2019-012929

特願２０１８－１１０５４３「コラーゲン産生促進用組成物、コラーゲン吸収促進用組成物、抗肥満用組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成３０年１０月　４日出願公開、特開２０１８－１５４６４９〕について、次のとおり審決する。

【結　論】 本件審判の請求は、成り立たない。

【理　由】 第１　手続の経緯 本願は、平成２５年１１月１５日を出願日とする特願２０１３－２３７２０６号の一部を平成２８年１２月１日に新たな特許出願とした特願２０１６－２３３８２６号の一部を平成３０年６月８日に新たな特許出願としたものであって、出願後の主な手続の経緯は次のとおりである。 平成３１年　３月２２日付け：拒絶理由通知 （特許法第５０条の２の通知を伴う） 令和　１年　５月１４日　　：意見書及び手続補正書の提出 令和　１年　６月２７日付け：補正の却下の決定、拒絶査定 令和　１年　９月３０日　　：審判請求書及び手続補正書の提出 令和　１年１０月３１日　　：手続補正書（方式）の提出 （令和　１年１２月　２日　　：前置審査をした審査官による応対記録） 令和　１年１２月　２日付け：拒絶理由通知 （前置審査・最後の拒絶理由通知） 前置審査においてした令和１年１２月２日付けの拒絶理由通知（最後の拒絶理由通知）に対し、指定した期間内に請求人から応答はなかった。 第２　本願発明 本願の請求項１に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、令和１年９月３０日提出の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。（下線は補正箇所を示す。） 「【請求項１】 下記（１）～（６）の菌学的性質を有するキムチ由来のラクトバチルス・プランタラム（Lactobacillus plantarum）の死菌粉末を含有する抗肥満用食品組成物。 （１）細胞の形：桿菌 （２）グラム染色：陽性 （３）胞子の有無：無 （４）カタラーゼ反応：陰性 （５）１５℃での生育：○ （６）炭水化物の発酵性：グリセロールは×、Ｄ－アラビノースは○、Ｌ－アラビノースは○、リボースは○、Ｄ－キシロースは○、ガラクトースは○、グルコースは○、フルクトースは○、マンノースは○、ラムノースは○、マンニトールは○、ソルビトールは○、アミグダリンは○、エスクリンは○、サリシンは○、セロビオースは○、マルトースは○、ラクトースは○、メリビオースは○、シュクロースは○、トレハロースは○、イヌリンは×、メレジトースは○、ラフィノースは○。」 第３　拒絶の理由 前置審査における令和１年１２月２日付け拒絶理由通知で通知した拒絶理由は、次のとおりのものである。 「１．（実施可能要件）この出願は、発明の詳細な説明の記載が下記の点で、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。 記 ●理由１について ・請求項１ 本願請求項１に係る発明は、抗肥満用食品組成物として、請求項１で定める（１）～（６）の菌学的性質を有する、キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムの死菌粉末を用いるものといえる。 ゆえに、本願明細書中には、当業者がこの菌を容易に入手できることについての記載が求められるところ、本願明細書中の実施例には、単に「キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムの死菌の粉末を用いた」と記載するにとどまるし、さらに、実施例以外の他の記載をみても、この菌が好ましい旨を記載するにとどまり（００１８～００２１参照）、この菌を再現性をもって取得する方法について記載されているとはいえない。 しかも、キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムであるならば、上述の菌学的性質を必ず満足するわけでもなく、 （この点については、次の各文献を参照のこと。各０００２、表１のとおり、株によって、菌学的性質は異なる。 特表２０１２－５１０２９１号公報 特表２０１２－５３３２９０号公報 特表２０１２－５３３３１９号公報 特表２０１３－５０９１７６号公報） キムチから再度取得した試料の中に、上述の菌学的特性を有する株が存在することの合理的な根拠は見いだせない。 そうすると、出願時の技術常識を踏まえても、当業者が追試をした時に、再現性をもって上述の菌学的性質を有する菌を取得できるとまではいえず、この菌は、本願明細書の記載に基づいて当業者が製造し得るものとすることはできない。」 第４　当審の判断 １　判断の前提 特許法第３６条第４項第１号は、明細書の発明の詳細な説明の記載について、当業者が請求項に係る発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであること（いわゆる実施可能要件）を規定したものである。そして、物の発明の場合、発明の詳細な説明の記載が実施可能要件を満たしているというためには、当業者が、出願時の技術常識も踏まえ、その物を作れ、かつ、その物を使用できる程度に記載されている必要がある。 そして、本願発明は、「（１）～（６）の菌学的性質を有するキムチ由来のラクトバチルス・プランタラム（Lactobacillus plantarum）」なる微生物を利用した物の発明であるところ、そのような発明においてその物を作ることができるというためには、発明の詳細な説明に、当業者が出願時の技術常識も踏まえその微生物を容易に入手することができるように記載されている必要がある。 以下、この観点から、検討を行う。 ２　本願の発明の詳細な説明の記載事項 本願の発明の詳細な説明には、以下の記載がある。（なお、下線は当審により付した。） （１）「また、本発明は、ラクトバチルス・プランタラム（Lactobacillus plantrum）の菌体又はその処理物を含有する・・・抗肥満用組成物・・・を提供するものである。」（【００１４】） （２）「本発明の組成物は、ラクトバチルス・プランタラム（Lactobacillus plantrum）を含有する。ラクトバチルス・プランタラム（Lactobacillus plantrum）は、植物由来の乳酸菌として植物発酵食品等を取得源とする乳酸菌の一種であり、その免疫賦活作用や抗酸化作用等が人体に良い影響を与える微生物、つまりプロバイオティクスとして知られている。 ラクトバチルス・プランタラムの分離源としては、ぬか漬けやしば漬け等、各種の漬物等を挙げることができるところ、本発明の組成物は、ラクトバチルス・プランタラムの中でも、キムチ由来の乳酸菌を用いることが好ましい。キムチ由来とは、キムチから分離されたことを意味する。従って、この乳酸菌は安全に摂取しうるものである。キムチは、一般に、白菜等の植物素材と、塩や唐辛子又はニンニク等の調味材を使用した漬物である。特に、本発明で用いる特定の菌を容易に得る観点から、分離源のキムチとしては、その製造工程において乳酸発酵したもの、特に、植物素材を発酵前処理として塩漬けにした後に調味材を添加し、その後乳酸発酵させたものが好ましい。特に、植物素材として白菜を用い、調味材として塩、唐辛子、魚介類の塩辛などを用いて乳酸発酵を経て製造させたキムチであることが好ましい。 また、キムチからラクトバチルス・プランタラムを分離するには、分離の手順は、キムチの液体部分もしくはキムチを薄く切りこれを遠心分離、ろ過して得られる液体であるキムチ液汁を、滅菌生理食塩水に希釈後、BCP寒天培地に塗沫し、周囲が黄変したコロニーを選抜することにより行うことが好ましい。なお、ラクトバチルスであるかどうかはPCRおよび、マウス脾臓細胞におけるIL-4抑制作用、IL-12誘導作用を基準に確認することができる。」（【００１８】－【００２０】） 「本発明で用いるラクトバチルス・プランタラムを培養する培地としては、特に制限はなく通常乳酸菌に使用される培地やその改変培地から適宜選択して用いることができる。例えば用いることができる培地成分としては、グルコース、オリゴ糖等の炭素源；ポリペプトン、酵母エキス、カゼイン等の窒素源；リン酸ナトリウム、リン酸カリウム、塩化ナトリウム、炭酸カルシウム、硫酸アンモニウム等の無機塩類などの乳酸菌の生育に好適な成分などが挙げられる。本発明で用いるラクトバチルス・プランタラムを培養する培養形式は、特に限定されるものではなく、培養スケール等によって決められる。また、培地のｐＨや培養温度、培養時間等の培養条件は、従来ラクトバチルス・プランタラムの培養に用いられていた条件を採用できる。」（【００２２】） （３）「本発明で用いるキムチ由来のラクトバチルス・プランタラムは、下記のような菌学的性質を有することが好ましい。 （１）　細胞の形：桿菌 （２）　グラム染色：陽性 （３）　胞子の有無：無 （４）　運動性：不明 （５）　カタラーゼ反応：陰性 （６）　１５℃での生育：○ （７）　炭水化物の発酵性：グリセロールは×、Ｄ－アラビノースは○、Ｌ－アラビノースは○、リボースは○、Ｄ－キシロースは○、ガラクトースは○、グルコースは○、フルクトースは○、マンノースは○、ラムノースは○、マンニトールは○、ソルビトールは○、アミグダリンは○、エスクリンは○、サリシンは○、セロビオースは○、マルトースは○、ラクトースは○、メリビオースは○、シュクロースは○、トレハロースは○、イヌリンは×、メレジトースは○、ラフィノースは○。」（【００２１】） （４）「〔実施例１〕 キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムの死菌の粉末を用いた。この死菌の粉末は、前記の製造方法で製造されたキムチから前記の分離方法で分離されたラクトバチルス・プランタラムを前記の方法で培養した後、殺菌し、凍結乾燥処理により乾燥して粉末化したものである。 ・・・ ・・・キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムを線維芽細胞に添加した実施例１では、・・・コラーゲン産生量が増加することが判る。またキムチ由来のラクトバチルス・プランタラムを線維芽細胞に添加した実施例１では、・・・添加２４時間後において線維芽細胞の生存率が向上していた。」（【００４０】－【００４７】） 「〔実施例２〕 実施例１で用いた死菌の粉末と同様の粉末を用いた。・・・ ・・・ ・・・キムチ由来のラクトバチルス・プランタラム投与群である実施例２では、血中Ｈｙｐ量のピークは、参考例３よりも遅いコラーゲン投与２時間後であった。・・・以上の結果から、キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムにコラーゲン吸収促進作用があることは明らかである。」（【００４８】－【００５２】） 「〔実施例３〕 実施例１で用いた死菌の粉末と同様の粉末を用いた。・・・ ・・・ ・・・キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムを摂取した実施例３の摂取群は、試験開始から２８日後にかけて、コントロール群である参考例５の摂取群に比べて、平均体重が下回った。 ・・・キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムを摂取した実施例３の摂取群は、コントロール群である参考例５摂取群に比べて、各脂肪組織の相対質量が低かった。更に、実施例３の摂取群は、内臓脂肪合計の相対質量が、コントロール群である参考例５摂取群に対して有意に低かった。 以上の結果から、キムチ由来のラクトバチルス・プランタラムが抗肥満作用を有することは明らかである。」（【００５３】－【００５９】） ３　実施可能要件についての判断 （１）本願発明において特定されるラクトバチルス・プランタラムは、本願請求項１に（１）～（６）として記載される菌学的性質（以下、「本願の菌学的性質」という。）を有する、キムチ由来のものである。 （２）そこで、ラクトバチルス・プランタラムの入手に関する本願明細書の発明の詳細な説明の記載について検討するに、上記２（２）のとおり、一般的なキムチの「製造方法」及び一般的なキムチからのラクトバチルス・プランタラムという「菌種」の「分離方法」が記載され、上記２（４）のとおり、実施例においてもこれら一般的な方法によって「キムチ由来のラクトバチルス・プランタラム」が得られた旨記載されているが、当該実施例で得られた「キムチ由来のラクトバチルス・プランタラム」が、上記２（３）に示されるような本願の菌学的性質を満たす菌株であるとする具体的な根拠は示されていない上に、当該実施例で得られたものが本願の菌学的性質を満たすか否かにかかわらず、上記一般的な方法によって、本願の菌学的性質を有するキムチ由来のラクトバチルス・プランタラム菌株が再現性をもって入手できることを示す合理的な根拠は何ら示されていない。 また、そのような菌株について寄託機関に寄託され、第三者による入手が担保されていたことが示されているわけでもない。 （３）一方、微生物の技術分野においては、一般的に、特定原料（本願発明であればキムチ）中の微生物群からであっても、特定の菌学的性質を有する菌株を再現性をもって取得することは困難であるとの技術常識が存在する。（それゆえ、特許法施行規則第２７条の２においては、「微生物に係る発明について特許出願をしようとする者は、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその微生物を容易に入手することができる場合を除き、・・・機関にその微生物を寄託したことを証明する書面を願書に添付しなければならない。」と規定し、その発明に係る微生物の第三者による入手を担保している。） そして、「キムチ由来のラクトバチルス・プランタラム」については、出願時において既にいくつかの菌株が取得・寄託されているが、以下に示すとおり、いずれの菌株も本願の菌学的特性を有するものではない。 ・CJLP56（受託番号KCTC 11402BP：特表２０１２－５１０２９１号公報の特許請求の範囲、【００１９】及び【表１】参照） Ｄ－アラビノース、Ｄ－チャイルロース（キシロース）は× イニュルリン（イヌリン）は○ ・CJLP55（受託番号KCTC 11401BP：特表２０１２－５３３２９０号公報の特許請求の範囲、【００２０】及び【表１】参照） Ｄ－アラビノース、Ｌ－アラビノース、Ｄ－キシロース、Ｄ－マンノースは× イヌリンは○ ・CLLP133（受託番号KCTC 11403BP：特表２０１２－５３３３１９号公報の特許請求の範囲、【００２０】及び【表１】参照） Ｄ－アラビノース、Ｌ－アラビノース、Ｄ－キシロースは× ・CJJP243（受託番号 KCCM11045P：特表２０１３－５０９１７６号公報の特許請求の範囲、【００２１】及び【表１】参照） Ｄ－アラビノース、Ｄ－キシロースは× イヌリンは○ （なお、これら寄託された菌株が記載された各文献は、前置審査においてした令和１年１２月２日付けの拒絶理由通知（最後の拒絶理由通知）に記載されたものである。また、各文献の【表１】で「＋」と記載されるものが本願発明における「○」、「－」と記載されるものが「×」に相当する。） また、例えば、ラクトバチルス属及びその関連菌種の同定に使用される培地である「アピ50CHL培地」の添付文書（2008年11月改訂（第３版））の陽性率表には、「Lactobacillus plantarum 1」及び「Lactobacillus plantarum 2」なる菌株におけるに炭水化物の発酵性について、本願の菌学的特性で○とされているＤ－アラビノースの陽性率が両者とも０％、またＤ－キシロースの陽性率も両者とも１，２％であることが示されるところ、本培地は菌の同定に使用されるものであることを鑑みれば、そもそも出願時においては本願の菌学的特性を有するラクトバチルス・プランタラムが存在するとの技術常識があったともいえない。 以上のことからみれば、出願時の技術常識を踏まえても、単に上記２（２）に示されるような一般的な手法により、本願の菌学的特性を有するラクトバチルス・プランタラムが得られるとはいえない。 （４）そうすると、本願明細書の発明の詳細な説明の記載に従い、仮に一般的な方法で製造されたキムチ原料から、一般的な方法で分離されたラクトバチルス・プランタラムの中に、本願の菌学的性質を有する菌株が実際に存在し得ると仮定したとしても、本願明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識からは、それを再現性をもって容易に入手できたとする合理的な根拠について何ら見出せないといえるから、本願明細書の発明の詳細な説明は、物の発明である本願発明について、当業者がその物を作ることができる程度に記載されているとはいえないので、本願明細書の発明の詳細な説明は、当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものではない。 よって、本願は、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない 第５　請求人の主張 １　上記第１のとおり、請求人は、前置審査における令和１年１２月２日付けの拒絶理由通知で通知した、上記第３に示す拒絶の理由に対し、何ら応答をしていない。 なお、前置審査をした審査官が当該拒絶理由通知と同日に作成した応対記録のとおり、当該拒絶理由通知は、審査官による「請求項１で定める菌体（（１）～（６）の特性を示す菌体）について、本願明細書中に入手法・製造法についての具体的記載はなく、実施可能要件違反に関する疑義がある。」旨の連絡に対し、請求人が釈明の意思を示したので、請求人が「意見書において、請求項１で定める菌を再現性をもって得ることができることについて、具体的に釈明する」ことを前提に、通知されたものである。 ２　令和１年５月１４日に提出された意見書において、請求人（出願人）は 「なお、当該補正（当審注：令和１年５月１４日に提出された手続補正書による補正を示し、この補正は令和１年６月２７日付けの決定をもって却下されている）によってラクトバチルス・プランタラム（Lactobacillus plantarum）をキシロースの発酵性を有するものに限定していますが、菌の発酵性（資化性）は乳酸菌を特定するための手法として当業者において広く一般的に知られているものであり、資化性を限定することで乳酸菌を特定し特許が認められた例として、特許第６４２０５３５号や特許第５９８６５２７号などが存在していることから、当該補正後の請求項に係る発明は、いわゆるサポート要件を満たすとともに、本願明細書の発明の詳細な説明において、本願発明に係る「キシロースの発酵性を有するラクトバチルス・プランタラム（Lactobacillus plantarum）の死菌粉末」が抗肥満作用を有することを明確に示していますので、いわゆる実施可能要件も満たすと確信しています。」と主張している。 しかしながら、菌の発酵性（資化性）が乳酸菌を特定するための手法として当業者において広く一般的に知られているものであったとしても、上記第４で説示したとおり、本願明細書の発明の詳細な説明の記載をもって当業者が本願の菌学的性質を有するラクトバチルス・プランタラムが出願時において再現性をもって容易に入手し得るとはいえないので、当該主張は上記第４の結論に何ら影響を与えるものではない。 第６　むすび 以上のとおり、本願は、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないから、拒絶すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。