい。 第４ 当審合議体の判断 当審合議体は、請求項１に係る特許は、当審合議体の通知した取消理由及び申立人が申し立てた理由によっては、取り消すことはできないと判断する。 理由は以下のとおりである。 １ 当審合議体が通知した取消理由及び審尋についての判断 （１）特許権者が提出した証拠 特許権者は、令和４年９月２８日付け意見書の証拠方法として以下の乙第１号証～乙第５号証を提出し、さらに、令和５年２月１６日付け回答書の証拠方法として、以下の参考資料１～５を提出し、意見を述べ又は回答している。 （証拠方法） 乙第１号証：田村健夫 外１名著、「香粧品科学－理論と実際 第４版」、２００１年６月３０日、有限会社 フレグランスジャーナル社発行、ｐ．２８３～２８５（以下「乙１」という。） 乙第２号証：藤本武彦著、「全訂版 新・界面活性剤入門」、昭和６０年１１月１日、三洋化成工業株式会社発行、ｐ．１２６～１２９（以下「乙２」という。） 乙第３号証：光井武夫編、「新化粧品学 第２版」、２００９年３月２０日、株式会社南山堂発行、ｐ．１９１～１９３（以下「乙３」という。） 乙第４号証：特許第６５３９０７１号公報（以下「乙４」という。） 乙第５号証：特許第６９９４５６３号公報（以下「乙５」という。） 参考資料１：東レ・ダウコーニング株式会社パンスレット、「ビューティーケア用シリコーン beauty WITH IMPACT」、２０１７年５月、東レ・ダウコーニング株式会社発行、ｐ．３～４（以下「参考１」という。） 参考資料２：信越化学工業株式会社パンスレット、「信越シリコーン 化粧品用シリコーン」、２０１４年２月、信越化学工業株式会社発行、ｐ．１８～１９（以下「参考２」という。） 参考資料３：特開２０１５－２０９４０６号公報（以下「参考３」という。） 参考資料４：特開平９－１１０６５６号公報（以下「参考４」という。） （２）甲１～甲７、乙１～乙５及び参考１～参考４の記載事項 ア 甲１の記載事項 甲１ａ 「エマルションの安定性を高めるためのコツ： 「たかが乳化、されど乳化」の観点から」（参考和文－１標題） 甲１ｂ 「しかしながらＨＬＢは算出法によって異なる値となり、曇点などの物性値とも直接的対応性がない。」（参考和文－４左欄１６～１８行） イ 甲２の記載事項 甲２ａ 「5.4.1 HLB値の算出方法 1949年，GriffinがHLBの概念を提案して以来，多くの研究者によりHLB値の計算法が提案されている。Griffinは乳化剤の分析値より，HLB値の求め方について報告している１５６）。以下その概要を紹介する。 ・・・ （3）ポリオキシエチレンアルキルエーテル誘導体 HLB＝E／5 ここでE；オキシエチレン基の重量分率。 ・・・ （6）川上式 1953年，川上は既知の組成の非イオン界面活性剤のHLBはその親油基の分子量（Ｍｏ）と親水基（Ｍｗ）の分子量から式（12）により与えられることを提案した１５８）。 HLB＝7＋11.7logＭｗ／Ｍｏ （12） ・・・ （7）Daviesの式 DaviesはHLB値を乳化現象の動力学からその物理的な意味を明らかにし，化学量論的に計算できる新しい方式を提案した１５９）。 表18（省略） 表18に示す界面活性剤の親油基および親水基の基数から式（13）によりHLB値を計算する。 HLB＝7＋Σ（親水基の基数）－Σ（親油基の基数） （13）」（３１６頁下から３行～３１８頁下から５行） 甲２ｂ 「図40にポリオキシエチレンセチルエーテルの酸化エチレンの付加モル数とHLBの計算方式による比較を示す１６２）。 図40（省略） HLB法は計算方式によって異なる。・・・」（３１９頁下から２行～３２９頁図40下１行） ウ 甲３の記載事項 甲３ａ 「【請求項１】 次の成分（Ａ）～（Ｃ）； （Ａ）揮発性炭化水素油 （Ｂ）植物油 （Ｃ）２５℃における粘度が１万ｍＰａ・ｓ以上、かつ、５００万ｍＰａ・ｓ以下のジメチコノール を配合したことを特徴とする油性毛髪化粧料。」 甲３ｂ 「【発明が解決しようとする課題】 【０００４】 本発明者らは、かかる実情に鑑み、油性毛髪化粧料における機能付加をさせるべく鋭意検討を行った結果、揮発性炭化水素油と植物油と特定の粘度を有するジメチコノールとを配合したことにより、使用後のツヤ感、ハリ・コシ感に優れ、仕上がりのべたつきを抑え軽さに優れた油性毛髪化粧料が得られることを見出し、本発明を完成させるに至った。 【課題を解決するための手段】 【０００５】 すなわち、本発明は、次の成分（Ａ）～（Ｃ）； （Ａ）揮発性炭化水素油 （Ｂ）植物油 （Ｃ）２５℃における粘度が１万ｍＰａ・ｓ以上、かつ、５００万ｍＰａ・ｓ以下のジメチコノール を配合したことを特徴とする油性毛髪化粧料を提供するものである。 また、更に、成分(Ｄ)として２５℃における粘度が２００ｍＰａ・ｓ以下のシリコーンを配合する油性毛髪化粧料を提供するものであり、そして、更には、成分（Ａ）の配合量が２０～８０質量％である油性毛髪化粧料を提供するものである。 【発明の効果】 【０００６】 本発明の油性毛髪化粧料は、べたつきが抑えられ軽い仕上がりで、髮へのツヤ、ハリ・コシ感の付与効果に非常に優れている。」 甲３ｃ 「【０００８】 本発明の油性毛髪化粧料において成分（Ａ）の揮発性炭化水素油は、一種又はニ種以上を組み合わせて用いることができ、その配合量は、特に限定はされないが、２０～８０質量％（以下、単に「％」とする）が好ましく、４０～６０％がより好ましい。・・・ ・・・ 【００１５】 本発明の油性毛髪化粧料は、連続相が油性成分で、実質、水性成分を含まないものであり、好ましくは無水形態であるが、上記成分（Ａ）～（Ｄ）の他に、本発明の効果を損なわない質的量的範囲で、通常の毛髪化粧料に用いられる成分を水性、非水性の区別なく配合しても良い。例えば、成分（Ｃ）、成分（Ｄ）以外のシリコーン、成分（Ａ）以外の炭化水素油、エステル油、動物油、鉱物油等の油性成分、界面活性剤、多価アルコール、キレート化剤、殺菌剤、酸化防止剤、粘度調整剤、収斂剤、抗フケ剤、紫外線吸収剤、染料・色素等の着色剤、香料、ビタミン等の美容成分、エアゾール噴射剤等を適宜配合することができる。」 甲３ｄ 「【００３１】 実施例４ ヘアオイル （％） １：イソドデカン（注５） ４０ ２：ヘキサメチルジシロキサン ２０ ３：アボカド油 ０．５ ４：オリーブ油 １ ５：米ヌカ油 １ ６：ジメチコノール ８万ｍＰａ・ｓ（２５℃） ５ ７：ジメチルポリシロキサン２０ｍＰａ・ｓ（２５℃） 残量 ８：ジメチルポリシロキサン１００ｍＰａ・ｓ（２５℃）１０ ９：ジメチルフェニルポリシロキサン １０ １０：イソノナン酸イソノニル ３ （注５）丸善石油化学社製 マルカゾールＲ 【００３２】 （製法） （１）～（１０）を均一混合溶解してヘアオイルを得た。 【００３３】 実施例４のヘアオイルは、「べたつきのなさ」、「仕上がりの軽さ」、「ツヤ感」、「ハリ・コシ感」の全てにおいて優れたヘアオイルであった。」 エ 甲４の記載事項 甲４ａ 「化粧品表示名称 成分詳細 成分番号：557368 ジシロキサン Disiloxane （旧称）HEXAMETHYLDISILOXANE」（１／１ １～５行） オ 甲５の記載事項 甲５ａ 「製品詳細 BELSIL○R DM0.65 化粧品表示名称 ジシロキサン 部外品申請成分 粘度0.65mm2／s・・・」（１／１ １～５行） カ 甲６の記載事項 甲６ａ 「ウエット時きしみ低減、 ドライ時のぱさつき低減 ポリエーテル変性直鎖ＡＢｎ ＦＺ－２２××シリーズ 」 （１頁「ヘアケア用シリコーンのタイプと機能」の図の一部説明） 甲６ｂ 「用途に応じたシリコーンのタイプ タイプ アウトバス・トリートメント ・・・ ポリエーテル変性シリコーン しっとり感 ポリエーテル変性直鎖ＡＢｎ ぱさつき防止 」 （１頁「用途に応じたシリコーンのタイプ」の表） 甲６ｃ 「ポリエーテル変性シリコーン ・・・ 直鎖ＡＢｎタイプ ポリエーテルとシリコーンが交互に結合した直鎖状のブロック共重合体（ＡＢｎタイプ）です。 シリコーン部位とポリエーテル部位が同一面上に存在可能なため、シリコーン特有の平滑感とポリエーテル特有のしっとり感を併せもちます。 タイプ 製 品 ・・・ 通常タイプ ＦＺ－２２２２，・・・ ・・・ 」 （４頁上「ポリエーテル変性シリコーン」の項） キ 甲７の記載事項 甲７ａ 「DOWSIL CB－2250 Fluid ダウ・東レ（株） ・・・ 直鎖共重合ＡＢｎタイプポリエーテル変性シリコーン ポリエーテルとシリコーンが交互に結合した直鎖状のブロック共重合体（ＡＢｎタイプ）の高重合タイプの水添ポリイソブテンに溶解させた製品です。側鎖ポリエーテル変性タイプと異なり、シリコーン部位とポリエーテル部位が同一面上に存在可能なため、シリコーン特有の平滑感とポリエーテル特有のしっとり感を併せもちます。」（１／２ 中段「DOWSIL CB－2250 Fluid」の検索結果） ク 乙１の記載事項 乙１ａ 「２・３・１ ＨＬＢ値法 この方法は界面活性剤分子中の親水基と親油基との分子量を基本とした考えで，非イオン界面活性剤の場合，その分子量中の親水基部分の分子量と親油基部分の分子量の比により，界面活性剤の親水性または親油性の強さを数値化したもので，これをＨＬＢ（hydrophile lipophile balance）で表したものである２８）～３０）。 この方法は1949年Griffinにより提唱されたもので，つぎに示す3つのルールから構成されている。 １）界面活性剤の親油基と親水基の比からＨＬＢ値を算出するために，つぎに示す３つの計算式を設定した。 ２）ＨＬＢ値に加成性が成立するという想定から，２種類の界面活性剤を混合した場合の混合ＨＬＢ値を計算する式を設定した。 ３）油相に所要ＨＬＢ値を想定し，各種の油相成分毎に所要ＨＬＢ値を設定した。 ・・・ ａ－３．親水基として酸化エチレンのみを有するもの （例：脂肪アルコールの酸化エチレン付加物） HLB＝E／5 E；分子中のポリオキシエチレンの重量％。」 （２８３頁１８行～２８４頁１６行） ケ 乙２の記載事項 乙２ａ 「 以上のような考えに基づいて，米国のアトラス社（現在ICI アメリカ社）のグリフィン氏は界面活性剤の親水性を表わす数値としてＨＬＢ（Hydrophile－Lipophile Balance）という考え方を創案した。これは訳すと親水性と親油性とのつり合いという意味である。とくにグリフィン氏の創案した方式をグリフィンのＨＬＢと呼ぶこともある。 ＨＬＢ計算式によるとポリエチレングリコール型および多価アルコール型非イオン界面活性剤の親水性すなわちＨＬＢは次のように計算される。 ・・・ ポリエチレングリコール型非イオン界面活性剤の HLB＝E／5 ただし，Eはポリエチレングリコール部分の重量％」 （１２８頁２１行～１２９頁１０行） コ 乙３の記載事項 乙３ａ 「 １）ＨＬＢ（Hydrophile－lipophile－balance） ・・・ Griffin２）らは膨大な乳化実験を行い，各種界面活性剤のHLBを調べ，それを数値化し，各界面活性剤のHLB値（HLB numberまたはvalue）を求めた．そしてHLB値を界面活性剤の化学構造から計算する方法３）も提案した． その後，J. T. Davies４）は界面活性剤分子を単位の化学基に分け，その各々に表７－２に示す固有の値（基数）を定め，これを(1)式のように合計することにより求める方法を考案した． HLB＝Σ（親水基の基数）＋Σ（親油基の基数）＋7 （1） また川上５）は非イオン界面活性剤のHLB値をその分子構造から求める方法として(2)式を提案した． HLB＝7＋11.7logＭｗ／Ｍｏ （2） ここでＭｗは親水基の分子量，Ｍｏは親油基の分子量である．」 （１９１頁下から６行～１９２頁８行） サ 乙４の記載事項 乙４ａ 「【００１９】 （５）ポリオキシエチレンアルキルエーテル（Ｅ） ・・・ なお、本明細書において（Ｅ）成分のＨＬＢ値は、Ｇｒｉｆｆｉｎの式から算出されるものである。」 シ 乙５の記載事項 乙５ａ 「【００３９】 成分（Ｂ）のＨＬＢ値は・・・ ・・・ ・・・なお、上記ＨＬＢ値は、グリフィン（Ｇｒｉｆｆｉｎ）法により算出することができる。」 ス 参考１の記載事項 参考１ａ 「ポリエーテル変性シリコーン（直鎖共重合タイプ） ・・・ 製品名 ・・・ ＨＬＢ１）・・・ FZ－2222 ・・・ ６ ・・・ ・・・ CB－2250 ・・・ １ ・・・ １）グリフィン法 」 （４頁「ポリエーテル変性シリコーン（直鎖共重合タイプ）」の表） 参考１ｂ 「シリコーン乳化剤（ポリエーテル変性シリコーン、ポリグリセリン変性シリコーン） ・・・ 製品名 ・・・ ＨＬＢ１）・・・ ES－5373・・・ ・・・ ８ ・・・ ・・・ １）グリフィン法 」 （４頁「シリコーン乳化剤（ポリエーテル変性シリコーン、ポリグリセリン変性シリコーン）」の表） セ 参考２の記載事項 参考２ａ 「□１１ ポリエーテル変性シリコーンオイル 製品名 ・・・ ＨＬＢ ・・・ wt％ EO／5 ・・・ 」 （１８頁「□１１ ポリエーテル変性シリコーンオイル）」の表（決定注：□数字は、□囲い数字を表す。）） ソ 参考３の記載事項 参考３ａ 「【００７５】 成分(B)のＸが基－Ｏ－である場合、すなわち成分(B)がポリエーテル変性シリコーンである場合における、HLB（親水性－親油性バランス；Hydrophile-Lypophile Balance）の値は・・・ ・・・ HLB値は、一般に界面活性剤の水及び油への親和性を示す値であり、グリフィン法により容易に求めることができる。」 タ 参考４の記載事項 参考４ａ 「【請求項１】 非エアゾール式泡噴出容器から泡状に吐出される整髪料組成物において、グリフィンによるＨＬＢ価が５～１８のポリエーテル変性シリコーンオイル０．８～５重量％、数平均分子量１０万～７００万のポリエチレングリコール０．００１～３重量％、エチルアルコール１０～２０重量％及び水を含有し、且つ粘度が１０～２００cpに調整されていることを特徴とする整髪料組成物。」 （３）当審合議体が通知した取消理由及び審尋についての判断 本件発明の（ｄ）ポリエーテル変性シリコーンは、「ＨＬＢが８未満」と特定されるところ、本件の願書に添付された明細書及び特許請求の範囲（以下「本件明細書等」という。）には、ＨＬＢ値をどのように算出するかは記載されていない。 また、本件明細書等において、本件発明の実施例及び比較例が記載されている【表１】及び【表２】には、本件発明における（ｄ）ポリエーテル変性シリコーンとして、具体的に、 「ポリシリコーン－１３（ＨＬＢ＝１．０）＊９」「＊９ ＤＯＷＳＩＬ ＣＢ－２２５０ Ｆｌｕｉｄ（ダウ・東レ社製）」、 「ポリシリコーン－１３（ＨＬＢ＝６．０）＊１０」「＊１０ ＦＺ－２２２２（ダウ・東レ社製）」、 「ＰＥＧ－１２ ジメチコン（ＨＬＢ＝８．０）＊１１」「＊１１ ＥＳ－５３７３ Ｆｏｒｍｕｌａｔｉｏｎ Ａｉｄ（ダウ・東レ社製）」 を用いたことが記載されている（【００４０】～【００４１】。下線は、合議体による。）が、これらのＨＬＢの値をどのように算出したかは記載されていない。 ここで、本件発明に係る特許の出願当時における技術常識を検討すると、「ＨＬＢ」値の算出法は、グリフィンが提唱し（グリフィン法）、それ以降、多くの研究者から提案され（Daviesの式や川上式等）、複数存在しており（甲２ａ、甲２ｂ及び乙３ａ）、「ＨＬＢ」値は算出法によって異なるものであると認められる（甲１ｂ及び甲２ｂ）。また、商品カタログ（参考１及び参考２）や特許公報等（乙４ａ、乙５ａ、参考３ａ及び参考４ａ）のように、ＨＬＢ値をグリフィン法を用いて算出した文献が多数見られることから、ＨＬＢ値の算出法として、グリフィン法は一般的に採用されていることが理解される。 一方、本件明細書の【表１】及び【表２】に示される（ｄ）ポリエーテル変性シリコーンのＨＬＢの値については、本件出願時に公知の商品カタログの値（参考１ａ及び１ｂ）と一致し、当該カタログのＨＬＢの値は、グリフィン法で算出されたことが示されていることから、グリフィン法で算出しているものといえる。 そうすると、本件明細書等及び本件発明に係る特許の出願当時における技術常識を参酌すれば、本件発明の（ｄ）ポリエーテル変性シリコーンの「ＨＬＢ」値がグリフィン法を用いて算出されるものであることは、当業者にとって明らかであるといえる。 したがって、本件発明の「（ｄ）ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン」には、どのようなものが包含されるかは明らかといえ、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。 （４）まとめ したがって、本件発明は明確であるといえ、その特許請求の範囲の記載は特許法第３６条第６項第２号に適合するものである。 よって、本件発明に係る特許出願は、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たすものであるから、本件発明に係る特許は、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものではない。 ２ 取消理由通知において採用しなかった特許異議申立の理由（申立理由２（進歩性））についての判断 （１）甲３に記載された発明 前記１（２）に示した甲３ａ～甲３ｄの記載によれば、甲３には、実施例４として、次の発明（以下「甲３発明」という。）が記載されていると認められる。 「次の１～１０； １：イソドデカン（丸善石油化学社製 マルカゾールＲ）４０質量％ ２：ヘキサメチルジシロキサン ２０質量％ ３：アボカド油 ０．５質量％ ４：オリーブ油 １質量％ ５：米ヌカ油 １質量％ ６：ジメチコノール ８万ｍＰａ・ｓ（２５℃） ５質量％ ７：ジメチルポリシロキサン２０ｍＰａ・ｓ（２５℃） 残量 ８：ジメチルポリシロキサン１００ｍＰａ・ｓ（２５℃）１０質量％ ９：ジメチルフェニルポリシロキサン １０質量％ １０：イソノナン酸イソノニル ３質量％ を均一混合溶解して得たヘアオイル。」 （２）本件発明と甲３発明との対比 ア 甲３発明における「ヘアオイル」は、本件発明における「油性毛髪化粧料」に相当する。 イ 甲３発明における「１：イソドデカン（丸善石油化学社製 マルカゾールＲ）４０質量％」について、イソドデカンは炭素数１２の炭化水素油であるといえるから、本件発明における「（ｂ）３５質量％以上のイソドデカンを含み、炭素数２０以下の炭化水素油が４０質量％以上」に相当する。 ウ そうすると、本件発明と甲３発明とは、 「以下の成分： （ｂ）３５質量％以上のイソドデカンを含み、炭素数２０以下の炭化水素油が４０質量％以上 を含有する、油性毛髪化粧料。」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点１：油性毛髪化粧料について、本件発明は、「（ａ）２５℃における粘度が３ｍｍ２／ｓ以下の直鎖状ジメチコンが１０～４０質量％」を含有し、「成分（ａ）と成分（ｂ）との含有量の合計が、７０質量％以上」であるのに対し、甲３発明は、ジメチルポリシロキサンを含むものの、上記「（ａ）２５℃における粘度が３ｍｍ２／ｓ以下の直鎖状ジメチコン」を上記所定量含有しているか、及び、成分（ｂ）との含有量の合計が７０質量％以上であるか、明らかでない点。 相違点２：油性毛髪化粧料について、本件発明は、「（ｃ）下記式で表される高重合シリコーン 【化１】 ［図：0001399341000002.jpg］ （式中、Ｒ１はメチル基、Ｒ２はメチル基又は水酸基を表し、ｎは１０００以上の整数を表す）」を含有し、「成分（ｃ）の含有量は、５質量％以上１２質量％未満であ」るのに対し、甲３発明は、ジメチコノールを含むものの上記成分（ｃ）を、上記所定質量％の範囲で含有しているか、明らかでない点。 相違点３：油性毛髪化粧料について、本件発明は、「（ｄ）ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン」を含有し、「成分（ｄ）の含有量が、０．０１～５質量％」であるのに対し、甲３発明は、そのような成分（ｄ）を、上記所定質量％の範囲で含有しているか、明らかでない点。 （３）判断 ア 相違点について 事案に鑑み、相違点３を先に検討する。 （ア）甲３には、甲３発明が、「ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン」を含有すること、及び、「ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン」を含有する場合は、その含有量はどのくらいかであるか、についての記載や示唆はなされていない。 甲３発明は、使用後のツヤ感、ハリ・コシ感に優れ、仕上がりのべたつきを抑え軽さに優れた油性毛髪化粧料（甲３ｂ）を提供しようという課題の下、「次の成分（Ａ）～（Ｃ）； （Ａ）揮発性炭化水素油 （Ｂ）植物油 （Ｃ）２５℃における粘度が１万ｍＰａ・ｓ以上、かつ、５００万ｍＰａ・ｓ以下のジメチコノールを配合したことを特徴とする油性毛髪化粧料」（甲３ａ）とすることにより、前記甲３における課題を解決したものである。 甲３には、甲３に記載の油性毛髪化粧料において、上記成分の他に、発明の効果を損なわない質的量的範囲で、通常の毛髪化粧料に用いられる成分を配合しても良いこと、その成分の例示の一つとして、界面活性剤が記載されている（甲３ｃ）。 しかしながら、発明の効果を損なわない質的量的範囲で、通常の毛髪化粧料に用いられる界面活性剤を配合することができるとしても、具体的にどのような界面活性剤をどの程度の量配合することができるかは上記記載からは明らかでなく、使用後のツヤ感、ハリ・コシ感に優れ、仕上がりのべたつきを抑え軽さに優れた油性毛髪化粧料を提供しようという課題を解決した甲３発明において、ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーンを含有させるようにし、かつ、その含有量が０．０１～５質量％となるようにすることには、動機付けがあるとは認められない。 （イ）また、甲１、甲２及び甲４～甲７には、以下に示す記載はあるが、甲３発明のヘアオイルに、ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーンを含有させるようにし、かつ、その含有量が０．０１～５質量％となるようにすることを当業者に動機付ける記載や示唆を認めることができない。 甲１には、ＨＬＢ値は算出法によって異なる値となることが記載されている（甲１ｂ）。 甲２には、ＨＬＢ値の算出法は、グリフィン法、Daviesの式や川上式等、複数存在すること、及び、ＨＬＢ値は算出法によって異なることが記載されている（甲２ａ、甲２ｂ）。 甲４には、ジシロキサンは、（旧称）HEXAMETHYLDISILOXANEであることが記載されている（甲４ａ）。 甲５には、製品「BELSIL○R DM0.65」は、化粧品表示名称がジシロキサンで、粘度が0.65mm2／sであることが記載されている（甲５ａ）。 甲６には、ポリエーテル変性シリコーンの直鎖ＡＢｎタイプは、ポリエーテルとシリコーンが交互に結合した直鎖状のブロック共重合体（ＡＢｎタイプ）で、シリコーン部位とポリエーテル部位が同一面上に存在可能なため、シリコーン特有の平滑感とポリエーテル特有のしっとり感を併せもつこと、及び、その通常タイプの製品が「ＦＺ－２２２２」であることが記載されている（甲６ｂ）。 甲７には、「DOWSIL CB－2250 Fluid」は、ダウ・東レ（株）製の、直鎖共重合ＡＢｎタイプポリエーテル変性シリコーンで、ポリエーテルとシリコーンが交互に結合した直鎖状のブロック状重合体（ＡＢｎタイプ）の高重合タイプの水添ポリイソブテンに溶解させた製品であることが記載されている（甲７ａ）。 （ウ）そうすると、甲３発明において、ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーンを含有させるようにし、かつ、その含有量が０．０１～５質量％となるようにすることについては、甲１～甲７のいずれにも記載も示唆もなく、本件出願当時の技術常識であったとも認められない以上、甲３発明において、ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーンを含有させるようにし、かつ、その含有量が０．０１～５質量％となるようにすることには、当業者といえども、甲１～甲７の記載から容易に想到し得たこととはいえない。 イ 本件発明の効果について 本件発明の効果は、本件明細書の段落【０００５】、【０００７】及び実施例（【００３５】～【００４２】）の記載より理解されるように、環状シリコーンを実質的に含有せずとも、速乾性を含めた使用感が良好となることであり、そのような効果は、甲１～甲７の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 ウ 申立人の主張について 相違点３について、申立人は、特許異議申立書１０頁８行～１１頁７行において、甲６に記載の「ＦＺ－２２２２」は、本件明細書等の「【００２８】 成分（ｄ）を含む市販品としては、例えば・・・ＦＺ－２２２２（ダウ・東レ社製）・・・等が挙げられる。」という記載より、本件発明の「（ｄ）ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン」の該当成分であることが明らかであり、甲６ｂの記載より、「ＦＺ－２２２２」を含めた「ポリエーテル変性シリコーン」の用途は、「しっとり感 ぱさつき防止」などであるから、本件発明の「（ｄ）ＨＬＢが８未満のポリエーテル変性シリコーン」に該当する「ＦＺ－２２２２」を、甲３発明に付加することは容易に想到できる旨、主張している。 しかしながら、甲３発明は、使用後のツヤ感、ハリ・コシ感に優れ、仕上がりのべたつきを抑え軽さに優れた油性毛髪化粧料（甲３ｂ）を提供しようという課題を解決するものであり、そのような甲３発明において、達成しようとする目的とは必ずしも一致するとはいえない、しっとり感やぱさつき防止を目的とした上で、甲６に記載のポリエーテル変性シリコーンの直鎖ＡＢｎ型のＦＺ－２２ｘｘシリーズに着目し、そのシリーズの中の「ＦＺ－２２２２」を敢えて選択すること、さらに、当該「ＦＺ－２２２２」の「含有量が、０．０１～５質量％」となるようにすることを当業者に動機付ける記載や示唆を認めることができない。 したがって、申立人の前記主張は採用できない。 エ 小括 本件発明は、相違点１及び相違点２を検討するまでもなく、甲３に記載された発明及び甲１～甲７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 （４）まとめ 以上より、本件発明に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものではないから、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものではない。 第５ むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載された特許異議申立理由によっては、本件発明に係る特許を取り消すことはできない。 また、ほかに本件発明に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。