2023-300113

上記当事者間の登録第４４４４６４６号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第４４４４６４６号商標（以下「本件商標」という。）は、「ＲＵＳＨ」の欧文字を横書きしてなり、平成１１年１２月１４日に登録出願、第９類「スキーゴーグル，サングラス，普通眼鏡，防じん眼鏡，眼鏡の部品及び附属品，スイミングゴーグル」を指定商品として、同１３年１月１２日に設定登録され、同２３年１月１８日及び令和３年１月１８日にそれぞれ存続期間の更新登録がされたものである。 なお、本件審判請求の登録日は、令和５年３月６日である。 また、本件審判において、商標法第５０条第２項に規定する「その審判の請求の登録前３年以内」とは、令和２年（２０２０年）３月６日ないし令和５年（２０２３年）３月５日である（以下「要証期間」という。）。 第２ 請求人の主張 請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の指定商品中、第９類「スキーゴーグル，サングラス，普通眼鏡，防じん眼鏡，スイミングゴーグル」（以下「取消請求商品」ということがある。）についての登録を取り消す、審判費用は、被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由及び被請求人の答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第１０号証（枝番号を含む。）を提出した。 なお、証拠の記載については、以下、「甲第１号証」を「甲１」のように省略して記載することがあり、枝番号の全てを示すときは枝番号を省略する場合がある（乙各号証についても以下同じ。）。 １ 請求の理由 本件商標は、その取消請求商品について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。 ２ 答弁に対する弁駁 （１）はじめに 以下に述べるとおり、被請求人によって提出された乙各号証によっては、本件商標の使用の事実は証明されていない。 （２）本件審判の背景及び経緯 ア 大阪地方裁判所 令和５年（ワ）第５３２号商標権侵害差止請求事件 請求人は、請求人が製造販売する製造業等における作業従事者、建設現場作業員、医療現場従事者、警察官、消防隊員、自衛隊員その他の現場作業員等が使用する「防じん眼鏡」について「ＲＵＳＨ」を使用していたところ、被請求人により、本件商標に係る商標権に基づいて、商標権侵害の訴の提起を受けた。 そこで、被請求人の商品を調査し、また、当該訴訟において被請求人が提出した訴状及び各証拠を精査したところ、要証期間において被請求人の使用している商品は「オフロードバイク用ゴーグル」であった。 よって、請求人は、被請求人に対して、本件審判を請求したものである。 イ 類似商品・役務審査基準（第７版） 「オフロードバイク用ゴーグル」は、本件商標が登録された時点の国際分類第７版において、包括表示である「眼鏡」の短冊の下には掲載されてない商品である（甲２）。 「オフロードバイク用ゴーグル」を使用するのであれば、出願時に積極的に「オフロードバイク用ゴーグル」の表示をして登録すべきものであった。 ウ 被請求人の不当な権利行使と損害賠償の請求 被請求人は、「オフロードバイク用ゴーグル」を使用することによって、商標権の権利を主張し、請求人を被告として商標権侵害を訴え、同時に１億１千万円にわたる損害賠償の請求も行っている。 エ 本件商標の使用の不存在 請求人は調査を行ったが、本件商標の使用の事実を客観的に裏付けるものは見つからなかった。 （３）弁駁の概要 被請求人が提出する乙各号証は、いずれも「オフロードバイク用ゴーグル」の証拠であって、「スキーゴーグル，サングラス，防じん眼鏡」についての本件商標の使用ではない。 また、要証期間についての証拠であると解される「納品書兼請求書」（乙１１）に掲載されている商品名である「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫＢＬ」の現在の販売実績をインターネット上にて調査したところ、「販売中止」となっている第三者による販売サイトがあるほか（甲３の１）、被請求人自身が運営するオンラインショップにおいて「ＲＵＳＨ」で商品を検索しても、バイク用ゴーグル以外の製品はヒットしないなど（甲３の２）、バイク用ゴーグル以外に「ＲＵＳＨ」を使用している形跡は見当たらない。 以下に、被請求人から提出された証拠を検証する。 ア 乙第２号証ないし乙第５号証 乙第２号証ないし乙第５号証は、いずれも要証期間外の証拠である。 イ 乙第６号証 （ア）乙第６号証の２頁、４頁及び最終頁には全面にオフロードバイクの写真の掲載がある。これらの写真から、このカタログに掲載されている商品は全て、オフロードバイク用ゴーグル又はオフロードバイク用ゴーグルの部品及び附属品であり、「スキーゴーグル，サングラス，防じん眼鏡」のいずれにも該当しない。 （イ）「防じん眼鏡」について述べると、「防じん眼鏡」とは、工事現場等における業務用の作業時に発生する飛来物や浮遊粉じん、薬液の飛沫などから眼を守るメガネを指す語として用いられているところ（甲５）、オフロードバイク用ゴーグルはこれに含まれない。オフロードバイク用ゴーグルにより、泥や砂に混じって飛んでくる石などから眼を護ることができる場合があるとしても、それはあくまでオフロードバイク乗車時に限った使用を想定したものであり、用途の点で明確に区別される。 オフロードバイク用ゴーグルは、防じん眼鏡やそれと同義で使われることのある「保護めがね」等とは異なるものとして分類されるのが一般的である。例えば、被請求人も保護めがねを製造販売しているが、保護めがねについてはオフロードバイク用ゴーグルを展開するＳＷＡＮＳブランドの事業の中では販売しておらず、被請求人自らが運営するインターネット上の商品販売サイトも、オフロードバイク用ゴーグルを販売するサイト（甲６の１）と、防じん眼鏡を販売するサイト（甲６の２）とを分けて展開している。 （ウ）「サングラス」について述べると、「サングラス」とは、日光の直射を防ぐことを目的とした色ガラスの眼鏡を指し（甲７）、仮にオフロードバイク用ゴーグルに「紫外線カットレンズ」が採用されているとしても、オフロードバイクの乗用時という限定された場面での着用を目的として作成されるオフロードバイク用ゴーグルは、汎用的に使用できるものを指すと解されるサングラスに該当しない。 （エ）オフロードバイク用ゴーグルは「スキーゴーグル」にも該当しない。 ウ 乙第７号証 乙第７号証には、本件商標の使用は認められない。 エ 乙第８号証 乙第８号証は、オフロードバイク用ゴーグル又はオフロードバイク用ゴーグルの部品及び附属品のためのカタログであると解するのが自然である。 オ 乙第９号証 乙第９号証は、オフロードバイク用ゴーグル又はオフロードバイク用ゴーグルの部品及び附属品のための商品説明であると解するのが自然である。 カ 乙第１０号証 乙第１０号証は、要証期間外の証拠である。 キ 乙第１１号証 乙第１１号証は、本件商標の取消請求商品のいずれの使用とも認められない。 （ア）納品先の記載について 乙第１０号証及び乙第１１号証においてのみ、納品先の記載がないことは極めて不自然である。 （イ）社会通念上同一の商標について 本件商標と、納品書兼請求書（乙１１）の商品コード一覧に記載されている「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫＢＬ」は、社会通念上同一の商標ではない。「ＲＵＳＨ」と３文字からなる「ＸＥＤ」は、ハイフン（「－」）で繋がれており一体的に看取できる。また「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ」の後ろにある「ＢＫＢＬ」も、商標の一部とみることができる。「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫＢＬ」と一体に把握されるからこそ、２０１４年２月発行のカタログ（乙３）に掲載されているフレームがブラックとブルーの「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫＢＬ」の商品名に該当すると推察できる。また、「ＲＵＳＨ」の部分のみを抽出すべき特段の理由も見当たらない。 （ウ）納品書兼請求書（乙１１）に掲載された商品について ２０２１年１月２９日発行の納品書兼請求書（乙１１）に掲載された商品は、本来ならば２０２０年２月以降のデジタルカタログの中の商品であるべきところ、被請求人は、２０１４年２月発行のカタログ（乙３）に掲載されているフレームカラーがブラックとブルーの「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ」に該当すると述べているが、当該カタログ（乙３）は要証期間外である。 （エ）「納品書兼請求書」が原本のコピーではない点について 納品書兼請求書（乙１１）は、原本のコピーではなく、データベース管理システムに構築されたデータをＰＤＦに打ち出したものであるものにすぎない。データ入力に誤りがあれば、実際にそのような取引がないにも関わらず、ＰＤＦ化により資料ができてしまうということになる。２０１４年のカタログに掲載された商品が２０２１年に数量１個で計上されること自体が取引として不自然である。 ク 乙第１２号証 乙第１２号証は、要証期間外の証拠である。また、「ＭＸ－ＲＵＳＨ－ＳＰ」は、本件商標と社会通念上同一の商標ではないし、乙第１２号証で説明されている商品は、オフロードバイク用ゴーグル又はその部品及び附属品である。 第３ 被請求人の答弁 被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１２号証（枝番号を含む。）を提出した。 １ 本件商標は、被請求人が、「スキーゴーグル」、「サングラス」及び「防じん眼鏡」について継続して使用している。 ２ 被請求人による使用 被請求人は、遅くとも、２００２年（平成１４年）以降、現在まで継続して、「ＲＵＳＨ」の商品名で、「スキーゴーグル」、「サングラス」及び「防じん眼鏡」を製造販売している。 ３ カタログヘの使用 （１）乙第２号証は、被請求人が２０１１年２月に発行した「２０１１－１２ ＳＮＯＷ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＨＥＬＭＥＴＳ ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」と題するカタログである。同カタログの裏表紙に「２０１１年２月発行」と記載されていることからすれば、同カタログは２０１１年２月に発行されたことが理解できる。そして、スキーゴーグル（１０、１７頁）に関する広告に「ＲＵＳＨ」の標章を付している。なお、１０頁の商品は「ＰＲ－ＲＵＳＨ－ＭＰＤＨ－Ｃ」と記載されているが、「ＰＲ」は９頁冒頭の説明にあるとおり、ハイエンドモデルを示すレンズ、フレームなどに高機能な仕様を採用し、フレームカラーにも流行のデザインを採用した、シリーズ名「ＰＲＯＭＩＮＥＮＴ ＰＬＵＳ＋」の略称であり、「ＭＰＤＨ－Ｃ」はレンズの仕様（Ｍ（ミラー）Ｐ（偏光）Ｄ（ダブルレンズ）Ｈ（曇り止め）－Ｃ（撥水加工））を表しているため、「ＲＵＳＨ」がブランド名である。また、１７頁の商品は、「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ」と記載されているが、この「ＸＥＤ」はレンズが発熱し、くもりや凍結を除去する機能を有するスキーゴーグルの機能のシリーズを示すものである（乙４の８頁）。 乙第３号証は、被請求人が２０１４年２月に発行した「ＳＷＡＮＳ ＪＡＰＡＮＥＳＥ ＱＵＡＬＩＴＹ ２０１４－１５ ＳＮＯＷ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＨＥＬＭＥＴＳ ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」と題するカタログである。同カタログの裏表紙に「２０１４年２月発行」と記載されていることからすれば、２０１４年２月に発行されたことが理解できる。そして、スキーゴーグル（１９頁）に関する広告に「ＲＵＳＨ」の標章を付している。 乙第４号証は、被請求人が２０１７年２月に発行した「ＳＷＡＮＳ ＪＡＰＡＮＥＳＥ ＱＵＡＬＩＴＹ ＳＮＯＷ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＨＥＬＭＥＴＳ ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ ２０１７－２０１８」と題するカタログである。カタログの裏表紙に「２０１７年２月発行」と記載されていることからすれば、２０１７年２月に発行されたことが理解できる。そして、スキーゴーグル（８頁）に関する広告に「ＲＵＳＨ」の標章を付している。 以上のカタログは、スキーショップ等に配布、頒布している。 （２）乙第５号証の１は、被請求人が２０２０年２月に発行した「ＳＷＡＮＳ ２０２０ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と題するカタログである。「ＭＸ」はモトクロスバイクの略字であり、モトクロスバイク用の商品が掲載されたカタログである。カタログの裏表紙に「２０２０．０２」と記載されていること、納品期日を７営業日としてカタログ印刷を２０２０年２月７日に印刷業者である株式会社プリントパックに発注していること（乙５の２）からすれば、２０２０年２月に発行されたことが理解できる。そして、カタログ２頁の「ＳＷＡＮＳ ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ 基本技術 ＴＡＬＯＮ、ＲＵＳＨ、７９７、ＣＨＡＭＢＯ、Ｎｏ．９１４に共通の機能」に「高性能安全レンズ「ペトロイド」」を採用し、「泥や砂に混じって飛んでくる石などから眼をしっかりと護れます」と説明されているとおり、防じん眼鏡の機能を有し、また「紫外線カットレンズ」を採用し、「有害な紫外線から眼を護る」と説明されているとおり、サングラスの機能も併せて有するため、「防じん眼鏡」及び「サングラス」に関する広告（５、６頁）に「ＲＵＳＨ」の標章を付している。このカタログは、南海部品株式会社等のオートバイ用専門店等に配布、頒布している。 乙第６号証は、「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と題するカタログデータであるところ、「防じん眼鏡」及び「サングラス」に関する広告に「ＲＵＳＨ」の標章を付している。このカタログデータは、裏表紙に「２０２２．１２」と記載されているとおり、２０２２年１２月に作成され、被請求人が同月２２日に自社のＳＷＡＮＳ公式サイトにて公開したものである（乙７）。 そして、乙第８号証は、ウェイバックマシンにより保存された、２０２３ＭＸゴーグルカタログ（乙６）のうち、必要箇所をスキャンしたものであるところ、右上に「ＤＥＣ ２７ ２０２２」の記載があるとおり、被請求人は、２０２２年１２月２７日に、「防じん眼鏡」及び「サングラス」に「ＲＵＳＨ」の標章を付して広告を掲載した。 ４ オンラインショップでの使用 乙第９号証は、１頁右上に「ＪＵＬ ０１ ２０２２」の記載があるとおり、ウェイバックマシンにより保存された被請求人の公式オンラインショップＳＷＡＮＳ ＳＴＯＲＥ Ｗｅｂのサイトの２０２２年７月１日時点での表示を示したものであるところ、被請求人は、同時点にて、「防じん眼鏡」及び「サングラス」に「ＲＵＳＨ」の標章を付して広告を掲載した。 ５ 取引書類での使用 乙第１０号証は、２０２０年２月５日付けの被請求人発行の納品書兼請求書であるところ、「商品コード 商品名」に「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫ／Ｇ」と記載されている。この商品は、カタログ（乙３）に掲載されているフレームカラーがブラックとグレイの「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ」に該当する。 また、乙第１１号証は、２０２１年１月２９日付けの被請求人発行の納品書兼請求書であるところ、「商品コード 商品名」に「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫＢＬ」と記載されている。この商品は、カタログ（乙３）に掲載されているフレームカラーがブラックとブルーの「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ」に該当する。 このように被請求人は取引先に対し、スキーゴーグルを納品する際に、その取引書類である納品書兼請求書に「ＲＵＳＨ」の標章を付して頒布した。 なお、納品書兼請求書（乙１１）は、株式会社オービックの「ＯＢＩＣ７」を利用しており、Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔが開発したデータベース管理システム「ＳＱＬ Ｓｅｒｖｅｒ」にて構築されている。被請求人においては、基本的にはデータで保存をし、必要に応じてＰＤＦデータやＥｘｃｅｌデータなどに書き出しをしており、今回提出したものはＰＤＦデータを出力したものである。 ６ 商品タグヘの使用 乙第１２号証は、２０２０年２月６日に掲載の「ＳＷＡＮＳ ＲＵＳＨ ダートゴーグル レビュー」のタイトルのブログの出力物であるが、５頁上部の写真から「ＭＸ－ＲＵＳＨ－ＳＰ」の商品名が表示された商品タグが商品本体に付されていることが分かる。この「ＲＵＳＨ」の前に「ＭＸ」が付されているが、「ＭＸ」はモトクロスバイク用の略字であり、被請求人は、「防じん眼鏡」及び「サングラス」本体にも「ＲＵＳＨ」の標章を付している。 第４ 審尋に対する被請求人の回答、及び回答に対する請求人の意見 １ 審尋に対する被請求人の回答 令和５年８月２４日付けで合議体が通知した審尋に対し、被請求人は令和５年９月２５日に審尋回答書を提出し、要旨以下のように主張するとともに、証拠方法として、乙第１３号証ないし乙第３８号証（枝番号を含む。）を提出した。 （１）スノーゴーグルの納品書兼請求書への使用について ア 単価の差異について スノーゴーグルの納品書兼請求書（乙１０、乙１１）の「商品コード」欄に記載された「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫ／Ｇ」（乙１０。以下「商品１」という場合がある。）、「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ ＢＫＢＬ」（乙１１。以下「商品２」という場合がある。）と、カタログに掲載された商品の金額が異なることについて、カタログでは、商品１及び２は「３５，０００円＋税」と単価が記載されている一方（乙３、乙４）、納品書兼請求書に記載された単価は商品１が１３，６３６円（乙１０）、商品２が１４，０００円（乙１１）である。この点、「ＲＵＳＨ」の標章を付した商品が掲載されているスノーゴーグル用カタログのうち最も新しいものは２０１７年シーズンのものであるが（乙４）、商品１が販売されたのは２０２０年２月５日、商品２が販売されたのは２０２１年１月２９日であり、カタログ掲載から３年ないし４年が経過している上、販売時期が１月ないし２月とスノーシーズン終了前である。そのため、いずれの商品も数年間在庫として店舗に保有されていた商品が店舗在庫処分セール販売によって販売されたものであって（乙１３、乙１４）、価格が低く設定されたのである。特に、商品１に関しては、展示品で小傷などがあったため、通常セール以上の値引きをして販売されたのである。このことは、ＳＷＡＮＳ ＳＴＯＲＥ東京店頭販売月次報告の販売明細のファイルの備考欄に「ＳＡＬＥ」と記載されていることからも明らかである（乙１３、乙１４）。 イ 納品先が空欄であることについて 納品書兼請求書（乙１０、乙１１）はいずれも納品先が空欄であるが、これは、担当者が「ＳＳ東京」となっているとおり、被請求人の直営店であるＳＷＡＮＳ ＳＴＯＲＥ東京にて販売された商品である。各種小売店舗において、現金で商品を購入する消費者の氏名や住所等を逐一確認するような取引の実情がないことは、社会通念上明らかである。 そして、各店舗の従業員によってエクセルで作成された販売明細に基づき、本社業務担当者が経理ソフト「ＯＢＩＣ７」に入力している（乙１５～乙１７）。この経理ソフトにて、「ＲＵＳＨ」の商標が付されたスキーゴーグルが要証期間に販売されたかを検索し、挙がってきた２件の取引の納品書兼請求書が乙第１０号証及び乙第１１号証であるが、クレジットカードを利用せず、かつ加工不要な商品を購入した者については、購入者が特定できないため、納品書兼請求書の納品先が空欄となっているのである。 ウ 商品コード欄の記載について 画面キャプチャーのうち、乙第１５号証の２及び乙第１６号証の２において、「商品コード」欄には数字が、「商品名」欄には「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ・・・」がそれぞれ記載されていることからも「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ・・・」は商品コードではなく、商品名であることが明らかである。そして、納品書兼請求書は取引書類であるため、納品書兼請求書に「ＲＵＳＨ」と記載したことは、取引書類に標章を付して使用する行為といえる（商標法第２条第３項第８号）。 （２）モトクロス用ゴーグルについて 「モトクロス用ゴーグル」として取引されるものであれば「サングラス」や「防じん眼鏡」として取引される商品であると認められないわけではなく、「モトクロス用ゴーグル」として取引され、かつ「サングラス」や「防じん眼鏡」として取引される商品でもあるといえる。 裁判例（東京高等裁判所 昭和６０年５月１４日判決、同平成１３年７月１２日判決）等から、商品の機能に着目するなどにより、商品の二面性が肯定されることは十分にあり得るところ、被請求人の商品がサングラスの機能を有することは明らかであるため、商品の機能に着目して、モトクロス用ゴーグルに加え、サングラスないし防じん眼鏡といった多面性を有する商品であると解すべきである。したがって、被請求人は、サングラスないし防じん眼鏡として取引される商品の広告に商標を付したといえる。 商品大辞典の説明（乙１８）によれば、「防じん眼鏡」とは、塵埃や風よけなどに用いるものであり、「サングラス」とは、太陽の紫外線から眼を保護するために用いるものであると定義される。モトクロス用ゴーグル（少なくとも、塵埃、風よけ、及び太陽の紫外線から眼を保護するために用いられることが明らかな被請求人の商品）は、防じん眼鏡、サングラス又は防じん眼鏡兼用サングラスに該当することが明らかである。 また、被請求人は、現実に、被請求人の商品を保護めがねとして取引した（乙１９）。 被請求人は、令和４年３月１５日に、セフティ＆レーザーオプト営業部にて、消防、レスキュー隊を顧客に持つ代理店の株式会社赤尾より、ＳＷＡＮＳ ＳＡＦＥＴＹの保護めがね（保護ゴーグル）とともに、ＲＵＳＨのゴーグルの見積り依頼を受け（乙２５）、同月２２日に株式会社土浦消防センターを納品先として、ＲＵＳＨのゴーグルを保護めがねとして受注し、同月２４日に納品した（乙２６）。このように、被請求人が被請求人の商品を「保護めがね」として取引した実績があるところ、商品大辞典（乙１８）の定義や、インターネットショッピングサイト上での「防じんめがね」の検索結果、「防じんメガネランキング」を見ると、「セーフティゴーグル」（保護ゴーグル）や「保護めがね」が挙がってくることからすれば（乙２７、乙２８）、保護めがねと防じん眼鏡は市場で同義として扱われていることも明らかである。 さらに、この取引は、発注書（乙２８）及び納品書（乙２９）の取引書類に「ＲＵＳＨ」の標章を付した使用実績としても機能する。 加えて、「バイク用ゴーグル」として取引されている商品であっても、バイク用にとどまらず、ＤＩＹ作業、電動工具を使用する作業、塗装作業及び清掃作業用にも使用できることが各種取引において明記されている。 （３）使用証拠の追加 被請求人は、商品本体に商品名・色・価格・レンズスペック・機能・バーコード・生産国等を記載した商品タグを付して販売しているが、そのタグに「ＲＵＳＨ」の標章を付している（乙３３～乙３５）。 したがって、被請求人は、スキーゴーグル、防じん眼鏡及びサングラスである被請求人商品に、本件商標を付している。 （４）「納品書兼請求書」が、原本のコピーではない点について 納品書兼請求書は今や多くの企業が手書きではなくパソコンにて作成しているところ、パソコンで作成している以上、証拠としてはデータの出力物を提出する他ない。 さらに、２０１４年のカタログに掲載された商品が２０２１年に１個取引されることは、在庫処分セール等を開催していれば十分にあり得ることである。 ２ 被請求人の回答に対する請求人の意見 請求人は、被請求人の上記回答に対して、令和６年１月５日に意見書を提出し、要旨以下のように主張するとともに、証拠方法として、甲第１１号証ないし甲第２０号証を提出した。 （１）スノーゴーグルの納品書兼請求書における記載について ア 不合理な価格設定であること 乙第１３号証及び乙第１４号証の同日及び近日の日付において、他の商品がセール品価格となっていない。商品１及び２のみがセールにて販売されている点は、明らかに不自然である。 イ 納品先及び請求先が空欄の納品書兼請求書は不合理であること 一般に、納品書や請求書は、商品を買主に納品したことを確認し及び代金を買主に請求するための文書であり、税法上の保管義務もある書類であるから、買主を特定しなければ当該目的を達成する書類として機能しないから、氏名や住所等を記載しないのは不合理である。 各種小売店舗における現金での商品購入であって、消費者の氏名や住所等を確認しない取引は、そもそも納品書や請求書を発行しない取引であるから、被請求人の主張は、納品書や請求書の記載の不合理性を覆すものではない。 ウ 納品書兼請求書（乙１０、乙１１）の表記が商標としての使用ではないこと 納品書兼請求書（乙１０、乙１１）で用いられている「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ・・・」の記載は、商品を特定するための社内識別目的の記載であり、商標ではない。 「ＸＥＤ」の表示は英語の辞書にも広辞苑にも掲載されていない表示であるから、「ＸＥＤ」を見てレンズが発熱する商品であると理解することは不可能であるし、「ＢＫＢＬ」の表示も英語の辞書にも広辞苑にも掲載されていない表示であるから、これを見て色彩のブラックとブルーを表すものと理解することは不可能である。 エ 社会通念上同一の商標の不使用 仮に「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ・・・」が商標としての使用に該当するとしても、本件商標又は本件商標と社会通念上同一の商標とはいえない。 （２）モトクロス用ゴーグルについて 商標法施行規則に基づく特許庁での出願手続においては、包括的見出し又は下位概念に記載されていない「モトクロス用ゴーグル」について独占的排他権を得るためには、商標登録の指定商品に「モトクロス用ゴーグル」と積極的に表示しなければならない。 インターネット上で容易に見つかる「防じん眼鏡」に関する情報からは、モトクロス用ゴーグルを含むとする説明は見られないし（甲１５～甲１７）、実際に、被請求人のウェブサイトにおいても、モトクロス用ゴーグルを含み得ることを示唆するような内容は見られない（乙２１～乙２４）。 また、被請求人は、株式会社土浦消防センターを納品先として、ＲＵＳＨのゴーグルを保護めがねとして受注し、納品した旨を主張するが、納品先となる株式会社土浦消防センターがどういった理由や目的で製品を購入したかについての客観的、具体的な説明はなされていないから、仮にＲＵＳＨのゴーグルが「保護めがね」と表記されて販売されたとしても、当事者がそのゴーグルを実際に保護めがねとして認識していたかは疑わしい。 さらに、乙第２５号証も乙第２６号証も、被請求人ではない株式会社赤尾が作成した発注書であるから、被請求人による使用には該当しないし、それらにおける表記も、本件商標又は本件商標と社会通念上同一の商標ではない。 加えて、被請求人が証拠として提出するインターネットショッピングサイト（乙３０～乙３２）の説明は、バイク用ゴーグル一般の説明ではなく、個別の商品についてバイク用以外の目的での使用が、本来の用途ではないが可能であることを説明しているにすぎない。 （３）乙第３３号証ないし乙第３５号証について 乙第３３号証及び乙第３４号証のタグについては、これらが要証期間に販売された商品に付されていたことを示す証拠がない。また、仮にこれらのタグが要証期間に販売された商品に使用されていたとしても、タグに記載されている「ＲＵＳＨ－ＸＥＤ」は本件商標と社会通念上同一の商標ではない。さらに、これらのタグが要証期間に販売された商品にどのように付されているかについて主張立証もない。 乙第３５号証に表示されている商品にはタグが付いているものの、タグの表記は「ＭＸ－ＲＵＳＨ－ＳＰ」であるところ、むしろ、乙第３５号証に係る商品の商標は、商品に直接付されている「ＳＷＡＮＳ」である。 第５ 当審の判断 １ 被請求人提出の乙各号証及び同人の主張によれば、以下のとおりである。 （１）「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と題するカタログについて ア カタログ（乙６） 乙第６号証は、「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と題するカタログであるところ、その１葉目には、「ＳＷＡＮＳ／ＪＡＰＡＮＥＳＥ ＱＵＡＬＩＴＹ」「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」の記載がある。 また、４葉目には、ヘルメットとゴーグルを装着したライダーが、モトクロス用バイクに乗って走行している画像とともに、「ＲＵＳＨ」の文字の表示及び「１０年以上にわたってライダーの目を護り続ける定番モデル。ヘルメットのサイズ、種類を問わずフィットするその高い汎用性は、初めてのゴーグルとしても上級者の選択としても間違いないチョイスとなる。」の記載がある。また、４葉目の下部には、ゴーグルの正面画像に対して、「Ｌｅｎｓ／豊富なレンズのラインナップを用意。」の記載がある。 さらに、５葉目には、「ＭＸ－ＲＵＳＨ－ＰＥＴ／ベーシック仕様。カスタムベースにも最適。￥８，０３０（税込）」の記載の下に、商品の画像とともに、「Ｒ／Ｒ」、「フレーム／レッド×レッド」及び「レンズ／スモーク（４８％）」の記載がある。 また、６葉目には、「山本光学株式会社 ｗｗｗ．ｓｗａｎｓ．ｃｏ．ｊｐ」及び「２０２２．１２」の記載がある。 イ ウェブサイト（乙７） 乙第７号証は、２０２３年３月２９日に出力されたウェブサイトの出力物であり、１葉目には、「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ カタログＰＤＦデータを公開いたしました｜スポーツアイウェアならＳＷＡＮＳ（スワンズ）」、「２０２２．１２．２２」、「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ カタログＰＤＦデータを公開いたしました／・・・下記ＵＲＬより閲覧・ダウンロードいただけます。」及び「ｈｔｔｐｓ：／／ｓｗａｎｓ．ｃｏ．ｊｐ／ａｓｓｅｔｓ・・・／（５．７ＭＢ）」の記載がある。 （２）商品「ＭＸ－ＲＵＳＨ－ＰＥＴ Ｒ／Ｒ」の株式会社土浦消防センターとの取引（乙２５～乙２６）について 乙第２５号証は、株式会社赤尾が、被請求人に宛てた、２０２２年３月１５日付けＦＡＸ送付状であり、被請求人担当者による同日付け受領印が確認できる。 また、ＦＡＸ送付状（乙２５）には、「さっそくですが、下記商品のお見積りをお願いします。定価と仕切り価格、注文後の納期、送料(茨城県土浦市送りの場合)をご連絡ください。」、「ゴーグル ＳＳ－７０００ＣＬオレンジ クイックベルトタイプ １個」、「ゴーグルＭＸ―ＲＵＳＨ ＰＥＴ レッド（２０２２年新色）／↑スモークレンズが標準ですが、クリアレンズに変更して注文可能でしょうか。」及び「ＭＸ－ＲＵＳＨは別途Ｓよりご案内いたします。（本日休みのため明日以降ご連絡となります）」の記載がある。 乙第２６号証は、株式会社赤尾が被請求人に宛てて送付した、２０２２年３月２２日付け発注書であり、その「発送先」欄には「株式会社 土浦消防センター殿」の記載があり、「有難うございます／ご注文の商品の出荷日は／０４／０３／２４／となります／山本光学（株）」の表示のある受領印が確認できる。 また、発注書（乙２６）には、「行」「商品コード 商品名 摘要」「数量」「単価」「金額」を項目とする一覧表に、「行 ０１」「商品コード 商品名 摘要 ４６５１１３ ゴーグル ＭＸ－ＲＵＳＨ ＰＥＴ Ｒ／Ｒ 保護めがね」「数量 １．００」「単価 ４，３８０．００」「金額 ４，３８０」、及び「行 ０２」「商品コード 商品名 摘要 ４６５１１９ クリアレンズに交換 Ｌ－ＲＵＳＨ－ＰＥＴ ＣＬＡ 保護めがね 部品」「数量 １．００」「単価 １，０２０．００」「金額 １，０２０」、並びに「お世話になります。Ｓ様よりお見積り頂いた件です。／スモークレンズからクリアレンズに交換して出荷お願いします。元々付いていたクリアレンズは同送してください。茨城県稲敷市消防団様向けです。よろしくお願いします。」の記載がある。 （３）上記（１）及び（２）から以下の事実が認められる。 ア 被請求人は、２０２２年１２月に「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と題するカタログを発行し（乙６）、同月２２日に自社が運営するウェブサイト（ｗｗｗ．ｓｗａｎｓ．ｃｏ．ｊｐ）において、同カタログのＰＤＦデータをダウンロード・閲覧できるようにして公開した（乙７）。 そして、カタログ（乙６）には、「ＲＵＳＨ」の文字の表示（以下「使用商標」という。）を付して、モトクロス用ゴーグルとして商品「ＭＸ－ＲＵＳＨ－ＰＥＴ Ｒ／Ｒ」（以下「使用商品」という。）を掲載した。 イ 被請求人は、２０２２年３月頃に、株式会社赤尾を介して、株式会社土浦消防センターに、使用商品１個について、「保護めがね」の用途での使用のために、標準のスモークレンズをクリアレンズに変更して販売した（乙２５、乙２６）。 ２ 上記１によれば、以下のとおり判断できる。 （１）使用商標について 商標権者が製造販売する使用商品を掲載した、「２０２３ ＭＸ ＧＯＧＧＬＥＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」と題するカタログ（乙６）には、使用商標（ＲＵＳＨ）が表示されている（乙６の４葉目）。 そして、上記第１のとおり、本件商標は、「ＲＵＳＨ」の欧文字を横書きしてなるものであるところ、使用商標は本件商標と文字構成を同じくするものであるから、本件商標と社会通念上同一であると認められる。 （２）使用商品について 使用商品はモトクロス用ゴーグルであり、ライダーの眼を護る機能、用途を有するものであるところ、要証期間である２０２２年３月頃に、被請求人は株式会社赤尾を介して、株式会社土浦消防センターに、使用商品１個について、「保護めがね」の用途での使用のために、標準のスモークレンズをクリアレンズに変更して販売したと認められる（乙２５、乙２６）。 そして、使用商品は、塵埃、風よけ及び太陽の紫外線等から眼を保護する機能、用途を有するゴーグルであって、当該機能、用途に照らせば、塵埃や風よけなどに用いる「防じん眼鏡」（乙１８等）の範ちゅうに属するものといえる。 そうすると、被請求人は、顧客に対し、使用商品を「防じん眼鏡」の範ちゅうに属する「保護めがね」として取引したものと認められるから、使用商品は「防じん眼鏡」の範ちゅうに属する商品とみて差し支えない。 なお、請求人は、使用商品が保護めがねとして取引されたことに関して、納品先となる株式会社土浦消防センターがどういった理由や目的で製品を購入したかについての客観的、具体的な説明はなされていないから、仮に保護めがねと表記されて販売されたとしても、当事者がそのゴーグルを実際に保護めがねとして認識していたか疑わしい旨を主張しているが、発注書（乙２６）の「商品コード 商品名 摘要」欄に「ゴーグル ＭＸ－ＲＵＳＨ ＰＥＴ Ｒ／Ｒ 保護めがね」の記載があることに鑑みれば、株式会社土浦消防センターが、使用商品を塵埃等から眼を保護する「保護めがね」と認識した上で、株式会社赤尾を介して被請求人に使用商品を注文したことは明らかである。 したがって、請求人の主張は採用できない。 （３）使用行為、使用時期、使用者について 被請求人が、要証期間である２０２２年１２月に、使用商標を付した使用商品に関するカタログ（乙６）のＰＤＦデータを、同人のウェブサイトで閲覧・ダウンロードできるようにして公開した（乙７）こと、すなわち、商標権者が要証期間に商標法第２条第３項第８号に規定する使用行為（商品の広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為）を行ったと認められる。 （４）小括 上記（１）ないし（３）からすれば、本件商標の商標権者は、要証期間に、日本国内において取消請求商品中、「防じん眼鏡」の範ちゅうに属する商品について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用した（商標法第２条第３項第８号に該当。）と認めることができる。 ３ まとめ 以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標の商標権者が、その審判の請求に係る指定商品について本件商標（社会通念上同一と認められる商標を含む。）の使用をしていたことを証明したといわなければならない。 したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すべき限りでない。 よって、結論のとおり審決する。