2017-700954

特許第６１０６７９５号発明「マグロ類養殖魚及びその用途」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６１０６７９５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－１４〕、〔１５－１８〕、１９、２０について訂正することを認める。 特許第６１０６７９５号の請求項１ないし７、９ないし１５、１７、１９ないし２０に係る特許を維持する。 特許第６１０６７９５号の請求項８、１６、１８に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第６１０６７９５号の請求項１～２０に係る特許についての出願は、平成２８年８月８日（優先権主張平成２７年８月７日）に出願したものであって、平成２９年３月１０日付けでその特許権の設定登録がされ、平成２９年４月５日に特許掲載公報が発行された。その後、平成２９年１０月５日に特許異議申立人上田精一（以下「申立人Ａ」という。）、特許異議申立人成田隆臣（以下「申立人Ｂ」という。）及び特許異議申立人伊藤匠（以下「申立人Ｃ」という。）より、請求項１～２０に係る特許に対して特許異議の申立てがされ、平成２９年１２月１３日付けで取消理由（発送日平成２９年１２月１９日）が通知され、その指定期間内である平成３０年２月１６日に意見書の提出及び訂正請求がされ、同年４月４日に申立人Ａ、申立人Ｂから、同年４月５日に申立人Ｃから、それぞれ意見書が提出された。そして、同年５月１０日付けで訂正拒絶理由が通知され、同年６月１２日に意見書及び訂正請求取下書が提出され、同年７月２６日付けで取消理由（決定の予告）（発送日同年８月１日）が通知され、その指定期間内である同年１０月１日付けで意見書の提出及び訂正請求がされ、同年１１月２９日に申立人Ｂ、申立人Ｃから、同年１１月３０日に申立人Ａから、それぞれ意見書が提出されたものである。 第２　訂正請求について １　訂正の内容 本件訂正請求による訂正の内容は以下の（１）～（１４）のとおりである。（下線は訂正箇所を示す。） （１）訂正事項１－１ 請求項１に、 「筋肉、肝臓及び眼球からなる群より選択される少なくとも１つが１００ｇあたり２ｍｇ以上のビタミンＥを含む、マグロ類養殖魚。」 とあるのを、 「１００ ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚。」 と訂正する。 請求項１の記載を引用する請求項２～７、９～１４も同様に訂正する。 （２）訂正事項１－２ 請求項８を削除する。 （３）訂正事項１－３ 請求項９に、 「ビンナガ、クロマグロ、ミナミマグロ、タイセイヨウマグロ、タイセイヨウクロマグロ、キハダ、メバチ、コシナガ、ハガツオ又はスマである」 とあるのを、 「ビンナガ、クロマグロ、ミナミマグロ、タイセイヨウマグロ、タイセイヨウクロマグロ、キハダ、メバチ又はコシナガである」 と訂正する。 請求項９の記載を引用する請求項１２～１４も同様に訂正する。 （４）訂正事項１－４ 請求項９に、 「請求項１～請求項８のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 とあるのを、 「請求項１～請求項７のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 と訂正する。 （５）訂正事項１－５ 請求項１０に、 「請求項１～請求項８のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 とあるのを、 「請求項１～請求項７のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 と訂正する。 （６）訂正事項１－６ 請求項１１に、 「ビンナガ、クロマグロ、タイセイヨウマグロ、タイセイヨウクロマグロ、キハダ、メバチ、コシナガ、ハガツオ又はスマである」 とあるのを、 「ビンナガ、クロマグロ、タイセイヨウマグロ、タイセイヨウクロマグロ、キハダ、メバチ又はコシナガである」 と訂正する。 請求項１１の記載を引用する請求項１２～１４も同様に訂正する。 （７）訂正事項１－７ 請求項１２に、 「請求項１～請求項１１のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 とあるのを、 「請求項１～請求項７及び請求項９～請求項１１のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 と訂正する。 （８）訂正事項１－８ 請求項１３に、 「請求項１～請求項１２のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 とあるのを、 「請求項１～請求項７及び請求項９～請求項１２のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。」 と訂正する。 （９）訂正事項２－１ 請求項１５に、 「１００ｇあたり２ｍｇ以上のビタミンＥを含む、マグロ類養殖魚の可食部。」 とあるのを、 「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚の可食部。」 と訂正する。 請求項１５の記載を引用する請求項１７も同様に訂正する。） （１０）訂正事項２－２ 請求項１６を削除する。 （１１）訂正事項２－３ 請求項１７に、 「赤身又は脂身である」とあるのを、 「前記筋肉が、赤身又は脂身である」と訂正する。 （１２）訂正事項２－４ 請求項１８を削除する。 （１３）訂正事項３－１ 請求項１９に、 「１００ｇあたり２ｍｇ以上のビタミンＥを含むマグロ類養殖魚の可食部の非加熱品と、」 とあるのを。 「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類であるマグロ類養殖魚の可食部の非加熱品と、」 と訂正する。 （１４）訂正事項４－１ 請求項２０に、 「１００ｇあたり２ｍｇ以上のビタミンＥを含むマグロ類養殖魚の可食部の加熱品と、」 とあるのを、 「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類であるマグロ類養殖魚の可食部の加熱品と、」 と訂正する。 ２　訂正の適否 （１）訂正事項１－１、２－１、３－１、４－１について ア　訂正の目的の適否について 訂正事項１－１、２－１、３－１、４－１は、それぞれ請求項１、１５、１９、２０について、マグロ類養殖魚を「マグロ属の魚類」と限定すると共に、ビタミンＥの含有量についても「２ｍｇ以上」から「３０ｍｇ以上」又は「２７．１ｍｇ以上」と限定し、さらに訂正事項２－１、３－１、４－１は、「可食部」を「筋肉」、「肝臓」又は「眼球」と限定したものといえるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するか否かについて 上記アで説示したように、訂正事項１－１、２－１、３－１、４－１は魚類の種類及びビタミンＥの含有量について限定したものであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であるか否かについて マグロ属の魚類とすることは、願書に添付した明細書（以下「明細書」という。）の段落【００１２】に記載されており、筋肉及び肝臓が「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む」点については、明細書の段落【００１５】に記載されている。また、眼球が「１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む」点については、明細書の段落【００９９】（表２）において、眼球におけるα－トコフェロール（ビタミンＥ）の含有量が２７．１ｍｇ／１００ｇであることが記載されており、段落【００１５】における「好ましくは、・・・２０ｍｇ以上、３０ｍｇ以上・・・」の記載と合わせて見れば、眼球が「１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む」態様についても記載されているに等しい事項であるといえる。 （２）訂正事項１－２、２－２、２－４について 訂正事項１－２、２－２、２－４は、それぞれ請求項８、１６、１８を削除するものであり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって、新規事項の追加に該当せず、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）訂正事項１－３、１－６について 訂正事項１－３、１－６は、それぞれ請求項９、１１における魚についての択一的な記載から「ハガツオ」、「スマ」を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって、新規事項の追加に該当せず、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかである。 （４）訂正事項１－４、１－５、１－７、１－８について 訂正事項１－４、１－５、１－７、１－８は、上記訂正事項１－２の訂正に伴って、引用する請求項を整合させるものであるから、明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 また、訂正事項１－４、１－５、１－７、１－８は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないことは明らかである。 （５）訂正事項２－３について 訂正事項２－３は、上記訂正事項２－１の「筋肉」と限定した訂正と整合させるものであるから、明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 また、訂正事項２－３は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないことは明らかである。 （６）一群の請求項について 訂正前の請求項１～１４、請求項１５～１８は、それぞれ請求項２～１４、請求項１６～１８が、訂正の請求の対象である請求項１、請求項１５の記載をそれぞれ引用する関係にあるから、訂正前の請求項１～１４及び請求項１５～１８は、訂正前においてそれぞれ一群の請求項に該当するものである。したがって、訂正の請求は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項ごとにされたものである。 （７）申立人の主張について 申立人Ａは平成３０年１１月３０日付け意見書において、申立人Ｂは平成３０年１１月２９日付け意見書において、訂正事項１－１、２－１、３－１、４－１は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正ではない旨主張する。 しかしながら、上記（１）ウで説示したように、訂正事項１－１、２－１、３－１、４－１は、明細書の段落【００１５】、【００９９】の記載から導き出せる事項であるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正ではないとはいえない。 ３　小括 したがって、上記訂正請求による訂正事項１－１～４－１は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号、第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項で準用する同法第１２６条第５項、第６項の規定に適合するので、特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の記載のとおり、訂正後の請求項〔１－１４〕、〔１５－１８〕、１９、２０について訂正することを認める。 第３　特許異議の申立てについて １　訂正後の請求項１～７、９～１５、１７、１９、２０に係る発明 上記訂正請求により訂正された請求項１～７、９～１５、１７、１９、２０に係る発明（以下「本件発明１」等という。）は、以下のとおりのものである。（下線は訂正箇所を示す。） 「【請求項１】 １００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚。 【請求項２】 配合飼料を含む餌料で飼育管理されることにより得られた、請求項１記載のマグロ類養殖魚。 【請求項３】 比幽門垂重量が、２％以上である請求項１又は請求項２記載のマグロ類養殖魚。 【請求項４】 １００ｇあたり２ｍｇ以上のビタミンＥを含む幽門垂を有する請求項１～請求項３のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項５】 総魚体重が２０ｋｇ以上である請求項１～請求項４のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項６】 尾叉長が９０ｃｍ以上である請求項１～請求項５のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項７】 肥満度が２０以上である請求項１～請求項６のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項９】 ビンナガ、クロマグロ、ミナミマグロ、タイセイヨウマグロ、タイセイヨウクロマグロ、キハダ、メバチ又はコシナガである請求項１～請求項７のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項１０】 北半球を生息域とする魚類を主食とするマグロ類である請求項１～請求項７のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項１１】 ビンナガ、クロマグロ、タイセイヨウマグロ、タイセイヨウクロマグロ、キハダ、メバチ又はコシナガである請求項１０記載のマグロ類養殖魚。 【請求項１２】 鰓、内臓、尾部及び頭部からなる群より選択される部位の少なくともひとつが除去されている請求項１～請求項７及び請求項９～請求項１１のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項１３】 鰓及び内臓が除去された形態である請求項１～請求項７及び請求項９～請求項１２のいずれか１項記載のマグロ類養殖魚。 【請求項１４】 全重量が１７ｋｇ以上である請求項１３記載のマグロ類養殖魚。 【請求項１５】 １００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚の可食部。 【請求項１７】 前記筋肉が、赤身又は脂身である請求項１５記載のマグロ類養殖魚の可食部。 【請求項１９】 １００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類であるマグロ類養殖魚の可食部の非加熱品と、可食部の非加熱品を収容する容器と、を含む、マグロ類養殖魚の非加熱食品。 【請求項２０】 １００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含むマグロ属の魚類であるマグロ類養殖魚の可食部の加熱品と、可食部の加熱品を収容する容器と、を含む、マグロ類養殖魚の加熱食品。」 ２　取消理由の概要 訂正前の請求項１～２０に係る特許に対して平成３０年７月２６日付けで特許権者に通知した取消理由（決定の予告）の要旨は、次のとおりである。 本件特許の請求項１～１１、１５～１８に係る発明は、刊行物１に記載された発明又は刊行物２に記載された発明と同一であり、その特許は特許法第２９条第１項第１号又は第３号の規定に違反してされたものである。 また、本件特許の請求項１～２０に係る発明は、刊行物１に記載された発明、刊行物２に記載された発明、及び刊行物７、刊行物８、刊行物１１並びに刊行物１９に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではあるから、その特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。 ３　刊行物の記載 刊行物１：升間主計、クロマグロ・キハダの親魚養成と産卵生態に関する研究、九州大学審査学位論文、近大水研報１３号、２０１３年（申立人Ａの甲第１号証、申立人Ｃの甲第２号証） 刊行物２：平成２５年度クロマグロ養殖用餌料高度化促進事業に関する報告書、一般社団法人マリノフォーラム２１クロマグロ養殖用餌料高度化促進事業グループ、平成２６年３月（申立人Ａの甲第２号証、申立人Ｂの甲第１号証） 刊行物３：クロマグロ養殖用餌料高度化促進事業（平成２３～２５年度水産庁補助事業）、一般社団法人マリノフォーラム２１主催平成２５年度公開成果報告会資料、平成２６年３月２７日開催（申立人Ａの甲第３号証、申立人Ｂの甲第２号証、申立人Ｃの甲第５号証） 刊行物４：一般社団法人マリノフォーラム２１、公開成果報告会、平成２６年、インターネット＜ＵＲＬ：http://www.mfl21.or.jp/140327houkokukai.shtml＞ （申立人Ａの甲第４号証） 刊行物５：Jeffrey G. Buchanan & Philip M. Thomas、Improving the Color Shelf Life of Farmed Southern Bluefin Tuna (Thunnus maccoyii) Flesh with Dietary Supplements of Vitamins E and C and Selenium、Journal of Aquatic Food Product Technology, Vol.17 Issue 3、2008 （申立人Ａの甲第５号証、申立人Ｃの甲第１号証） 刊行物６：P.M. THOMAS & J. BUCHANAN、The use of dietary antioxidants to extend colour shelf life in farmed juvenile Southern Bluefin Tuna(Thunnus maccoyii)、2007.07.17、インターネット＜https://en.engormix.com/aquaculture/articles/the-use-dietary-antioxidants-t33828.htm＞（申立人Ａの甲第６号証、申立人Ｃの甲第３号証） 刊行物７：マグロ類の人工種苗による新規養殖技術の開発、独立行政法人水産総合研究センター、平成２１年３月１５日（申立人Ａの甲第７号証、申立人Ｃの甲第４号証） 刊行物８：中村泉、マグロ学、講談社、ｐ．６－９、３０－５５、６０、６１、６８、６９、７２、７３（申立人Ａの甲第８号証） 刊行物９：平岡芳信ほか１名、水産物のエイコサペンタエン酸とドコサヘキサエン酸、食品中の健康機能性成分の分析法マニュアル、産技連四国食品健康産業分科会食品機能成分分析研究会編、平成２３年３月９日受理（申立人Ａの甲第９号証） 刊行物１０：加藤愛ほか１名、マグロ内臓を原料とした魚醤油の開発、日本醸造協会誌、１０５巻１号、２０１０年１月、ｐ．３１－３５（申立人Ａの甲第１０号証） 刊行物１１：石原幸雄、鳥取県で水揚げされる魚介類の食品・栄養学的特性の解明、鳥取大学大学院連合農学研究科学位論文、２０１３年（申立人Ａの甲第１１号証） 刊行物１２：マグロの部位と加工形態、ＴＵＮＡ ＱＵＥＥＮ ＷＥＢ ＳＩＴＥ、ＴＯＲＥＩ（東洋冷蔵株式会社）、２００５年、インターネット＜http://www.tunaqueen.com/minijiten/bui.html＞ （申立人Ａの甲第１２号証、申立人Ｂの甲第８号証） 刊行物１３：登録実用新案第３０６５３６３号公報（申立人Ａの甲第１３号証） 刊行物１４：登録実用新案第３０６６５２６号公報（申立人Ａの甲第１４号証） 刊行物１５：坂田潤弥ほか１名、クロマグロの飼料と消化機能に関する研究、愛媛大学南予水産研究センター、２０１５年３月３１日（申立人Ｂの甲第３号証） 刊行物１６：特開平１１－３０８９７０号公報（申立人Ｂの甲第４号証） 刊行物１７：特開２０１１－１７７１７０号公報（申立人Ｂの甲第５号証） 刊行物１８：特開２０１３－１８８２０７号公報（申立人Ｂの甲第６号証） 刊行物１９：杉井麒三郎ほか１名、二，三の魚類におけるビタミンＥの分布、Bulletin of the Japanese Society of Scientific Fisheries、Ｖｏｌ．３４、Ｎｏ．５、１９６８年１月１３日受理（申立人Ｂの甲第７号証） 刊行物２０：幽門垂（ゆうもんすい）、「魚類，角上魚類，魚類剥製，中央魚類」、インターネット＜http://myfishes.blog77.fc2.com/blog-entry-691.html＞（申立人Ｃの甲第６号証） 刊行物２１：渡辺武彦ほか２名、マグロ頭部の有用脂質成分、東海水研報、第１２７号、平成元年３月（申立人Ａの甲第１５号証、申立人Ｃの平成３０年４月５日付け意見書の参考資料２） 刊行物２２：東秀雄ほか２名、魚類におけるトコフェロール類の役割に関する研究、The Vitamin Society of Japan、Vol.４１、No.１、１９７０年（申立人Ａの甲第１６号証、申立人Ｃの平成３０年４月５日付け意見書の参考資料４） 刊行物２３：兼松弘ほか４名、魚介類および藻類中のトコフェロール含量ならびに同族体組織について、日本栄養・食糧学会誌、Vo1.36 No.４、ｐ．２３９－２４５、１９８３年（申立人Ａの甲第１７号証） 刊行物２４：竹内昌昭編、水産学シリーズ８１魚肉の栄養成分とその利用（日本水産学会監修）、株式会社恒星社厚生閣、ｐ．５４－６３、平成２年１０月２５日発行（申立人Ａの甲第１８号証） 刊行物２５：Saw Mya Linn et al.、Effect of Dietary Vitamin E Supplementation on Growth Performance and Oxidative Condition of Red Sea Bream Pagrus major、Aquaculture Sci. 、６２（４）、ｐ．329-339、２０１４（申立人Ａの甲１９号証） 刊行物２６：内藤幸次ほか１名、６　水産物のビタミンＥに関する研究　Ｉ　魚介類のＥ含量、９５頁～１０２頁（申立人Ａの甲２０号証） 刊行物２７：Bimol C Roy、Proximate and Fatty Acid Compositions in Different Flesh Cuts of Cultured，Cultured Fasted，and Wild Pacific Bluefin Tuna（Thunnus orientalis），Journal of Aquatic Food Product Technology、19： ｐ．284-297、２０１０（申立人Ａの甲２１号証） 刊行物２８：五十嵐脩、技術用語解説「ビタミンＥ」、３９８頁（申立人Ａの甲第２２号証） 刊行物２９：さまざまな生物におけるビタミンＥの選択的体内輸送と機能、９号、５２１頁、５２３頁、２０１２年９月（申立人Ａの甲第２３号証） 刊行物３０：Takafumi Ito et al.、Effects of α－Tocopherol Levels in Extrusion Pellets on In vivo Lipid Peroxidation Levels and Antioxidant Activities in Cultured Yellowtail Seriola quinqueradiata Injected with the Causative Bacteria of Fish Jaundice、Fisheries Science、65（5）、ｐ．679-683、1999（申立人Ａの甲第２４号証） 刊行物３１：D.R.TOCHER et al.、Effects of dietary vitamin Ｅ on antioxidant defence mechanisms of juvenile turbot （Scophthalmus maximus L.），halibut（Hippoglossus hippoglossus L.）and sea bream （Sparus aurata L.）、Aquaculture Nutrition、ｐ．195-207、2002 （申立人Ａの甲第２５号証） 刊行物３２：G.Stephan et al.、Lipid peroxidation in turbot（Scophthalmus maximus）　tissue：effect of dietary vitaminＥ and dietary n-6 or n-3 polyunsaturated fatty acids、　Aquaculture 130、ｐ．251-268、1995 （申立人Ａの甲第２６号証） 刊行物３３：Yu-Hung Lin et al.、Dietary vitamin Ｅ requirement of grouper, Epinephelus malabaricus, at two lipid levels, and their effects on immune responses、Aquaculture 248、ｐ．235-244、2005（申立人Ａの甲第２７号証） 刊行物３４：B.N.Paul et al.、Dietary vitamin Ｅ requirement of mrigal, Cirrhinus mrigala fry、Aquaculture 242、ｐ．529-536、2004（申立人Ａの甲第２８号証） 刊行物３５：S.K. Sau et al.、Dietary vitamin Ｅ requirement, fish performance and carcass composition of rohu （Labeo rohita）fry、Aquaculture 240、ｐ．359-368、2004 （申立人Ａの甲第２９号証） 刊行物３６：熊井英水ほか２名、近畿大学プロジェクト　クロマグロ完全養殖、成山堂書店、ｐ．８６－９５、平成２２年３月２８日初版発行（申立人Ａの甲第３０号証） 刊行物３７：国際公開第２０１３／０６１８９２号（申立人Ｃの平成３０年４月５日付け意見書の参考資料１） 刊行物３８：山本尚俊、マグロ養殖業の歴史的展開と今後の展望、長崎大学水産学部研究報告　第９３号)、ｐ．５９－７７、２０１２（申立人Ｃの平成３０年４月５日付け意見書の参考資料３） 刊行物３９：Ronald w. HARDY et al.、Aquaculture Feed and Seafood Quality、水研センター研報、第３１号、ｐ．43-50、平成２２年（２０１０）（申立人Ｃの平成３０年１１月２９日付け意見書の参考資料１） （１）平成３０年７月２６日付け取消理由通知（決定の予告）（以下単に「取消理由通知」という。）において引用した刊行物１には、次の記載があり、以下の発明（以下「刊１発明」という。）が記載されていると認められる。（下線は当決定で付与。以下同じ。） ア　「第１章　クロマグロの親魚養成，産卵および仔稚魚の形態発達」（４４頁１行） イ　「ｂ）親魚 1993年8月に高知県沖で漁獲された当歳魚（ヨコワ）が約１年間沖縄県本部町の民間養殖業者により育てられた。このうち189尾を1994年6月に本センター地先に設置した前述のφ40m円型網生賓に収容し養成を開始した。収容時のサイズは尾叉長73.4cm(範囲:66.0～80.0, n＝10),平均体重8.3kg(範囲:6,4～11.7, n＝10)であった。その後,1995年9月に，それまで生残していた172尾のうち95尾を仕切り網へ移し(以下仕切網群),77尾は引き続き円型網生賓(以下網生葺群)で養成し,両施設での比較試験を開始した。」（４５頁下から９行～３行） ウ　「ｃ）給餌・・・餌には冷凍のマアジTrachurus japonicus,マサバScomber japonicus(1996年2月から)を主体に給餌し,2000年9月(2001年４月まで同様に餌を与えた仕切網群を除いて)以降はサバを主体に給餌した。1999年3月からは3～10月の間にイカの１種Todarodes sp. も併せて給餌した。餌は水切り後に秤量し,給餌直前にビタミン類を添加して与えた。ビタミン類はヘルシーミックス40(松村薬品工業（株）)に対して，ビクミックスＥ(ニッチク薬品工業（株）)を1,ビタミンＣコーティング(ロッシュ・ビタミン・ジャパン（株）)を2,乾燥胆末(ミクニ化学産業（株）)を1,水産用トーアラーゼ(東亜薬品工業（株）)を５の割合で混合した。乾燥胆末は2003年から使用を中止した。添加量は餌の重量に対して約0. 5%とした。」（４５頁末行～４６頁１３行） エ　「Fig.1-14に1993年群の尾叉長の成長を示した。年齢10.3と11.3歳の２尾の個体が尾叉長279.0cmに達し,最大であった。」(５６頁２１行～２２行) オ　「1993年群の体重成長をFigs. 1-22, 1-23に示した。最大体重は仕切網群の個体で観察された,11.2歳，581kgであった。」(５８頁下から２～１行) カ　「ｃ)サンプリングと分析 分析に供したサンプルは,主に釣獲によって得た。・・・取り揚げたのち,直ぐに陸上施設に運び,体測定を済ませた後,第１背鰭後端から体軸に垂直に切断し,200～300gの背肉,腹肉,血合肉を採取した(Fig. 1-32)。さらに,肝臓,生殖腺を採り，直ちに-80℃で保存した。・・・分析は各部位の一般成分,脂肪酸組成,生殖腺,肝臓ではさらにビタミンC,Eについて行った。」(６４頁下から４行～６５頁８行) キ　「ｃ)ビタミン 分析結果をTablel-7に示した。肝臓中のビタミンC,E量は雌雄間で有意差が認められなかった(P＝0.21,0.75)ことから，データを込みにして検討した。・・・ビタミンＥは5.lmg/100g(1.8～9.4mg/100g),変動係数は29.4, 35.9と高く，個体間でのばらつきが大きいことを示した。生殖腺では・・・ビタミンＥは3.6mg/100g(l.2～14.7mg/100g)・・・を示した。変動係数はビタミンＥで69.0,ビタミンＣでは雌で22.2,雄で28,5であった。」(７１頁３行～１７行) ク　「肥満度は養成したクロマグロでは宮下ら(2000)が,天然魚の収容時で15～20,その後20～21を中心に推移し,概ね15～30の範囲で,成長に伴って微増したことを報告している。天然魚の肥満度は,伊藤(2004)の図から読み取り，大型魚には伊藤(2004)の求めた換算係数1.12を乗じて推定した。推定した肥満度は小型魚で21を中心とした値を示し,大型魚では18～20と推定された。本研究では尾叉長50cm以下で平均19.8(13.1～28.6), 50cm 以上で22.8(16.2～31.3)であり,成長に伴って,特に50cm 以下では急速に肥満し,それ以上では宮下ら(2000)と同様に緩やかに増加した。これらの値は天然魚に比べて高く，宮下ら(2004)の値よりもやや高かった。」(７４頁下から９行～７５頁下から９行) ケ　Fig.1-14のグラフからFork length（尾叉長）が50cm程度から250cm程度に分布していることが看て取れる。Fig.1-22のグラフからBody weight（体重）が100kg程度から500kg程度まで分布していることが看て取れる。Tablel-7の表から、Liver（肝臓）中のビタミンＥは5.1±1.8mg/100g、Gonad（生殖腺）中のビタミンＥは3.6±2.5mg/100gであることが看て取れる。 コ　上記イの記載から、餌にはビタミン類が添加され、ビタミンＥも添加されていると解されるから、ビタミンＥ添加配合飼料を含む餌ということができる。 サ　上記ア～コの記載を踏まえると以下の刊１発明が記載されていると認められる。 刊１発明 「ビタミンＥ添加配合飼料を含む餌で飼育管理されることにより得られた、 肝臓中に、１００ｇあたり５．１ｍｇ±１．８ｍｇのビタミンＥを含み、 魚体重が１００ｋｇ～５００ｋｇ程度であり、 尾叉長が５０ｃｍ～２５０ｃｍ程度であり、 肥満度が１６．２～３１．３である、 クロマグロ。」 （２）取消理由通知において引用した刊行物２には、次の記載があり、以下の発明（以下「刊２発明」という。）が記載されていると認められる。 ア　「４－２　クロマグロの配合飼料飼育条件と飼育環境 ４－２－１　飼育条件 ・・・近畿大学大島事業場の・・・生貰にて、・・・クロマグロ人工種苗を・・・飼育を行った。」（４頁下から７行～３行） イ　「４－３－５　ビタミン含量 背筋肉中のビタミン含量を分析した結果、配合飼料区の総トコフェロール・・・は、生餌給餌区に比べ総トコフェロールで１０倍…と高い値を示した。（表６）」（１１頁３行～６行） ウ　表４（魚体測定結果）から、配合飼料の場合、尾叉長１１１．０±５．２ｃｍ、体重３１．３±４．５ｋｇ、肥満度２２．８±１．５であることが看て取れる。表６（ビタミン含量）から、配合飼料の場合、背筋肉中の総トコフェロールは２０１．７±４９．６ｍｇ／ｋｇであることが看て取れる。ビタミン含量２０１．７±４９．６ｍｇ／ｋｇは、２０．１７±４．９６ｍｇ／１００ｇと換算できる。トコフェロールは技術常識からビタミンＥであると解される。 エ　上記ア～ウの記載を踏まえると、以下の刊２発明が記載されていると認められる。 刊２発明 「尾叉長が１１１．０±５．２ｃｍ、体重が３１．３±４．５ｋｇ、肥満度が２２．８±１．５であり、 背筋肉中のビタミンＥ含量が２０．１７±４．９６ｍｇ／１００ｇである、 配合飼料を含む餌で飼育された、 クロマグロ」 （３）取消理由通知において引用した刊行物３は、刊行物２の内容を要約した資料となっているので、実質的に上記刊２発明と同じ内容が記載されていると認められる。 （４）取消理由通知において引用した刊行物５には、次の記載がある。 「ABSTRACT The use of dietary antioxidants to increase the shelf life　of　farmed　southern　bluefin　tuna (SBT）flesh　was　examined…using…high-vitamin pellet （HV）fortified　with vitamin E， vitamin c, and selenium.・・・Muscle vitamin levels were　significantly higher in the　HV group than the Control group for vitamin E（20.4±1.74 vs 9.7±0.89 mg/kg）・・・」（２８５頁、ABSTRUCT） （仮訳；養殖ミナミマグロ（SBT:southern bluefin tuna）肉の保存期間を長くするための食餌中の抗酸化物質の使用について、標準ペレット（対照）又はビタミンＥ、ビタミンＣ及びセレニウムで強化した高ビタミンペレット（HV）・・・を用いて・・・調査した。・・・ビタミンE （20.4±1.74 vs 9.7±0. 89mg/kg）・・・について、筋肉のビタミンレベルはHV群で対照群よりも有意に高かった。・ ・ ・） （５）取消理由通知において引用した刊行物６には、次の記載がある。 ア　「（仮訳）魚の畜養 この研究で使用されたSBT(ミナミクロマグロ)は，グレートオーストラリア湾（Great Australian Bight）の商業的なマグロ事業者によって網で捕られた。これらの魚は，その後，南オーストラリア州ホートリンカーンのボストン湾近くの生簀(pontoon)で飼われた。実験開始時にSBTの筋肉内のビタミンＣ、ビタミンＥ、及びセレニウム濃度を測定するために，採取した魚10匹からマグロ筋肉試料を採取した。」(FISH　HUSBANDRYの項) イ　「（仮訳）魚のサンプリング 網による収穫直後に，魚を標準的な業界のプラクティスに従って直ちに殺した(Thomas et al.，2003)。屠殺後，各魚の出血傷に挿入された17mmのステンレス鋼コアリングツールを用いて，筋肉試料を魚から切除した。得られた筋肉の一部を液体窒素中で直ちに凍結し残りを剖検後の色評価のために氷上に保存した。」(FISH　SAMPLINGの項) ウ　「（仮訳）分析手順 各SBTから採取した筋肉について，ビタミンＣ、ビタミンＥ及びセレニウムの濃度を分析した。α－トコフェリル及びdl-α－トコフェリルアセテート濃度は，D'Antignana et al.によりSBT筋肉のために改変されたHuo(1999)の方法に基づくHPLCによって決定された(2004)。」(ANALYTICAL PROCEDURESの項) エ　Table4．からDiet1、Diet2において、α-Tocopherolがそれぞれ４２．１±３．４ｍｇ／ｋｇ、３８．８±２．４ｍｇ／ｋｇであることが看て取れる。 （６）取消理由通知において引用した刊行物７には、次の記載がある。（当決定注；頁数は申立人Ａの甲第７号証の表示で記載） ア　「２．中課題名「採卵技術の高度化に関する研究開発」・・・生餌給餌との比較結果からクロマグロ親魚養成餌料として・・・確認した。」（１９頁下から５行～２０頁１行） イ　「（２）小課題名「卵質の向上に適した親魚用配合飼料の開発」 １）研究目的 平成18年採捕のヨコワを配合飼料で育成し、・・・配合飼料の開発に取り組む。」（２２頁９行～１３行） ウ　「表１　魚体測定結果」（２３頁）の「６期　配合区」において魚体重２６，４７５±３，６０７ｇ、尾叉長１０９．９±１．７ｃｍ、肥満度２１．５±２．２、比幽門重値３．６±１．３％であることが看て取れる。 エ　「表３　飼料成分の魚体への蓄積結果　可食部中のビタミンE含有量（mg/100g）」（２４頁）の「配合区」においてビタミンE含有量が６．１８±３．２２～６．９５±２．６０であることが看て取れる。 オ　ヨコワがクロマグロの幼魚であることは技術常識である。 （７）取消理由通知において引用した刊行物８には、次の記載がある。 「クロマグロは、・・・分布の中心は北半球にある（図１５）。」（３４頁１０行～１２行） （８）取消理由通知において引用した刊行物１１には、次の記載がある。 ア　「水揚げされたクロマグロは・・・鰓と内臓を除去し・・・入札にかけられる。・・・内臓は余すところなく食しており、卵巣は塩漬けにし・・・「ボッタルガ（カラスミ）」が製造されている」(８５頁下から９行～末行） イ　「クロマグロの市場で取引される魚体重の約8%から19%,平均14%が，鰓・内臓及び生殖腺の重量となることが分かった。」（８８頁４行～５行） （９）取消理由通知において引用した刊行物１９には、次の記載がある。 ア　「II．魚類体内におけるビタミンＥの分布 ・・・ （１）カツオ体各部のビタミンＥの分布」（４２２頁下から６行～３行） イ　「この図より明らかなようにビタミンＥは特定の臓器に集中して蓄積されぬ点が」（４２４頁４行） （１０）刊行物２１には、次の記載がある。 ア　表４において、ミナミ（１）（ミナミマグロ）の眼組織、眼筋肉、頭部筋肉のビタミンＥ含量（ｍｇ／組織１００ｇ）がそれぞれ１２．２、２．３、２．５であることが看て取れる。 イ　「またビタミンＥでも・・・ミナミマグロでは頭部に分布する割合が筋肉に分布する割合より多く，この点も特徴的といえる。」（７４頁下から１４行～１２行） （１１）刊行物２２には、次の記載がある。 ア　Ｔａｂｌｅ２には、カツオの各部位のＴｏｃ含量が記載されている。 イ　Ｔａｂｌｅ４において、マグロ（とろ）のＴｏｃ含量が、４６２μ／ｇ ｏｉｌ、８５５０μ／１００ｇ ｔｉｓｓｕｅであることが看て取れる。 （１２）刊行物２３には、次の記載がある。 「海産魚・・・の可食部に含まれるＴｏｃ同族体・・・含量の分析結果・・・同じマグロでも脂肪分の多い組織（”とろ”）のほうが高い値を示した。」（２４０頁右欄６行～１５行） （１３）刊行物２４、２８、２９には、α一トコフェロール（ビタミンＥ）が魚類で合成されず、専ら摂取によって体内に取り込まれることが記載されていると認められる。 （１４）刊行物２５には、マダイに、ビタミンＥをそれぞれ０、１００、２００、４００ｍｇ含有する飼料を３０日間与えた試験について、飼料中の含有量に依存して、肝臓及び筋肉中のビタミンＥ含有量が増加していることが記載されていると認められる。 （１５）刊行物２６、３０～３５には、魚類一般に、ビタミンＥは様々な組織に蓄積され、肝臓には特に蓄積し易いことが記載されていると認められる。 （１６）刊行物２７、３６には、別れ身は、背側の中トロ以上に脂肪の多い筋肉であることが記載されていると認められる。 （１７）刊行物３７には、吐出能力１ｔ／ｈの同方向回転完全噛み合い型２軸タイプのエクストルーダ（Buhler社製）を用いて養魚用配合飼料を製造したことが記載されていると認められる。 （１８）刊行物３８には、次の記載がある。 「１．はじめに　・・・　つまり，マグロ養殖産業は・・・１９９０年代以降，急激な拡大・成長路線を駆け上ってきた。」（５９頁左欄１行～右欄１行） （１９）刊行物３９には、養殖魚の栄養組成が餌の組成により制御できること、及び養殖魚の組織中のビタミンＥ含量が餌に含まれる含量に比例して増加することが記載されていると認められる。 ４　取消理由通知に記載した取消理由（第２９条第１項第１号、第３号、第２９条第２項）について （１）本件発明１について ア　刊１発明を主引例として （ア）対比 ａ　刊１発明の「ビタミンＥ添加配合飼料を含む餌で飼育管理されることにより得られた」、「クロマグロ」は、マグロ属の魚類であるマグロ類養殖魚といえるから、本件発明１の「マグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚」に相当する。 ｂ　刊１発明の「肝臓中に、１００ｇあたり５．１ｍｇ±１．８ｍｇのビタミンＥを含み」は、本件発明１の「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含む」と、「ビタミンＥを含む肝臓」の点で共通する。 ｃ　上記ａ、ｂから、本件発明１と刊１発明は、以下の相違点１で相違する。 ＜相違点１＞ マグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚について、本件発明１が「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含む」のに対し、刊１発明では、「肝臓中に、１００ｇあたり５．１ｍｇ±１．８ｍｇのビタミンＥを含」む点。 （イ）判断 上記相違点１について検討するに、刊行物２～３９には、「マグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚」について、「筋肉」又は「肝臓」に「３０ｍｇ以上」あるいは「眼球」に「２７．１ｍｇ以上」のビタミンＥを含有することは記載されておらず、また、このような含有量とすることが設計事項であるとはいえず、さらに当業者が容易に想到しうる程度のことともいえない。 イ　刊２発明を主引例として （ア）対比 ａ　刊２発明の「配合飼料を含む餌で飼育された、クロマグロ」は、マグロ属の魚類であるマグロ類養殖魚といえるから、本件発明１の「マグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚」に相当する。 ｂ　刊２発明の「背筋肉中のビタミンＥ含量が２０．１７±４．９６ｍｇ／１００ｇである」は、本件発明１の「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含む」と、「ビタミンＥを含む筋肉」の点で共通する。 ｃ　上記ａ、ｂから、本件発明１と刊２発明は、以下の相違点２で相違する。 ＜相違点２＞ マグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚について、本件発明１が「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含む」のに対し、刊２発明では、「背筋肉中のビタミンＥ含量が２０．１７±４．９６ｍｇ／１００ｇである」点。 （イ）判断 上記相違点２について検討するに、刊行物１、３～３９には、「マグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚」について、「筋肉」又は「肝臓」に「３０ｍｇ以上」あるいは「眼球」に「２７．１ｍｇ以上」のビタミンＥを含有することは記載されておらず、また、このような含有量とすることが設計事項であるとはいえず、さらに当業者が容易に想到しうる程度のことともいえない。 ウ　小括 したがって、本件発明１は刊１発明又は刊２発明と同一ではなく、さらに刊１発明又は刊２発明において、それぞれ相違点１又は２に係る本件発明１の構成にすることは、当業者が容易に想到し得ることとはいえない。 （２）本件発明２～７、９～１４について 本件発明２～７、９～１４は、本件発明１に従属し、本件発明１の発明特定事項をすべて含むものであるから、本件発明１と同様の理由（上記（１）参照）により、本件発明２～７、９～１１は刊１発明又は刊２発明と同一ではなく、さらに刊１発明又は刊２発明において、相違点１又は２に係る本件発明２～７、９～１４の構成にすることは、当業者が容易に想到し得ることではない。 （３）本件発明１５、１７、１９、２０について 本件発明１５、１７、１９、２０は、ビタミンＥの含有量について本件発明１と同じ構成を有しているから、本件発明１と同様の理由（上記（１）参照）により、本件発明１５、１７は刊１発明又は刊２発明と同一ではなく、さらに刊１発明又は刊２発明において、相違点１又は２に係る本件発明１５、１７、１９、２０の構成にすることは、当業者が容易に想到し得ることではない。 （４）申立人の主張について ア　申立人Ａは、「このような従来の知見によれば、ビタミンＥを富化した配合飼料をマグロに給餌して筋肉中のビタミンＥ含有量を増大させたことを報告する刊行物２、３、５～７を見た当業者は、これらの刊行物に記載するマグロの肝臓および眼球中のビタミンＥ含有量が筋肉中のビタミンＥ含有量より高く、刊行物２および３に記載するマグロの背筋肉中のビタミンＥ含有量に比べ、同じマグロの中央背側竜骨筋中のビタミンＥ含有量がより高く、刊行物５乃至７に記載するマグロの赤身中のビタミンＥ含有量に比べ、同じマグロの中央背側普通筋浅部（中トロ）および中央背側竜骨筋中のビタミンＥ含有量がより高いであろうことは当然に予想するはずである。また、甲８号証に開示する天然マグロの肝臓中のビタミンＥ含有量に照らし、ビタミンＥを富化した配合飼料を給餌した刊行物２、３、５～７のマグロでは、少なくとも、甲８号証に開示する肝臓中のビタミンＥ含有量の最低値以上のビタミンＥを肝臓に蓄積しているであろうことを当然に予測する。従って、本発明の属する技術分野の当業者は、刊行物２、３、５～７に記載する発明から、訂正後の本件発明を容易に想到し得る。また、特許権者が主張する増大したビタミンＥ含有量によってもたらされる効果は、ビタミンＥを増大させることで一般的に期待されるものに過ぎない。 よって、本件特許発明は、刊行物２、３、および５～７に記載する発明に加え、刊行物１、８～２０並びに甲１５～３０に記載する技術的事項から容易に成し得るものである。 また、「魚類でのビタミンＥの合成及び体内への蓄積に影響を及ぼす主な要因」に関して上述のような知見を持つ当業者は、刊行物２、３、５～７に記載するマグロの筋肉、肝臓および眼球中のビタミンＥ含有量を更に増大させたマグロ、その可食部およびそれを含む食品を得ようとして、生餌区と遜色ない生育を達成していることを確認しながら、これら飼料中のビタミンＥの含有量を増やしたり、飼料の給与期間を延長することを容易に想到する。これにより、刊行物２、３、および５～７に記載するマグロの各組織のビタミンＥ含有量がより増大したマグロが得られ、得られたマグロが訂正後の本件発明の構成要件を充足することが想定される。 以上に照らし、訂正後の本件発明は、刊行物２、３、および５～７に記載する発明に加え、刊行物１、８～２０並びに甲１５～２９に記載する技術的事項から容易に成し得るものである。」（申立人Ａの平成３０年１１月３０日付け意見書１９頁下から４行～２０頁下から２行）旨、主張する。 当該主張について検討すると、飼料中のビタミンＥの含有量の増加が、マグロの筋肉、肝臓、眼球中のビタミンＥの含有量にプラスの影響を与えること、及びマグロのある部位には他の部位よりもビタミンＥがたまりやすいことが周知であったとしても、本件発明１のようなビタミンＥの含有量とする動機付けといえず、また、本件発明１のようなビタミンＥの含有量とすることが当業者が通常調整し得る数値範囲であるともいえないことから、上記したように、刊１発明又は刊２発明において、相違点１又は２に係る構成にすることは、当業者が容易に想到し得ることではない。 イ　申立人Ｂは、「ウ　刊行物２には、養殖マグロの背筋肉中のビタミンＥが２０１．７±４９．６ｍｇ／Ｋｇ、すなわち１００ｇあたり２０．１７±４．９６ｍｇであることが記載されている。この記載中の±の後に示された数値が、最小値と最大値を表すものではなく、バラツキの程度を示す標準偏差であることは、当業者には自明である。また、養殖マクロの背筋肉中のビタミンＥの含有量は個体によってバラツキがあり、そのような値が正規分布をとることも当業者の技術常識である。 そして、「平均－１×標準偏差」～「平均＋１×標準偏差」内に、あるデータが含まれる確率が約６８％であり、「平均－２×標準偏差」～「平均＋２×標準偏差」内に、あるデータが含まれる確率が約９５%であることは、当業者に広く知られている。（参考資料１） ・・・ したがって、・・・当業者は、約９５％が２０１．７±２×４９．６ｍｇ／Ｋｇ、すなわち１０２．５～３００．９ｍｇ／Ｋｇに含まれ、同時に、３００ｍｇ／Ｋｇ以上のもの、すなわち１００ｇあたり３０ｍｇ以上のものが約２．５％（すなわち、４０尾に１尾程度、刊行物２で３年間に飼育された５７３尾（＝２４０尾＋１９０尾＋１４３尾：刊行物２の４頁４－２－１参照）であれば、１２～１４尾程度）存在することを直ちに理解する。 ・・・ エ　すなわち、刊行物２（甲第１号証）の記載に接した当業者は、背筋肉中のビタミンＥが３０ｍｇ／１００ｇ以上の養殖マグロが約２．５％（４０尾につき１尾程度、５００尾につき１２尾程度）は存在することを理解するのであるから、刊行物２には、背筋肉中のビタミンＥが３０ｍｇ／１００ｇ以上の養殖マグロの存在が実質的に開示されている（記載されているに等しい）といえる。 そして、養殖マグロの背筋肉中のビタミンＥ含有量を測定して、そのようなマグロ養殖魚を選別することは、必要であれば、当業者が容易に行うことができる。」（申立人Ｂの平成３０年１１月２９日付け意見書６頁下から５行～８頁９行）旨、主張する。 当該主張について検討すると、申立人Ｂの上記主張は、統計学上理論的には「背筋肉中のビタミンＥが３０ｍｇ／１００ｇ以上の養殖マグロ」が存在しうるということを示しているだけであって、「２０１．７±４９．６ｍｇ／Ｋｇ」の記載から当業者が「背筋肉中のビタミンＥが３０ｍｇ／１００ｇ以上の養殖マグロ」が含まれることを直ちに認識できるわけではないから実質的に記載されているとまではいえず、またそのような数値に着目する理由になるともいえない。したがって、上記したように、刊１発明又は刊２発明において、相違点１又は２に係る構成にすることは、当業者が容易に想到し得ることではない。 ウ　申立人Ｃは、「したがって、本件特許明細書に記載されている育成方法は公知の育成方法であり、甲第５号証（刊行物２）に記載の１００ｇあたり２５．１３ｍｇのビタミンＥを含む筋肉を含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚に対して、さらにビタミンＥ含量を増加させた餌を給餌すれば、背筋中のビタミンＥ含量はさらに増加し、１００ｇあたり３０ｍｇ以上になる蓋然性が高い。よって、当業者ならば、甲第３号証（刊行物６）、甲第４号証（刊行物７）、甲第５号証（刊行物２）、参考資料１及び参考資料２の記載から、筋肉中の１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉を含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚を得ることができることに容易に想到することができる。」（申立人Ｃの平成３０年１１月２９日付け意見書８頁１３行～２１行）、「従って、甲第５号証（刊行物２）の背筋中の総トコフェロール含量が１００ｇあたり２５．１３ｍｇのマグロの肝臓中及び眼球中のビタミンＥ含量は、１００ｇあたり３０ｍｇを大きく上回る蓋然性が高い。よって、「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓を含む、マグロ類養殖魚」及び（１）－３　「１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球を含む、マグロ類養殖魚」は新規性を有しないと思料する。 さらに、１－（１）で述べたように、甲第５号証（刊行物２）に記載の１００ｇあたり２５．１３ｍｇのビタミンＥを含む筋肉を含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚に対して、さらにビタミンＥ含量を増加させた餌を給餌すれば、背筋中のビタミンＥ含量はさらに増加し、１００ｇあたり３０ｍｇ以上になる蓋然性が高く、このようなマグロの肝臓中及び眼球中のビタミンＥ含量は、当然１００ｇあたり３０ｍｇを超えることが予測される。 よって、当業者ならば、甲第３号証（刊行物６）、甲第４号証（刊行物７）、甲第５号証（刊行物２）、参考資料３及び参考資料４の記載から、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓を含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚、及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球を含むマグロ属の魚類である、マグロ類養殖魚を得ることができることに容易に想到することができる。」（申立人Ｃの平成３０年１１月２９日付け意見書９頁下から１行～１０頁１６行）旨、主張する。 当該主張について検討すると、飼料中のビタミンＥの含有量の増加が、マグロの筋肉、肝臓、眼球中のビタミンＥの含有量にプラスの影響を与えること、及びマグロのある部位には他の部位よりもビタミンＥがたまりやすいことが周知であったとしても、本件発明１のようなビタミンＥの含有量とする動機付けといえず、また、本件発明１のようなビタミンＥの含有量とすることが当業者が通常調整し得る数値範囲であるともいえないことから、上記したように、刊１発明又は刊２発明において、相違点１又は２に係る構成にすることは、当業者が容易に想到し得ることではない。 （５）まとめ したがって、本件発明１～７、９～１１、１５、１７は、刊１発明又は刊２発明と同一ではなく、その特許は特許法第２９条第１項第１号又は第３号の規定に違反してされたものではない。 また、本件発明１～７、９～１５、１７、１９、２０は、刊１発明、刊２発明及び刊行物３～３９に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではないから、その特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではない。 ５　本件訂正後に申立人より主張された取消理由について（第３６条第４項第１項、第３６条第６項第１号、第３６条第６項第２号） （１）第３６条第４項第１項について 申立人Ａ、Ｂ、Ｃは、それぞれ申立人Ａの平成３０年１１月３０日付け意見書、申立人Ｂの平成３０年１１月２９日付け意見書及び申立人Ｃの平成３０年１１月２９日付け意見書において、本件発明１～２０の「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含む」の構成について、本件明細書の発明の詳細な説明には、当業者がその実施をすることができる程度の記載がなされていない旨、主張している。 しかしながら、本件明細書の発明の詳細な説明には、実施例１として養殖魚育成飼料の作製及びクロマグロの育成について記載され（本件明細書【００９２】～【０１０４】）、表２には、中央背側竜骨筋３２．５ｍｇ／１００ｇ、眼球２７．１ｍｇ／１００ｇ、肝臓１８３．０ｍｇ／１００ｇという本件発明の上記構成を満たす実施例が記載されており、これらの記載事項は当業者が実施するにあたり参酌できる事項が記載されているといえるから、本件明細書の発明の詳細な説明には、当業者がその実施をすることができる程度の記載がなされているといえる。 （２）第３６条第６項第１号について 申立人Ａ、Ｂ、Ｃは、それぞれ申立人Ａの平成３０年１１月３０日付け意見書、申立人Ｂの平成３０年１１月２９日付け意見書及び申立人Ｃの平成３０年１１月２９日付け意見書において、本件発明１～２０は発明の詳細な説明に記載したものではない旨、主張している。 しかしながら、本件発明１～２０の「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球」の構成は、第２の２（１）ウでも説示したように、筋肉及び肝臓が「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む」点については、本件明細書の段落【００１５】に記載されている。また、眼球が「１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む」点については、明細書の段落【００９９】（表２）において、眼球におけるα－トコフェロール（ビタミンＥ）の含有量が２７．１ｍｇ／１００ｇであることが記載されており、段落【００１５】における「好ましくは、・・・２０ｍｇ以上、３０ｍｇ以上・・・」の記載と合わせて見れば、眼球が「１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む」態様についても記載されているに等しい事項であるといえる。そして、本件発明１７の「前記筋肉が、赤身又は脂身である」点について、本件明細書の【００１６】には筋肉として赤身、脂身が存在することが記載されている。 したがって、本件発明１～２０は発明の詳細な説明に記載したものといえる。 （３）第３６条第６項第２号について 申立人Ａ、Ｃは、それぞれ申立人Ａの平成３０年１１月３０日付け意見書及び申立人Ｃの平成３０年１１月２９日付け意見書において、本件発明１～２０の「１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む筋肉、１００ｇあたり３０ｍｇ以上のビタミンＥを含む肝臓及び１００ｇあたり２７．１ｍｇ以上のビタミンＥを含む眼球からなる群より選択される少なくとも１つを含む」の構成は、上限が設定されていないから、明確でない旨、主張している。 しかしながら、本件発明の上記構成が意味していることは文字通り理解できるものであり、上限は設定されていなくとも、技術常識に基づいて、本件発明の上記構成は把握できる程度のものであるから、本件発明１～２０は明確でないとまではいえない。 ６　請求項８、１６、１８に対する特許異議の申立てについて 上記第２のとおり、請求項８、１６、１８を削除する本件訂正が認められたので、請求項８、１６、１８に対する本件特許異議の申立ては、その対象が存在しないものとなった。 したがって、請求項８、１６、１８に対する本件特許異議の申立ては、不適法な特許異議の申立てであるから、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定によって却下すべきである。 第４　むすび 以上のとおりであるから、平成３０年７月２６日付け取消理由通知（決定の予告）に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由、証拠によっては、本件請求項１～７、９～１５、１７、１９、２０に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件請求項１～７、９～１５、１７、１９、２０に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 そして、請求項８、１６、１８に対する本件特許異議の申立ては、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定によって却下すべきものである。 よって、結論のとおり決定する。