2022-300006

第１ 本件商標

本件登録第５４４５３３２号商標（以下「本件商標」という。）は、「マーシー」の文字を標準文字で表してなり、平成２３年３月１日に登録出願、第３類「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」を指定商品として、同年１０月２１日に設定登録されたものである。

そして、本件審判の請求の登録日は、令和４年１月２７日であり、商標法第５０条第２項に規定する「審判の請求の登録前３年以内」とは、平成３１年１月２７日から令和４年１月２６日までの期間（以下「要証期間」という場合がある。）である。

第４ 当審の判断

１ 事実認定

被請求人の提出に係る証拠及び同人の主張によれば、以下の事実が認められる。

（１）被請求人の取締役であるＡ氏及びＢ氏は、ニッシン化研社の取締役であり、Ａ氏が被請求人の代表取締役、Ｂ氏がニッシン化研社の代表取締役を務めている。（乙２）

（２）被請求人の目的として洗剤の製造・販売、化粧品の製造・販売、及び当該各商品（洗剤、化粧品等）を取り扱う販売代理店の管理等があり、ニッシン化研社の目的として洗剤及び化粧品の製造・販売等がある。（乙２）

（３）商品の写真には、容器の正面に「Ｍｅｒｃｙ」の記載のほか、「ａｌｌ ｐｕｒｐｏｓｅ ｓｈａｍｐｏｏ」、「ａｌｌ ｐｕｒｐｏｓｅ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ」又は「ａｌｌ ｐｕｒｐｏｓｅ ｌｏｔｉｏｎ」の記載がある。また、同写真には、容器の背面の上部に、最上段に「マーシー」の記載、２段目及び３段目に「オール・パーパス・シャンプー」及び「（全身用シャンプー）」、「オール・パーパス・トリートメント」及び「（全身用トリートメント）」、又は「オール・パーパス・ローション」及び「（全身用化粧水）」の記載がある。さらに、同背面の下部に、「販売名」として「オールパーパスシャンプー」、「オールパーパストリートメント」又は「オールパーパスローション」の記載があり、それぞれの商品の容量及び価格について、「オール・パーパス・シャンプー」には２００ｍｌで２，４００円＋税、「オール・パーパス・トリートメント」には２００ｍｌで３，７００円＋税、「オール・パーパス・ローション」には３００ｍｌで３，４００円＋税）の記載がある。加えて、同背面の下部には、上記いずれの商品についても、「発売元」として「有限会社ジール［コクーン事業部］」、「製造販売元」として「ニッシン化研株式会社」及び住所の記載がある。なお、上記の「販売名」、「発売元」及び「製造販売元」の各文字は、やや不鮮明であるものの、その意味の記載があるものとみて差し支えない。（乙４～６）

（４）ニッシン化研社のジール社を得意先名とする得意先台帳の抜粋（対象期間を令和２年１２月１日ないし同４年１月３１日とするもの。）には、例えば、令和３年１月１２日付けで商品名「オールパーパスシャンプー」（以下「使用商品１」という。）、「オールパーパストリートメント」（以下「使用商品２」という。）及び「オールパーパスローション」（以下、「使用商品３」といい、使用商品１ないし３をまとめていうときは、単に「使用商品」という。）について、順に、２００ｍｌが４０、２００ｍｌが２０、３００ｍｌが２０の数量、それぞれが計上されているほか、使用商品（容量の異なるものを含む。）について、上記期間内に継続して計上されている。（乙７）

（５）大阪市在の美容室Ｋのウェブサイトには、「マーシーシャンプー」等の紹介に加え、「マーシーオールパーパスシャンプー」を客に使用している旨の記載がある。そして、「バックナンバー」の覧に「２０２０年（１）」、「２０１９年（３１）」、「２０１８年（４４）」の記載があり、記事の末尾には２０２０年（令和２年）９月のカレンダーが示され、同月の休業日に関する案内がなされていることから、上記ウェブサイトの記事は、遅くとも２０２０年（令和２年）９月頃には存在しており、同時期に当該美容室Ｋにおいて各商品が取り扱われていたものと推認される。（乙９）

（６）ア 「マーシーオールパーパスシャンプー」（「ｍｅｒｃｙ ａｌｌ ｐｕｒｐｏｓｅ ｓｈａｍｐｏｏ」）のチラシには、２００ｍｌの商品が２，６４０円（本体価格２，４００円）であることや、発売元がジール社であることなどの記載があるほか、姉妹品として「マーシーオールパーパスローション」があることが言及されており、「Ｍｅｒｃｙ」の文字が大きく、その下に小さく「ａｌｌ ｐｕｒｐｏｓｅ ｓｈａｍｐｏｏ」の文字が表示されたボトルの写真も掲載されている。（乙１１）

また、「マーシーオールパーパストリートメント」（「ｍｅｒｃｙ ａｌｌ ｐｕｒｐｏｓｅ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ」）のチラシには、２００ｍｌの商品が４，０７０円（本体価格３，７００円）であることや、発売元がジール社であることなどの記載があるほか、「マーシーオールパーパスシャンプー・ローション」との併用を推奨する旨が言及されており、「Ｍｅｒｃｙ」の文字が大きく、その下に小さく「ａｌｌ ｐｕｒｐｏｓｅ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ」の文字が表示されたボトルの写真も掲載されている。（乙１５）

上記各商品の容量及び価格は、各商品の容器に表示された容量及び価格（前記（３））と一致する。

イ 注文日を２０１９年（平成３１年）４月９日及び２０２１年（令和３年）８月１７日とする「マーシーシャンプー」、「マーシーオールパーパスシャンプー」についてのＡ４サイズのチラシが、発送先をニッシン化研社として１，０００部発注された。そして、上記発注で指定された納期である７営業日以内に当たる、２０１９年（平成３１年）４月１５日及び２０２１年（令和３年）８月２４日に、ニッシン化研社からジール社に宛てて、「マーシーオールパーパスシャンプー」についてのカタログが１，０００部出荷された。（乙１２～１４）

また、注文日を２０２１年（令和３年）１０月６日とする「マーシーオールパーパストリートメント」についてのＡ４サイズのチラシが、発送先を被請求人として１，０００部発注された。そして、上記発注で指定された納期である７営業日以内に当たる、２０２１年（令和３年）１０月１１日に、ニッシン化研社からジール社に宛てて、「マーシーオールパーパストリートメント」についてのカタログが１，０００部出荷された。（乙１６～１８）

なお、上記３回のチラシの発注において、発送先をニッシン化研社とするものと被請求人とするものとがあるが、当該チラシの発送先住所とされたのはいずれも同一の所番地であり、当該チラシをジール社に宛てて出荷したのはいずれもニッシン化研社である。（乙１３、１４、１７、１８）

ウ ニッシン化研社のジール社を得意先名とする得意先台帳の抜粋には、令和３年８月２４日付けでＡ４片面の「オールパーパスシャンプー」に係るカタログについて１，０００、同年１０月１１日付けでＡ４片面の「オールパーパストリートメント」に係るカタログについて１，０００の数量が、それぞれ計上されている。そして、上記のカタログに係る計上の年月日、サイズ、商品名及び数量は、チラシ（カタログ）の注文及び出荷における当該各内容（前記イ）と一致する。（乙７）

エ 以上から、「マーシーオールパーパスシャンプー」及び「マーシーオールパーパストリートメント」についてのＡ４サイズのチラシが、２０１９年（平成３１年）４月、２０２１年（令和３年）８月及び同年１０月に作成され、同時期にジール社に送付されたものとみて差し支えない。

（７）前記（２）ないし（６）を総合的に勘案すれば、使用商品が少なくとも令和２年１２月１日ないし令和４年１月３１日の期間においてニッシン化研社からジール社に継続して売り上げられ、当該使用商品には、「Ｍｅｒｃｙ」（以下「使用商標１」という。）、「マーシー」（以下「使用商標２」という。）の各文字が表示されていたことが推認される。

（８）前記（４）ないし（６）のとおりの、商品チラシの作成部数及び体裁、当該商品チラシがニッシン化研社からジール社に宛てて２０１９年（平成３１年）４月、２０２１年（令和３年）８月及び同年１０月に送付された事実、使用商品が少なくとも令和２年１２月１日ないし令和４年１月３１日の期間においてニッシン化研社からジール社に継続して売り上げられていた事実、並びに、「マーシーオールパーパスシャンプー」等の商品が、遅くとも２０２０年（令和２年）９月頃には美容室Ｋにおいて取り扱われていた事実からすれば、当該商品チラシは、それぞれ平成３１年４月、令和３年８月及び同年１０月以降順次、ジール社を通じて展示又は頒布されたとみるのが自然であり、当該商品チラシには、「Ｍｅｒｃｙ」（使用商標１）、「ｍｅｒｃｙ」（以下、「使用商標３」といい、使用商標１ないし３をまとめていうときは、単に「使用商標」という。）、「マーシー」（使用商標２）の各文字が表示されていたことが認められる。

２ 判断

前記１で認定した事実によれば、以下のとおり判断できる。

（１）使用商標

ア 本件商標は、「マーシー」の文字を標準文字で表してなる商標である。

これに対し、使用商標１は、冒頭の文字がややデザイン化されてはいるものの「Ｍｅｒｃｙ」の文字を表してなると容易に理解させる商標である。また、使用商標３は、「ｍｅｒｃｙ」の文字を格別特徴のない書体で横書きして表してなる商標である。

そして、上記いずれの商標も、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであり、同一の称呼「マーシー」を生じるものであって、特定の意味合いを有する語として親しまれたものではないから観念においても異なるものではない。

そうすると、使用商標１及び３は、本件商標との比較において、称呼において同一及び観念において異なるものではない文字からなるものであるから、本件商標と社会通念上同一と認められる商標というのが相当である。

イ 本件商標が「マーシー」の文字を標準文字で表してなる商標であるのに対し、使用商標２は、「マーシー」の文字を格別特徴のない書体で横書きして表してなる商標である。

そうすると、本件商標と使用商標２とは、書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標であって、使用商標２は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標というのが相当である。

（２）使用商品

使用商品は、「オールパーパスシャンプー」（使用商品１）、「オールパーパストリートメント」（使用商品２）及び「オールパーパスローション」（使用商品３）と称される商品であるところ、それぞれ「シャンプー」、「ヘアートリートメント」及び「ヘアーローション」、ないしは、「ボディーシャンプー」、「ボディートリートメント」及び「ボディーローション」と認められ、請求に係る商品中の「せっけん類」又は「化粧品」に含まれるものである。

（３）使用時期及び使用行為

ニッシン化研社は、令和３年１月１２日を含む令和２年１２月１日ないし令和４年１月３１日の間に継続して、ジール社に対して使用商品に使用商標１及び２を付したものを譲渡したとみて差し支えない。

また、ニッシン化研社は、平成３１年４月、令和３年８月及び同年１０月以降順次、ジール社を通じて使用商品に関する各商品チラシ（広告）に使用商標を付したものを展示又は頒布した。

上記時期は、いずれも要証期間内である。

（４）使用者

被請求人（商標権者）とニッシン化研社とは、互いの取締役２名を共通にし、内１名を互いの代表取締役とするものであって、両者は緊密な関係にあると認められる。

また、上記両者の関係その他の事実（商品チラシの発送先を被請求人としているものがあること（前記１（６）イ））からすると、被請求人においては、ニッシン化研社が使用商標を付した使用商品に係る広告をしていることなどを、要証期間前から認識していたものと認められる。そして、その点について被請求人がニッシン化研社に対して異議を述べたなどといった事情は何らうかがわれない。

そうすると、被請求人は、ニッシン化研社に対して本件商標を使用する黙示の許諾を与えていたものと認めて差し支えない。

その上で、被請求人とニッシン化研社との「商標権使用許諾契約の確認書」（乙３）についてみると、その記載は上記判断に沿うものであって、ニッシン化研社が要証期間において本件商標の通常使用権者であったことを優に認めることができる。

したがって、ニッシン化研社は、本件商標の通常使用権者であるといえる。

（５）小括

本件商標の通常使用権者であるニッシン化研社は、要証期間内に日本国内において、本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標を、請求に係る商品中の「せっけん類」又は「化粧品」に含まれる使用商品について付して譲渡し、また、使用商品に関する広告に付して展示又は頒布したと認められる。

そして、この行為は、商標法第２条第３項第２号にいう「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡する行為」、及び同項第８号にいう「商品に関する広告に標章を付して展示又は頒布する行為」に該当する。

３ 請求人の主張について

請求人は、被請求人の提出に係る各証拠について弁駁し、当該各証拠等では要証期間内に本件商標を使用したことは立証されていない旨主張する。

確かに、各乙号証をそれぞれ単独で見た場合、必ずしも本件商標を使用したことを立証するに十分とまではいい難いものも含まれる。しかしながら、前記２のとおり、各証拠から認められる事実を総合的に勘案すれば、要証期間内に本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標を使用したことは、十分に認められるというべきであって、本件商標を使用したことが立証されていないとはいうことができない。

したがって、請求人の主張は、採用することができない。

４ まとめ

以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、通常使用権者が、本件審判の請求に係る指定商品に含まれる商品について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていることを証明したということができる。

したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。

よって、結論のとおり審決する。