2020-005585

特願２０１８－２７１８「改良型栄養タブレット」拒絶査定不服審判事件〔平成３０年８月２日出願公開、特開２０１８－１１７６１７〕について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。

理 由 第１ 手続の経緯 この出願は、２０１１年１２月２０日（パリ条約による優先権主張 外国庁受理２０１０年１２月２４日（ＮＬ）オランダ王国）を国際出願日として特許出願された特願２０１３－５４６０５４号の一部を、平成３０年１月１１日に新たに特許出願としたものであって、以降の手続の経緯は以下のとおりのものである。 平成３０年 ２月１３日 上申書及び手続補正書提出 同年１２月２８日付け 拒絶理由通知 令和 １年 ７月１６日 意見書及び手続補正書提出 同年１２月１３日付け 拒絶査定 ２年 ４月２４日 審判請求 同年 ６月１１日 手続補正書（方式）提出 ３年 ２月２６日付け 拒絶理由通知 同年 ９月 １日 意見書及び手続補正書提出 第２ 特許請求の範囲の記載 この出願の特許請求の範囲の記載は、令和３年９月１日提出の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１～１７に記載されたとおりのものである。 「【請求項１】 タブレットの形態の圧縮粉末の溶解時間を改善するための食物繊維の使用であって、前記粉末が脂肪、タンパク質および炭水化物を含み、前記炭水化物が総組成物の１～１５ｗｔ％の範囲の食物繊維を含む、使用。 【請求項２】 前記タブレットが、硬度試験機中で２ｍｍ／秒の一定試験速度でタブレットに水平に力をかけて試験する場合に１５Ｎ～２５０Ｎの硬度を有するタブレットの形態である、請求項１の使用。 【請求項３】 前記食物繊維は、ガラクトオリゴ糖、トランスガラクトオリゴ糖、フルクタン、フルクトオリゴ糖、長鎖フルクトオリゴ糖、短鎖フルクトオリゴ糖、キシロオリゴ糖、パラチノースオリゴ糖、大豆オリゴ糖、ペクチン、ペクテート、アルギネート、シアログリカン、フコイダン、フコオリゴ糖、および／またはその分解生成物からなる群から選択される、請求項１または２の使用。 【請求項４】 前記食物繊維がガラクトオリゴ糖を含む、請求項３に記載の使用。 【請求項５】 前記食物繊維がトランスガラクトオリゴ糖を含む、請求項３に記載の使用。 【請求項６】 前記食物繊維がフルクタンを含む、請求項３に記載の使用。 【請求項７】 前記食物繊維が長鎖フルクトオリゴ糖を含む、請求項３に記載の使用。 【請求項８】 前記食物繊維がガラクトオリゴ糖とフルクタンとの混合物を含む、請求項３に記載の使用。 【請求項９】 前記タブレットが４０℃において３５秒未満で９５％溶解する、請求項１～８のいずれか１項に記載の使用。 【請求項１０】 前記粉末が、粉末の総重量に対して、７～２５ｗｔ％のタンパク質と、３０～７０ｗｔ％の炭水化物と、１０～３０ｗｔ％の脂肪とを含む、請求項１～９のいずれか１項に記載の使用。 【請求項１１】 前記粉末が、粉末の総重量に対して、８～１０ｗｔ％のタンパク質と、５５～６５ｗｔ％の炭水化物と、１５～２５ｗｔ％の脂肪とを含む、請求項１０に記載の使用。 【請求項１２】 前記脂肪が多価不飽和脂肪酸を含む、請求項１～１１のいずれか１項に記載の使用。 【請求項１３】 前記脂肪が、前記粉末の総重量に対して、少なくとも１ｗｔ％の多価不飽和脂肪酸を含む、請求項１２に記載の使用。 【請求項１４】 前記脂肪が、前記粉末の総重量に対して、少なくとも０．１ｗｔ％のＥＰＡもしくはＤＨＡまたはそれらの混合物を含む、請求項１２または１３に記載の使用。 【請求項１５】 前記脂肪が、前記粉末の総重量に対して、１～５ｗｔ％のＥＰＡもしくはＤＨＡまたはそれらの混合物を含む、請求項１４に記載の使用。 【請求項１６】 前記粉末が、幼児用調合乳、乳児用ミルク、幼児用ミルクまたはフォーミュラおよびグローイングアップミルクからなる群から選択される組成物である、請求項１～１５のいずれか１項に記載の使用。 【請求項１７】 脂肪、タンパク質および炭水化物を含む組成物であり、前記炭水化物が総組成物の１～１５ｗｔ％の範囲の食物繊維を含み、硬度試験機中で２ｍｍ／秒の一定試験速度で水平に力をかけて試験する場合に１５Ｎ～２５０Ｎの硬度を有するタブレットの形態の組成物であり、前記食物繊維は、トランスガラクトオリゴ糖、フルクタン、フルクトオリゴ糖、短鎖フルクトオリゴ糖、キシロオリゴ糖、パラチノースオリゴ糖、大豆オリゴ糖、ペクチン、ペクテート、アルギネート、シアログリカン、フコイダン、フコオリゴ糖、および／または食物繊維の分解生成物からなる群から選択される少なくとも１種の食物繊維を含む組成物。」 （以下、請求項１～１７に係る発明を、それぞれ「本願発明１」～「本願発明１７」といい、まとめて「本願発明」という。） 第３ 当審が通知した拒絶の理由 当審が通知した拒絶の理由は、理由１～３からなる。 その理由２の概要は、この出願は、請求項１～１７に記載された特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものではなく、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではないから、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない、というものである。 当審拒絶理由の対象となった請求項１～１６に係る発明は、本願発明１～１６に対応するものであり、当審拒絶理由の対象となった請求項１７に係る発明は、本願発明１７において、食物繊維の選択肢として、「ガラクトオリゴ糖」及び「長鎖フルクトオリゴ糖」がさらに加わっていたものである。 第４ 当審の判断 当審は、当審が通知した拒絶の理由のとおり、この出願は、本願発明１～１７が発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえず、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第１号に適合するものではないから、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていないと判断する。 その理由は、以下のとおりである。 １ 発明の詳細な説明の記載 発明の詳細な説明には、以下のことが記載されている。 （１）タンパク質に関する実施の態様の記載 「【００２０】 タンパク質 タブレットの形態の本発明の組成物は、タンパク質を含む。任意のタンパク質を、本発明によるタブレットの形態の組成物に使用し得る。植物性タンパク質、動物性タンパク質またはそれらの混合物は、等しく効果的である。しかし、好ましいタンパク質は、ホエータンパク質であり、その量は、タンパク質の総重量に対して、少なくとも２０ｗｔ％、より好ましくは５０ｗｔ％、タンパク質の総重量に対して、さらに好ましくは少なくとも５５重量％（ｗｔ％）、さらに好ましくは５５～７５ｗｔ％である。タンパク質には、全ての窒素源、たとえば、遊離アミノ酸、加水分解物および損傷のない状態のタンパク質が含まれる。 【００２１】 本発明の好ましい一態様において、タブレットの形態の組成物は、比較的多量のタンパク質を含み、好ましくは、タブレットの形態の組成物の総カロリーに対して少なくとも８％、より好ましくは、タブレットの形態の組成物の総カロリーに対して８～７０％がタンパク質に由来する。最も好ましい一態様において、タンパク質は、吸収の速いタンパク質、たとえば、ウシホエータンパク質またはタンパク質加水分解物である。タブレットの形態の本発明の組成物は、好ましくは７～２５ｗｔ．％、より好ましくは８～１０ｗｔ．％のタンパク質を含む。」 （２）実施例の記載 「【００３２】 ［実施例］ 例１ この例においては、特定の溶解時間において、本発明によるタブレットの形態の組成物（有効物質（active））対対照の再構成（reconstitution）を測定した。有効物質は、食物繊維７．９ｗｔ％を含み、かつガラクトオリゴ糖および長鎖フラクトオリゴ糖（ＧＯＳ／ｌｃＦＯＳ）を含む混合物である幼児用調合乳であった。対照は、ＧＯＳ／ｌｃＦＯＳを含まない同じフォーミュラである。 【００３３】 タブレットは、以下のようにして調製した。ダイを、秤量ツール上に載せ、化学てんびん上に載せ、所定の量の粉末（有効物質は５．０ｇ、対照は４．６ｇ）をダイ中に秤取した。十分な粉末を加えたら、ダイの上にダイの蓋を載せた。ダイをひっくり返し、粉末の抵抗が感知されるまで、打抜機に若干の圧力を加えた。ダイを、手動タブレット成形機中に入れた。トルクレンチを、適正な量の適用エネルギー（ニュートンメートル（Ｎｍ））に設定し、手動タブレット成形機の上部に配置した。この例において、適用エネルギーは、１２ニュートンメートルであった。トーチレンチの助けを借りて、所定の量のエネルギーが適用される瞬間まで打抜機を下ろした。タブレット成形機のスクリューを反対方向に回転させ、それによってダイを取り外すことができた。ダイをひっくり返し、蓋を取り外した。ピストンをダイの内側に押し込むことによって、タブレットを放出した。 【００３４】 以下の方法を、再構成の決定に用いた： ・２４０ｍｌのボトルに４０℃の水９０ｍｌを充填し、 ・３個のタブレットをボトル中に入れ、ボトルを閉じ、 ・ボトルを、ボトルシェーカー中に入れ、指示された時間（１０～６０秒）の間振り、 ・ボトルの内容物を、メッシュサイズ６００μｍの篩上で篩にかけ、 ・さらなる分析のためにミルクを収集し、 ・ボトルを４０℃の水１８０ｍｌで２回すすぎ、篩に流し込み、篩を通過した流体を廃棄し、 ・全ての篩の写真を撮った。 【００３５】 全ての試料を４０℃の水を用いて、１０秒から６０秒までの異なるシェイク時間で試験した。収集した（最初の）ミルクを用いて、乾物含量を測定した。 【００３６】 乾物量： 乾物含量を、「Ｍｏｎｊｏｎｉｅｒ」法の助けを借りて分析した。再構成度を、下記式で算出した： 再構成（％）＝（篩にかけたミルクの乾物含量％／十分に分散させた試料の乾物含量％）＊１００。 ・・・・・ 【００３８】 結果から、Ｓｃｈｌｅｕｎｉｇｅｒ硬度試験機を用いて２ｍｍ／秒の一定試験速度でタブレットに水平に力を加えて測定した場合に硬度が１５Ｎ～３０Ｎであるとき、食物繊維を含むタブレットは、食物繊維を含まない組成物よりも、溶解時間がはるかに短く、再構成が良好であることがはっきりとわかる。９５％の再構成を、十分に溶解されたとみなす。 【００３９】 例２ 再構成に関する、食物繊維を含む医療用食品粉末と、食物繊維を含まない医療用食品粉末との比較。 【表１】 ［図：0001385493000001.jpg］ 【００４０】 タブレット（食品は医療用食品である）は例１に記載したようにして調製した。繊維を除く全ての成分を一定に保った。タブレットの硬度は１６Ｎであった。この組成物中の繊維は、大豆オリゴ糖、難消化性デンプン、イヌリン、アラビアガム、セルロースおよびオリゴフルクトースを含む。結果から明白であるように、２０秒の時点における再構成は、繊維含有製品では、対照製品と比較してはるかに高かった。６０秒の時点でも、再構成は有効物質では９８％、対照製品では９１％と、両者間に関連した差が認められた。 【００４１】 例３ 再構成に関する、ガラクトオリゴ糖およびイヌリンを含む幼児用調合乳と、ガラクトオリゴ糖およびイヌリンを含まない幼児用調合乳との比較。 【表２】 ［図：0001385493000002.jpg］ 【００４２】 タブレットは、例１に記載したようにして調製した。タブレットの硬度は、１５～１６Ｎであった。この例において、ＧＯＳ／イヌリンを含むこの幼児用調合乳と、ＧＯＳ／イヌリンを含まないこの幼児用調合乳とを比較した場合に、溶解に対する特に強い効果が測定された。また、６０秒の時点において、対照の溶解がわずか８２％であったのに対して、有効物質の溶解は９７％であった。」 ２ 判断 （１）当該実施例の例１～例３には、タブレット形態の食物繊維を含む医療用食品粉末又は幼児用調合乳を調製したこと、調製されたものは、食物繊維を含まない対照の医療用食品粉末又は対照の幼児用調合乳と比較して、溶解時間が短く、再構成が良好であったことが記載されているが、例１～例３で調製されたタブレット形態の食物繊維を含む医療用食品粉末又は幼児用調合乳に含まれる成分を確認すると、以下に説明するように、これらがタンパク質を含むものであることは記載されていない。 ア 例１については、「【００３２】・・本発明によるタブレットの形態の組成物（有効物質（active））対対照の再構成（reconstitution）を測定した。有効物質は、食物繊維７．９ｗｔ％を含み、かつガラクトオリゴ糖および長鎖フラクトオリゴ糖（ＧＯＳ／ｌｃＦＯＳ）を含む混合物である幼児用調合乳であった」と記載され、例１の幼児用調製乳がタンパク質を含むものであることは記載されていない。 イ 例２については、「【００３９】例２ 再構成に関する、食物繊維を含む医療用食品粉末と、食物繊維を含まない医療用食品粉末との比較。【表１】」において、「名称」に列挙される栄養素は、「ProtEquiPD」以外、タンパク質ではないことは明らかである。また、「ProtEquiPD」が何を意味するのかについて、タンパク質に関する実施の態様の記載（【００２０】～【００２１】）を含め、発明の詳細な説明には説明がなされておらず、「ProtEquiPD」はタンパク質を意味するものであるということが自明であったとも認められないから、「ProtEquiPD」が何を意味するのか不明である。したがって、例２の食物繊維を含む医療用食品粉末がタンパク質を含むものであることは記載されていない。 ウ 例３については、「【００４１】例３ 再構成に関する、ガラクトオリゴ糖およびイヌリンを含む幼児用調合乳と、ガラクトオリゴ糖およびイヌリンを含まない幼児用調合乳との比較。【表２】」において、「名称」に列挙されるものは、「ProtEquiPD」以外、タンパク質ではないことは明らかである。また、「ProtEquiPD」が何を意味するのか不明であることは、上記イで述べたとおりである。したがって、例３のガラクトオリゴ糖およびイヌリンを含む幼児用調合乳がタンパク質を含むものであることは記載されていない。 それ故、本願発明１である「タブレットの形態の圧縮粉末の溶解時間を改善するための食物繊維の使用であって、前記粉末が脂肪、タンパク質および炭水化物を含み、前記炭水化物が総組成物の１～１５ｗｔ％の範囲の食物繊維を含む、使用」（審決注：下線は当審が付与。以下同様。）、及び、本願発明１７である「脂肪、タンパク質および炭水化物を含む組成物であり、前記炭水化物が総組成物の１～１５ｗｔ％の範囲の食物繊維を含み、硬度試験機中で２ｍｍ／秒の一定試験速度で水平に力をかけて試験する場合に１５Ｎ～２５０Ｎの硬度を有するタブレットの形態の組成物であり、前記食物繊維は、・・・群から選択される少なくとも１種の食物繊維を含む組成物」については、具体的に実施した実施例の記載はなされていない。 （２）そうすると、本願発明１である「タブレットの形態の圧縮粉末の溶解時間を改善するための食物繊維の使用であって、前記粉末が脂肪、タンパク質および炭水化物を含み、前記炭水化物が総組成物の１～１５ｗｔ％の範囲の食物繊維を含む、使用」という特定事項からなる発明、及び、本願発明１７である「脂肪、タンパク質および炭水化物を含む組成物であり、前記炭水化物が総組成物の１～１５ｗｔ％の範囲の食物繊維を含み、硬度試験機中で２ｍｍ／秒の一定試験速度で水平に力をかけて試験する場合に１５Ｎ～２５０Ｎの硬度を有するタブレットの形態の組成物であり、前記食物繊維は、・・・群から選択される少なくとも１種の食物繊維を含む組成物」は、発明の詳細な説明に記載されているとは認められないし、自明なこととも認められない。 したがって、本願発明１及び本願発明１７は、発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。 （３）また、本願発明１を直接又は間接に引用して特定されている本願発明２～１６についても、本願発明１において論じたことが該当するため、発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない。 ３ 請求人の主張について 請求人は、令和３年９月１日提出の意見書の「３．本願が特許されるべき理由」において、当業者は、実施例２及び実施例３の表中の「ProtEquiPD」が、「タンパク質当量（protein equivalent）」を指すことを理解し、この「タンパク質当量（protein equivalent）」の定義は、当該意見書に添付された参考資料１（David A Bender及びArnold E Bender著、「Bender's Dictionary of Nutrition and Food Technology Seventh Edition」、（１９９９）、Woodhead Publishing Limited発行、p.5）に、「タンパク質当量 タンパク質の観点からの動物飼料の可消化窒素の指標。直接給餌によって測定されるか、消化可能な純粋なタンパク質＋消化可能な非タンパク質窒素の半量として計算される。」と記載されていること、実施例２及び実施例３の表に記載された「ProtEquiPD」は、これらの表における「総脂肪」と大きな差はなく、（タンパク質当量として）タンパク質含有量を求める方法に関する追加の情報を提供するだけであり、当業者は、本願の実施例の組成物中にタンパク質が存在することを、その総重量とともに理解することが可能である旨主張している。 しかしながら、「ProtEquiPD」が、何故「タンパク質当量（protein equivalent）」を意味するものと理解できるのか、その根拠は何ら示されていない。 この点、電話応対で二回にわたりその根拠の説明を求めたところ、二回目の応対の回答［令和３年１０月２８日メールに添付された上申書（その２、案）］によると、「ProtEquiPD」が何を意味するのか、社内の研究・開発部門で調査を行ったが、明確な回答を得ることができず、また、「ProtEquiPD」という用語をグーグル（登録商標）で検索したが、本願のパテントファミリーの情報以外何もヒットせず、「ProtEquiPD」という技術用語は存在しないことが分かったこと、その上で、例えば、請求人の先の他の出願で、乳児用ミルクの成分を記述する際に「Protein equivalents」と表記してあったことも考慮すると、本願明細書の実施例２及び実施例３の表中の「ProtEquiPD」は「Protein equivalent」の誤りとの結論に至ったということが分かったというものであった。 そうすると、「ProtEquiPD」が、「タンパク質当量（protein equivalent）」を意味するものと理解できる根拠はない。 また、「ProtEquiPD」が「タンパク質当量（protein equivalent）」を意味するものであるということが、自明であったとも認められない。 そうすると、「ProtEquiPD」が「タンパク質当量（protein equivalent）」であるとはいえないから、「ProtEquiPD」が何を意味するのかは、依然として不明である。 したがって、請求人の前記主張は採用できない。 ４ まとめ したがって、本願発明１～１７が発明の詳細な説明に記載したものであるとはいうことはできず、この出願の特許請求の範囲の記載は、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではないから、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない。 第５ むすび 以上のとおり、本願発明１～１７は、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていないから、この出願は、拒絶すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。