2020-700895

特許第６６９８９２５号発明「窒化物半導体発光素子」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６６９８９２５号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～５〕について訂正することを認める。 特許第６６９８９２５号の請求項１、２及び５に係る特許を維持する。 特許第６６９８９２５号の請求項３及び４に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６６９８９２５号（以下「本件特許」という。）の請求項１～５に係る特許についての出願（以下「本件出願」という。）は、令和元年８月６日の出願であって、令和２年５月１日にその特許権の設定登録がされ、令和２年５月２７日に特許掲載公報が発行された。 その後の本件特許異議の申立ての経緯は、次のとおりである。 令和２年１１月２４日 ：特許異議申立人小林喜一（以下「申立人」と いう。）による特許異議の申立て 令和３年 ３月 ５日付け：取消理由通知書 令和３年 ４月２３日 ：特許権者による意見書及び訂正請求書の提出 令和３年 ６月２２日 ：申立人による意見書（以下「第１回意見書」 という。）の提出 令和３年 ９月３０日付け：取消理由通知書（決定の予告） 令和３年１２月１０日 ：特許権者による意見書及び訂正請求書の提出 令和４年 ４月２２日 ：申立人による意見書（以下「第２回意見書」 という。）の提出 なお、令和３年４月２３日付け訂正請求書による訂正の請求は、同年１２月１０日付け訂正請求書による訂正の請求がされたため、特許法第１２０条の５第７項の規定により取り下げられたものとみなされた。 第２ 訂正の適否 １ 訂正の内容 令和３年１２月１０日付けの訂正請求書による訂正（以下「本件訂正」という。）は、次のとおりである（下線は、訂正箇所として特許権者が付したものである。）。なお、本件訂正は、一群の請求項である訂正後の請求項〔１～５〕に対して請求されたものである。また、明細書に係る訂正は、一群の請求項である訂正後の請求項〔１～５〕について請求されたものであると解される。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に、「ＡｌＧａＮ系の障壁層を含む活性層と、 前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、 前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体と、 を備え、 前記電子ブロック積層体は、 前記活性層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第１の電子ブロック層と、 前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第２の電子ブロック層と、 を備え、 前記第２の電子ブロック層は、前記第１の電子ブロック層の膜厚の５倍以上２０倍以下の膜厚を有する、 窒化物半導体発光素子」とあるのを、「ＡｌＧａＮ系の障壁層及び前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層を含む活性層と、 前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、 前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体と、 を備え、 前記電子ブロック積層体は、 前記活性層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第１の電子ブロック層と、 前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第２の電子ブロック層と、 を備え、 前記第２の電子ブロック層は、前記第１の電子ブロック層の膜厚の５倍以上２０倍以下の膜厚を有し、 前記第２の電子ブロック層及び前記ｐ型コンタクト層の間に、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型クラッド層をさらに備え、 前記ｐ型クラッド層は、膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有し、 前記ｐ型クラッド層の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比は、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きい、 窒化物半導体発光素子」に訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項２に、「前記活性層は、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層をさらに備え、」とあるのを、削除する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 （４）訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項４を削除する。 （５）訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項５に「請求項１から４のいずれか１項に記載の窒化物半導体発光素子。」とあるのを、「請求項１又は２に記載の窒化物半導体発光素子。」に訂正する。 （６）訂正事項６ 願書に添付した明細書（以下、特許請求の範囲及び図面と併せて「本件明細書等」という。）の【０００７】に、「本発明は、上記課題を解決することを目的として、障壁層を含む活性層と、前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体と、を備え、前記電子ブロック積層体は、前記活性層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第１の電子ブロック層と、前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第２の電子ブロック層と、を備え、前記第２の電子ブロック層は、前記第１の電子ブロック層の膜厚の５倍以上２０倍以下の膜厚を有する窒化物半導体発光素子を提供する。」とあるのを、「本発明は、上記課題を解決することを目的として、ＡｌＧａＮ系の障壁層及び前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層を含む活性層と、前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体と、を備え、前記電子ブロック積層体は、前記活性層側に位置し、ＡｌＧａＮからなり、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第１の電子ブロック層と、前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第２の電子ブロック層と、を備え、前記第２の電子ブロック層は、前記第１の電子ブロック層の膜厚の５倍以上２０倍以下の膜厚を有し、前記第２の電子ブロック層及び前記ｐ型コンタクト層の間に、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型クラッド層をさらに備え、前記ｐ型クラッド層は、膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有し、前記ｐ型クラッド層の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比は、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きい、窒化物半導体発光素子を提供する。」に訂正する。 ２ 訂正要件の判断 （１）訂正事項１について ア 訂正の目的 訂正事項１は、本件訂正前の請求項１に対して、次の内容からなるものである。 （ア）「ＡｌＧａＮ系の障壁層を含む」「活性層」について、「障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層」を含むと更に限定すること。 （イ）（ｉ）「第２の電子ブロック層」と「ｐ型コンタクト層」との間に、「第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、」「井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型クラッド層」を備えると限定すること。 （ｉｉ）「ｐ型クラッド層」が、「膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有」すると限定すること。 （ｉｉｉ）「ｐ型クラッド層」が、「ｐ型クラッド層の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比は、」「第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、」「井戸層のＡｌ組成比よりも大きい」と限定すること。 そうすると、訂正事項１は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ 新規事項追加の有無 （ア）上記ア（ア）について 本件明細書等の【請求項２】には、「前記活性層は、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層をさらに備え」と記載されている。 よって、上記ア（ア）の点は、新規事項を追加するものではない。 （イ）上記ア（イ）（ｉ）～（ｉｉｉ）について ａ 上記ア（イ）（ｉ）について、本件明細書等の【請求項３】には、「前記第２の電子ブロック層及び前記ｐ型コンタクト層の間に、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型クラッド層をさらに備える」と記載されている。 よって、上記ア（イ）（ｉ）の点は、新規事項を追加するものではない。 ｂ 上記ア（イ）（ｉｉ）について、本件明細書等の【請求項４】には、「前記ｐ型クラッド層は、膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有する」と記載されている。 よって、上記ア（イ）（ｉｉ）の点は、新規事項を追加するものではない。 ｃ 上記ア（イ）（ｉｉｉ）について、本件明細書等の【００４８】には、「また、Ａｌ組成比が傾斜している場合、上述したＡｌ組成比に係る関係式（すなわち、ａ＜ｚ≦ｙ＜ｘ＜ｂ）は、ｐ型クラッド層７０のＡｌ組成比ｚの最大値に対して成立する」と記載されている。そして、【００２１】及び【００２５】に記載のとおり、「ａ」は「井戸層のＡｌ組成比」であり、「ｙ」は「第２の電子ブロック層のＡｌ組成比」であるから、「前記ｐ型クラッド層の膜厚方向における最大のＡｌ組成比は、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きい」ことは、本件明細書等に記載されているといえる。 よって、上記ア（イ）（ｉｉｉ）の点は、新規事項を追加するものではない。 （ウ）小括 したがって、訂正事項１は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ 特許請求の範囲の実質拡張変更の有無 上記ア及びイにも照らせば、訂正事項１は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 したがって、訂正事項１は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。 エ 訂正事項１の小括 よって、訂正事項１は、訂正要件を満たす。 （２）訂正事項２について ア 訂正の目的 訂正事項２は、本件訂正前の請求項２に記載されていた「前記活性層は、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層をさらに備え」との事項が、訂正事項１により引用元の本件訂正後の請求項１に特定されたことに伴って、重複して特定されることになるところ、そのことによる不明瞭さを解消するために、当該事項に係る記載を削除するものである。 したがって、訂正事項２は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 イ 新規事項追加の有無 訂正事項２は、上記アのとおりの訂正であるから、新たな技術的事項を追加するものではない。 よって、訂正事項２は、新規事項を追加するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ 特許請求の範囲の実質拡張変更の有無 上記ア及びイにも照らせば、訂正事項２は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 したがって、訂正事項２は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。 エ 訂正事項２の小括 よって、訂正事項２は、訂正要件を満たす。 （３）訂正事項３について ア 訂正の目的 訂正事項３は、本件訂正前の請求項３を削除するものである。 そうすると、訂正事項３は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ 新規事項追加の有無 訂正事項３は、本件訂正前の請求項３を削除するものであるから、新規事項を追加するものではない。 そうすると、訂正事項３は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ 特許請求の範囲の実質拡張変更の有無 上記ア及びイに照らせば、訂正事項３は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 したがって、訂正事項３は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。 エ 訂正事項３の小括 よって、訂正事項３は、訂正要件を満たす。 （４）訂正事項４について ア 訂正の目的 訂正事項４は、本件訂正前の請求項４を削除するものである。 そうすると、訂正事項４は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ 新規事項追加の有無 訂正事項４は、本件訂正前の請求項４を削除するものであるから、新規事項を追加するものではない。 そうすると、訂正事項４は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ 特許請求の範囲の実質拡張変更の有無 上記ア及びイに照らせば、訂正事項４は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 したがって、訂正事項４は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。 エ 訂正事項４の小括 よって、訂正事項４は、訂正要件を満たす。 （５）訂正事項５について ア 訂正の目的 訂正事項５は、本件訂正前の請求項５が引用していた請求項のうち、請求項３及び４を引用しないものとするものである。 そうすると、訂正事項１は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ 新規事項追加の有無 訂正事項５は、本件訂正前の請求項５が引用していた請求項のうち、請求項３及び４を引用しないものとするものであるから、新規事項を追加するものではない。 そうすると、訂正事項５は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ 特許請求の範囲の実質拡張変更の有無 上記ア及びイにも照らせば、訂正事項５は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 したがって、訂正事項５は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。 エ 訂正事項５の小括 よって、訂正事項５は、訂正要件を満たす。 （６）訂正事項６について ア 訂正の目的 訂正事項６は、上記（１）に示した請求項１の訂正に伴う本件明細書等の【０００７】の訂正である。 そうすると、訂正事項６は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 イ 新規事項追加の有無 訂正事項６は、上記（１）に示した請求項１の訂正に伴う本件明細書等の【０００７】の訂正であるから、新規事項を追加するものではない。 そうすると、訂正事項６は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ 特許請求の範囲の実質拡張変更の有無 上記ア及びイにも照らせば、訂正事項６は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 したがって、訂正事項６は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。 エ 訂正事項６の小括 よって、訂正事項６は、訂正要件を満たす。 ３ 訂正の適否の小括 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号、第３号及び第４号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 したがって、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正明細書、訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～５〕について訂正することを認める。 第３ 訂正後の本件発明 本件訂正請求により訂正された請求項１～５に係る発明（以下「本件発明１」～「本件発明５」という。）は、訂正特許請求の範囲の請求項１、２及び５に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 ［本件発明１］ 「ＡｌＧａＮ系の障壁層及び前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層を含む活性層と、 前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、 前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体と、 を備え、 前記電子ブロック積層体は、 前記活性層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第１の電子ブロック層と、 前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第２の電子ブロック層と、 を備え、 前記第２の電子ブロック層は、前記第１の電子ブロック層の膜厚の５倍以上２０倍以下の膜厚を有し、 前記第２の電子ブロック層及び前記ｐ型コンタクト層の間に、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型クラッド層をさらに備え、 前記ｐ型クラッド層は、膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有し、 前記ｐ型クラッド層の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比は、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きい、 窒化物半導体発光素子。」 ［本件発明２］ 「前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比は、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きい、 請求項１に記載の窒化物半導体発光素子。」 ［本件発明３］ （削除） ［本件発明４］ （削除） ［本件発明５］ 「前記第１の電子ブロック層のＡｌ組成比は、８０％以上であり、 前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比は、４０％以上９０％以下である、 請求項１又は２に記載の窒化物半導体発光素子。」 第４ 取消理由の概要 １ 令和３年９月３０日付け取消理由（決定の予告）で通知した取消理由の概要 当審が令和３年９月３０日付け取消理由通知書（以下「取消理由通知書（決定の予告）」という。）により特許権者に通知した取消理由の概要は、次のとおりである。 （拡大先願）令和３年４月２３日付け訂正請求書による訂正後の請求項１～５に係る発明は、本件出願の日前の特許出願であって、その出願後に特許法第４１条第３項の規定により出願公開がされたものとみなされた下記甲第１号証の２に記載された発明と同一であり、しかも、本件出願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、また本件出願の時において、その出願人が上記特許出願の出願人と同一でもないので、当該各発明に係る特許は、同法第２９条の２の規定に違反してされたものである。 甲第１号証の１：特開２０２０－７７８７４号公報 甲第１号証の２：特願２０１８－２０８３９２号の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面 ２ 令和３年３月５日付け取消理由の概要 当審が令和３年３月５日付け取消理由通知書により特許権者に通知した取消理由の概要は、上記１に係るもののほか、次のとおりである。 （明確性）本件特許の特許登録時の請求項４及び５の記載は、その「ｐ型クラッド層」が、層全体にわたって「Ａｌ組成比は、井戸層のＡｌ組成比より大きく第２の電子ブロック層のＡｌ組成比より小さい」ものであるのか、それとも、前記特定を満たさない部分を有するものも含まれるのかが分からず不明であるから、当該請求項４及び５に係る特許は特許法第３６条第２項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 第５ 取消理由通知書（決定の予告）に記載した取消理由に対する当審の判断 １ 各甲号証に記載された事項 （１）甲第１号証の２（特願２０１８－２０８３９２号の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面）に記載された事項 甲第１号証の２に係る特許出願である特願２０１８－２０８３９２号は、本件出願前の平成３０年１１月５日の出願であるところ、その出願を優先権主張の基礎として特願２０１９－１９８１８５号が出願され、当該特願は、本件出願後の令和２年５月１１日に出願公開（甲第１号証の１：特開２０２０－７７８７４号公報）されている。 ここで、以下の摘記事項は、甲第１号証の２（特願２０１８－２０８３９２号の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面）に記載された事項であり、甲第１号証の１（特開２０２０－７７８７４号公報）に記載された事項でもある。 ア 甲第１号証の２には、図面と共に、次の記載がなされている（下線は当審が付与した。以下同じ。）。 「【請求項１】 発光波長が２００～３５０ｎｍのＩＩＩ族窒化物半導体発光素子において、 ｎ型ＩＩＩ族窒化物半導体層と、障壁層および前記障壁層のバンドギャップの小さい井戸層をこの順に交互にＮ層ずつ（但し、Ｎは整数である）積層してなるＩＩＩ族窒化物半導体発光層と、ＡｌＮガイド層と、電子ブロック層と、ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層とをこの順に有し、 前記電子ブロック層がｐ型のＡｌｚＧａ１－ｚＮ（０．５０≦ｚ≦０．８０）であり、 前記障壁層がｎ型のＡｌｂＧａ１－ｂＮ（ｚ＋０．０１≦ｂ≦０．９５）であることを特徴とするＩＩＩ族窒化物半導体発光素子。 【請求項２】 前記障壁層のＡｌ組成比（ｂ）が、ｂ≦ｚ＋０．２０である、請求項１に記載のＩＩＩ族窒化物半導体発光素子。 【請求項３】 前記ＡｌＮガイド層の厚さが０．５ｎｍ以上２．０ｎｍ以下である、請求項１または２に記載のＩＩＩ族窒化物半導体発光素子。」 「【００２４】 ＜ｎ型層＞ ｎ型層３０は、少なくともＡｌを含むＩＩＩ族窒化物半導体層であり、ＩＩＩ族窒化物半導体発光素子１００におけるｎ型の半導体層として機能すれば一般的なｎ型半導体層を用いることができる。ｎ型層３０は、例えばＡｌＧａＮ材料からなり、また、ＩＩＩ族元素としてのＡｌとＧａに対して５％以内の量のＩｎを含んでいてもよい。ｎ型層３０には、ｎ型のドーパント（不純物）がドープされ、ｎ型ドーパントとしては、Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｓ，Ｏ，Ｔｉ，Ｚｒ等を例示することができる。ドーパント濃度は、ｎ型として機能することのできるドーパント濃度であれば特に限定されず、例えば１．０×１０１８ａｔｏｍｓ／ｃｍ３～１．０×１０２０ａｔｏｍｓ／ｃｍ３とすることができる。また、ｎ型層３０のＡｌ含有率は、特に制限はなく、一般的な範囲とすることができる。ｎ型層３０を単層または複数層からなる構造とする他、ＩＩＩ族元素の組成比を結晶成長方向に組成傾斜させた組成傾斜層や超格子構造を含む構成することもできる。ｎ型層３０は、ｎ側電極とのコンタクト部を形成するだけでなく、基板から発光層に至るまでに結晶性を高める機能を兼ねることができる。」 「【００３３】 ＜電子ブロック層＞ 続いて、電子ブロック層６０がＡｌＮガイド層５０上に隣接して設けられる。電子ブロック層６０は一般的に、発光層として機能する量子井戸構造（ＭＱＷ）とｐ型層（ｐ型クラッド層またはｐ型コンタクト層）との間に設けることにより、電子を堰止めして、電子を発光層（ＭＱＷの場合には井戸層）内に注入して、電子の注入効率を高めるための層として用いられる。これは、発光層のＡｌ組成比が高い場合には、ｐ型層７０のホール濃度が低いため、ホールを発光層に注入しにくく、一部の電子がｐ型層７０側に流れてしまうところ、電子ブロック層６０を設けることにより、こうした電子の流れを防止することができるからである。本実施形態でも、ＡｌＮガイド層５０に隣接して設けられた電子ブロック層６０は、上記したのと同様にｐ型層７０側への電子の流れを防止することができ、電子の注入効率を高めることができる。 【００３４】 ところで前述のように、従来、このような電子ブロック層６０は、障壁層４０ｂのＡｌ組成比（ｂ）に対し、例えばＡｌｚＧａ１－ｚＮ材料（ｂ＜ｚ＜１）のように、障壁層のＡｌ組成比（ｂ）よりも高いＡｌ組成比（ｚ）とすることが一般的であった。しかしながら、本発明では、こうした技術常識に反して、電子ブロック層のＡｌ組成比（ｚ）を障壁層のＡｌ組成比（ｂ）よりも低くするものである。そして、電子ブロック層６０をＡｌｚＧａ１－ｚＮ（０．５≦ｚ≦０．８）としつつ、障壁層４０ｂのＡｌ組成比（ｂ）よりも低いＡｌ組成比（ｚ）であって、ｚ＋０．０１≦ｂ（すなわち、ｚ≦ｂ－０．０１）とすることにより、発光出力のさらなる向上が得られることを本発明者は見出した。電子ブロック層６０全体の厚みは、例えば６ｎｍ～６０ｎｍであることが好ましい。なお、電子ブロック層にドープするｐ型ドーパントについては、後述のｐ型層７０におけるｐ型ドーパントと同様であるが、必要に応じてｐ型以外のドーパントをドープしてもよく、部分的にアンドープの領域を設けてもよい。 【００３５】 ＜ｐ型層＞ 電子ブロック層６０に続き設けられるｐ型層７０は、正孔を発光層４０に注入できる限りは、特に限定されず、一般的な構成とすることができ、Ａｌ組成比の異なるＡｌＧａＮ材料を用いて、ｐ型コンタクト層のみ、または、ｐ型クラッド層およびその上のｐ型コンタクト層を含む複数層構造としてもよい（詳細を後述する）。また、ｐ型層７０にドープするｐ型ドーパントとしては、Ｍｇ，Ｚｎ，Ｃａ，Ｂｅ，Ｍｎ等を例示することができる。また、ｐ型層７０全体の平均ドーパント濃度は、ｐ型として機能することのできるドーパント濃度であれば特に限定されず、例えば１．０×１０１８ａｔｏｍｓ／ｃｍ３～５．０×１０２１ａｔｏｍｓ／ｃｍ３とすることができる。 【００３６】 ｐ型の「クラッド層」のＡｌ組成比は、電子ブロック層のＡｌ組成比よりも０．１を超えて小さく、ｐ型コンタクト層よりも０．１を超えて大きいものを指すものとする。ｐ型クラッド層のＡｌ組成比をｙとし、電子ブロック層６０のＡｌ組成比をｚ、ｐ型コンタクト層のＡｌ組成比をｘとすると、ｘ＋０．１＜ｙ＜ｚ－０．１である。 【００３７】 なお、本実施形態に従うＩＩＩ族窒化物半導体発光素子１００において、ｐ型クラッド層は任意であり、設けなくてもよく、ｐ型層７０を、ｐ型コンタクト層のみから構成することが好ましい。なお、ｐ型クラッド層を設けるのであれば、その厚みは、２ｎｍ～３００ｎｍとすることができる。また、ｐ型コンタクト層の厚みを５ｎｍ以上２００ｎｍ以下とすることができる。なお、図示しないが、ｐ型コンタクト層は、Ａｌ組成比、ドーパント種、ドーパント濃度、形成時のキャリアガス種などのいずれか１つまたは複数要素を変えた、複数層構造（超格子構造を含む）とすることも好ましい。」 「図２ ［図：0001393967000001.jpg］ 」 「図３Ｂ ［図：0001393967000002.jpg］ 」 イ 甲第１号証の２に記載された発明 以上より、甲第１号証の２には次の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されているものと認められる。なお、参考までに、甲１発明の認定に用いた甲第１号証の２の記載等に係る段落番号等を括弧内に付してある。 ＜甲１発明＞ 「発光波長が２００～３５０ｎｍのＩＩＩ族窒化物半導体発光素子において、 ｎ型ＩＩＩ族窒化物半導体層と、障壁層および前記障壁層のバンドギャップの小さい井戸層をこの順に交互にＮ層ずつ（但し、Ｎは整数である）積層してなるＩＩＩ族窒化物半導体発光層と、ＡｌＮガイド層と、電子ブロック層と、ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層とをこの順に有し、 前記電子ブロック層がｐ型のＡｌｚＧａ１－ｚＮ（０．５０≦ｚ≦０．８０）であり、 前記障壁層がｎ型のＡｌｂＧａ１－ｂＮ（ｚ＋０．０１≦ｂ≦０．９５）であり、（請求項１） 前記障壁層のＡｌ組成比（ｂ）が、ｂ≦ｚ＋０．２０であり、（請求項２） 前記ＡｌＮガイド層の厚さが０．５ｎｍ以上２．０ｎｍ以下であり、（請求項３） ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層は、Ａｌ組成比の異なるＡｌＧａＮ材料を用いて、ｐ型クラッド層およびその上のｐ型コンタクト層を含む複数層構造であり、（【００３５】） ｐ型クラッド層のＡｌ組成比は、電子ブロック層のＡｌ組成比よりも０．１を超えて小さく、ｐ型コンタクト層よりも０．１を超えて大きいものを指すものとする、（【００３６】） ＩＩＩ族窒化物半導体発光素子。」 ２ 甲第１号証の２に記載された発明に基づく拡大先願同一性について （１）本件発明１について ア 対比 （ア）本件発明１の「ＡｌＧａＮ系の障壁層及び前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層を含む活性層と、前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体と、を備え、」との特定事項について 甲１発明は、「発光波長が２００～３５０ｎｍのＩＩＩ族窒化物半導体発光素子」であるところ、その「発光層」は、「障壁層および前記障壁層のバンドギャップの小さい井戸層をこの順に交互にＮ層ずつ（但し、Ｎは整数である）積層してなる」ものであり、その「障壁層」は、「ＡｌｂＧａ１－ｂＮ（ｚ＋０．０１≦ｂ≦０．９５）」である。そして、甲１発明は、当該「発光層」と、「ＡｌＮガイド層と、電子ブロック層と、ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層とをこの順に有し」ている。そして、当該「ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層」は、「ｐ型クラッド層およびその上のｐ型コンタクト層を含む複数層構造」からなるものである。 そうすると、甲１発明の「障壁層」、「井戸層」、「発光層」、（「ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層」に含まれる）「ｐ型コンタクト層」及び「ＡｌＮガイド層及び電子ブロック層」は、それぞれ、本件発明１の「障壁層」、「井戸層」、「活性層」、「ｐ型コンタクト層」及び「電子ブロック積層体」に相当するといえる。そして、甲１発明は、「ＩＩＩ族窒化物半導体発光素子」であって、その発光波長を踏まえると、甲１発明の「井戸層」は、本件発明１の「ＡｌＧａＮ系」からなるといえるとともに「前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する」との特定を満たすといえる。さらに、甲１発明の「この順に有し」との特定を踏まえれば、甲１発明は、本件発明１の「前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体」を備えることを満たすといえる。 よって、甲１発明は、本件発明１の上記特定事項を満たしている。 （イ）本件発明１の「前記電子ブロック積層体は、前記活性層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第１の電子ブロック層と、前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第２の電子ブロック層と、を備え、」との特定事項について ａ 上記（ア）のとおり、甲１発明の「ＡｌＮガイド層及び電子ブロック層」は、本件発明の「電子ブロック積層体」に相当するところ、当該「ＡｌＮガイド層」及び当該「電子ブロック層」は、それぞれ、本件発明１の「第１の電子ブロック層」及び「第２の電子ブロック層」に相当するといえる。 ｂ 甲１発明の「ＡｌＮガイド層」のＡｌ組成比は「１」であるところ、甲１発明の「障壁層」は、「ＡｌｂＧａ１－ｂＮ（ｚ＋０．０１≦ｂ≦０．９５）」であるから、甲１発明の「ＡｌＮガイド層」のＡｌ組成比（＝１）は、「障壁層」のＡｌ組成比より大きいといえる。そして、「ＡｌＮガイド層」のＡｌ組成比が一定であることは明らかである。 そうすると、甲１発明の「ＡｌＮガイド層」は、本件発明１の「前記活性層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する」との特定を満たすものといえる。 ｃ 甲１発明の「電子ブロック層」について、甲１発明の「電子ブロック層」は、「ＡｌｚＧａ１－ｚＮ（０．５０≦ｚ≦０．８０）」であるところ、「障壁層」は、「ＡｌｂＧａ１－ｂＮ（ｚ＋０．０１≦ｂ≦０．９５）」であるから、甲１発明の「電子ブロック層」のＡｌ組成比（ｚ）は、「障壁層」のＡｌ組成比（ｂ）より小さいといえる、そして、当該「電子ブロック層」は、Ａｌ組成比の変化が特定されていないことに鑑みれば、そのＡｌ組成比は一定であると解することが自然といえる。 そうすると、甲１発明の「電子ブロック層」は、本件発明１の「前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する」との特定を満たすものといえる。 ｄ よって、甲１発明は、本件発明１の上記特定事項を満たしている。 （ウ）本件発明１の「前記第２の電子ブロック層は、前記第１の電子ブロック層の膜厚の５倍以上２０倍以下の膜厚を有し、」との特定事項について 甲１発明の「ＡｌＮガイド層」（本件発明１の「第１の電子ブロック層」に相当。）の厚さは、「０．５ｎｍ以上２．０ｎｍ以下」であり、「電子ブロック層」（本件発明１の「第２の電子ブロック層」に相当。）の厚さは、特定されていない。 よって、甲１発明は、本件発明１の上記特定事項を満たしているか不明である。 （エ）本件発明１の「前記第２の電子ブロック層及び前記ｐ型コンタクト層の間に、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型クラッド層をさらに備え、」との特定事項について 甲１発明は、「電子ブロック層と、ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層とをこの順に有し」、当該「ｐ型ＩＩＩ族窒化物半導体層」を「Ａｌ組成比の異なるＡｌＧａＮ材料を用いて、ｐ型クラッド層およびその上のｐ型コンタクト層を含む複数層構造」とするものであるから、甲１発明では、「電子ブロック層」（本件発明１の「第２の電子ブロック層」に相当。）及び「ｐ型コンタクト層」（本件発明の「ｐ型コンタクト層」に相当。）の間には、「ＡｌＧａＮ材料を用い」た「ｐ型クラッド層」が存在している。 そのため、甲１発明の「ｐ型クラッド層」が本件発明１の「ｐ型クラッド層」に相当するとみる余地があるものの、甲１発明では、当該「ｐ型クラッド層」の「Ａｌ組成比」が、「電子ブロック層のＡｌ組成比よりも０．１を超えて小さく、ｐ型コンタクト層よりも０．１を超えて大きいものを指すもの」と特定されているにとどまることから、当該「ｐ型クラッド層」は、そのＡｌ組成比が「井戸層」のそれよりも小さくなる可能性があり、よって、通常の意味の「クラッド層」（そのＡｌ組成比が、キャリア閉じ込めの観点から、井戸層のＡｌ組成比よりも大きいものであり、以下「通常意味クラッド層」という。）といえるのかが不明である。したがって、本件発明１の「ｐ型クラッド層」と甲１発明の「ｐ型クラッド層」とは、ｐ型半導体層という点で一致するにとどまる。 そして、甲１発明の「ｐ型クラッド層」は、本件発明１の「ｐ型クラッド層」とは、「前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さ」「いＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成された」ｐ型半導体層である点で一致するが、本件発明１の「前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有する」との特定を満たしているかどうかは不明である。 （オ）本件発明１の「前記ｐ型クラッド層は、膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有し、前記ｐ型クラッド層の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比は、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きい、」との特定事項について 甲１発明の「ｐ型クラッド層」は、傾斜するＡｌ組成比を有していると特定されてはいない。 （カ）以上より、本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は、以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「ＡｌＧａＮ系の障壁層及び前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有する井戸層を含む活性層と、 前記活性層の上側に位置するｐ型コンタクト層と、 前記活性層及び前記ｐ型コンタクト層の間に位置する電子ブロック積層体と、 を備え、 前記電子ブロック積層体は、 前記活性層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも大きく、前記活性層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第１の電子ブロック層と、 前記ｐ型コンタクト層側に位置し、前記障壁層のＡｌ組成比よりも小さく、前記第１の電子ブロック層側の一端から前記ｐ型コンタクト層側の他端に亘って一定値であるＡｌ組成比を有する第２の電子ブロック層と、 を備え、 前記第２の電子ブロック層及び前記ｐ型コンタクト層の間に、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型半導体層をさらに備える、 窒化物半導体発光素子。」 ＜相違点＞ ・相違点１ 本件発明１は、「前記第２の電子ブロック層は、前記第１の電子ブロック層の膜厚の５倍以上２０倍以下の膜厚を有」するものであるのに対し、甲１発明は、「ＡｌＮガイド層」の厚さが０．５ｎｍ以上２．０ｎｍ以下であり、「電子ブロック層」の厚さが不明である点。 ・相違点２ 「前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さいＡｌ組成比を有するｐ型のＡｌＧａＮにより形成されたｐ型半導体層」が、本件発明１は、「ｐ型クラッド層」であって、さらに、「前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有する」ものであり、「膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有し」ており、そ「の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比は、前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きい」ものであるのに対し、甲１発明は、「ｐ型クラッド層」と特定されてはいるものの、ｐ型クラッド層のＡｌ組成比は、電子ブロック層のＡｌ組成比よりも０．１を超えて小さく、ｐ型コンタクト層よりも０．１を超えて大きいものを指すものとされているため、井戸層のＡｌ組成比との関係が「ｐ型クラッド層」の定義に含まれているとはいえない点。 イ 判断 （ア）事案に鑑みて、相違点２について検討する。 本件発明１と甲１発明とが特許法第２９条の２所定の「同一」であるといえるためには、まず、（ｉ）甲１発明における「ｐ型クラッド層」が、「前記井戸層のＡｌ組成比よりも大きいＡｌ組成比を有する」ものであること、つまり、通常意味クラッド層であること、次に、（ｉｉ）当該「ｐ型クラッド層」が、「膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有」するもの、つまり「組成傾斜層」であって、そ「の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比は、第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、井戸層のＡｌ組成比よりも大きい」ものであるともいえること（以下、上記（ｉ）及び（ｉｉ）の事項を合わせて「ｐ型クラッド層事項」という。）が、甲第１号証の２に記載されているに等しいといえるか、又は、記載されているに等しいとはいえないとしても課題解決のための具体的手段における微差にとどまるといえることを少なくとも要するので、以下これについて検討する。 （イ）ｐ型クラッド層事項が甲第１号証の２に記載されているに等しいといえるかについて ａ 上記（ｉ）について、本件発明１の「ｐ型クラッド層」は、「ｐ型クラッド層の膜厚の方向における最大のＡｌ組成比」が「井戸層のＡｌ組成比よりも大きい」から、通常意味クラッド層であると理解できる。 他方、甲１発明では、「ｐ型クラッド層」の「Ａｌ組成比」が、「電子ブロック層のＡｌ組成比よりも０．１を超えて小さく、ｐ型コンタクト層よりも０．１を超えて大きいものを指すもの」とされることから、井戸層のＡｌ組成比との関係が「ｐ型クラッド層」の定義に含まれているとはいえず、よって、「ｐ型クラッド層」の「Ａｌ組成比」が、井戸層のＡｌ組成比よりも小さくなっても差し支えないとされていることになる。そうすると、当該「ｐ型クラッド層」は、甲１号証の２の記載を参酌しても、通常意味クラッド層ではないと解される。 そのため、甲１発明の「ｐ型クラッド層」は、本件発明１の「ｐ型クラッド層」に相当するとはいえないのであり、そうである以上、上記（ｉ）の事項は、甲第１号証の２に記載されているに等しいともいえない。 ｂ 上記（ｉｉ）について、甲第１号証の２では、甲１発明の「ｐ型クラッド層およびその上にｐ型コンタクト層を含む複数層構造」の上位概念である「ｐ型層７０」について、「正孔を発光層４０に注入できる限りは、特に限定され」ない「一般的な構成」（【００３５】）にできると記載されるとともに、その例示として、「Ａｌ組成比の異なるＡｌＧａＮ材料を用いて、ｐ型コンタクト層のみ、または、ｐ型クラッド層およびその上のｐ型コンタクト層を含む複数層構造としてもよい」ことが記載されていると解される。 そして、半導体発光素子の技術分野においては、半導体層として組成傾斜層を用いるという技術が広く知られていることから、上記の「一般的な構成」として当業者が「ｐ型クラッド層」が「組成傾斜層」であることを読み込めるのかが問題となり得る。しかしながら、上記の「一般的な構成」についての例示の内容に照らすと、同証拠における「ｐ型層７０」の「一般的な構成」は、せいぜい、機能層としてどのような層を設けるのかというレベルの内容にとどまっているのであり、それよりも進んで「ｐ型クラッド層」の具体的構造についてまで含意するものとは言い難い。 加えて、同証拠では、甲１発明の「ｎ型ＩＩＩ族窒化物半導体層」に関連する「ｎ型層３０」については「組成傾斜層」が例示されている（【００２４】）一方で、「ｐ型層７０」については同様の例示がない。この点は、ｎ型層３０については、「基板から発光層に至るまでに結晶性を高める機能を兼ねることができる」（【００２４】）と記載されている一方で、ｐ型層は活性層を形成した後に形成されるので、上記の結晶性を高める機能を奏し得ないことからも、技術的に理解できる。そして、その他に、ｎ型層に「組成傾斜層」が採用されていることをもって、ｐ型層に同様の層を設けることを適切に導くことができる技術常識の存在も認められない。 このように、甲第１号証の２においては、甲１発明の「ｐ型クラッド層およびその上にｐ型コンタクト層を含む複数層構造」の上位概念である「ｐ型層７０」を「一般的な構成」にできる旨記載されているとしても、その意味する内容が「ｐ型クラッド層」の具体的構造についてまで及んでいるとはいえない上、「ｎ型層３０」に対しては記載されている「組成傾斜層」の文言が「ｐ型層７０」に対しては記載されておらず、さらに、「ｎ型層３０」が「組成傾斜層」であるとしても、そのことをもって、「ｐ型層７０」のうちの「ｐ型クラッド層」も「組成傾斜層」であるのが通常であるとする技術常識の存在も認められないことから、甲１発明の「ｐ型クラッド層」が、同証拠の記載及び技術常識に基づいて、「組成傾斜層」であることが記載されているに等しいとはいえない。 （ウ）ｐ型クラッド層事項が、課題解決のための具体化手段における微差といえるかについて ａ ｐ型クラッド層事項が上記の微差といえるためには、（ｉｉｉ）上記（イ）ａのとおり、甲１発明の「ｐ型クラッド層」が、通常意味クラッド層といえないとしても、甲１発明の「ｐ型クラッド層」を、通常意味クラッド層とすることが、課題解決のための具体化手段における微差であって、新たな効果を奏するものではないといえるとともに、（ｉｖ）上記（イ）ｂのとおり、甲１発明の「ｐ型クラッド層」が「組成傾斜層」であることが、甲第１号証の２に記載されているに等しいとまではいえないとしても、当該「ｐ型クラッド層」を、「膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比を有し」、「膜厚の方向における最大のＡｌ組成比」は、「前記第２の電子ブロック層のＡｌ組成比よりも小さく、前記井戸層のＡｌ組成比よりも大き」くすることが、課題解決のための具体化手段における微差であって、新たな効果を奏するものではないといえる必要があるものと解される。 ｂ しかしながら、以下のとおり、上記（ｉｉｉ）及び（ｉｖ）の事項を同時になすこと、すなわち、甲１発明において、「ｐ型クラッド層」を通常意味クラッド層に変えた上で、さらに「組成傾斜層」とすることまでも、課題解決のための具体化手段における微差であって、新たな効果を奏するものではないということはできない。 すなわち、上記（ｉｉｉ）の事項については、上記（イ）ａで説示したとおり、甲１発明の「ｐ型クラッド層」は、そのＡｌ組成比の定義から、通常意味クラッド層が備える機能を意識しているとはいえない。また、上記（ｉｖ）の事項については、ｐ型の組成傾斜層が知られているとしても、そこまで一般的ともいえないことは、甲第１号証の２において、ｎ型の組成傾斜層は記載されているにも関わらずｐ型の組成傾斜層の記載がないことからも理解できる。このような甲第１号証の２の記載を総合的にみれば、甲１発明において、上記（ｉｉｉ）及び（ｉｖ）の事項を同時になすことまでを、課題解決のための具体化手段における微差であって、新たな効果を奏するものではないということはできない。 （エ）以上より、本件発明１は甲１発明とは同一ではなく、甲第１号証の２の他の記載をみても、この判断を左右するものはない。 ウ これに対し、申立人は、次のことを主張するが、以下のとおりであるから、申立人の主張は、上記判断を左右するものではない。 （ア）甲１発明の「ｐ型クラッド層」は、本件発明１の「ｐ型クラッド層」に相当すること。（第２回意見書） （イ）甲第１号証の２には、ｎ型層について「組成傾斜層」が記載されており、この記載から、ｐ型層に「組成傾斜層」を適用することは技術常識であるといえること。（第２回意見書） （ウ）甲１発明の「ｐ型クラッド層」を、「膜厚の方向において傾斜するＡｌ組成比」とすることは、周知技術・慣用技術の付加・転換にととどまるものであり、新たな効果を奏するものではないこと。（第２回意見書） （エ）刊行物１（特開２０１８－０４９９４９号公報）を提示し、本件発明１は、刊行物１に記載された発明によっても特許性を否定されるべきものであること。（第１回意見書） 上記（ア）について、上記イ（イ）ａの説示のとおり、甲１発明の「ｐ型クラッド層」は、本件発明１の「ｐ型クラッド層」に相当するとはいえないものである。 上記（イ）について、上記イ（イ）ｂの説示のとおり、甲第１号証の２に、ｎ型層について記載されている「組成傾斜層」の記載をもって、甲１発明の「ｐ型クラッド層」に適用し得るとはいえないものである。 上記（ウ）について、上記イ（ウ）ｂに説示のとおりである。 上記（エ）について、刊行物１は、特許異議申立期間経過後に提出されたものであり、適切な取消理由を構成することが一見して明らかなものでもない。 エ 本件発明１についての小括 したがって、相違点１について検討するまでもなく、本件発明１は、甲第１号証の２に記載された発明とは同一ではない。 （２）本件発明２及び５について これらの各発明は、いずれも、甲１発明との間に相違点２を含むものであるから、上記（１）と同様の理由により、甲第１号証の２に記載された発明とは同一ではない。 （３）甲第１号証に記載された発明に基づく拡大先願同一性についての小括 以上のとおり、本件発明１、２及び５は、甲第１号証の２に記載された発明とは同一ではない。 ３ 取消理由通知書（決定の予告）に記載した取消理由に対する当審の判断の小括 以上のとおり、上記取消理由は、成り立たない。 第６ 令和３年３月５日付け取消理由通知書に記載した取消理由に対する当審の判断 上記取消理由は、本件特許登録時の請求項４（及びこれを含む請求項を引用する請求項５）が請求項３を引用していることに伴い、当該請求項４の記載内容に曖昧な点が生じることを説示したものであるが、本件訂正により、請求項４が削除され、請求項５における請求項４に係る引用部分も削除されたことから、当該理由は解消した。 第７ むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知書（決定の予告）及び令和３年３月５日付け取消理由通知書に記載された取消理由（特許異議申立書に記載された特許異議申立理由）によっては、本件発明１、２及び５に係る特許を取り消すことはできない。そして、他に、本件発明１、２及び５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 本件発明３及び４に係る特許は、本件訂正により削除され、特許異議の申立てについて、当該各発明に係る特許に対する申立ては、申立ての対象が存在しないものとなったため、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。