2022-300192

上記当事者間の登録第５４５８９６５号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 登録第５４５８９６５号商標の指定役務中、第３５類「ビール風味の麦芽発泡酒、黒ビール、合成ビール、スタウトビール、ラガービール、エールビール、ピルスナービール、その他のビール、ビール風味の清涼飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」についての商標登録を取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第５４５８９６５号商標（以下「本件商標」という）は、「ふふふ」の文字を横書きしてなり、平成２３年６月１４日に登録出願、第３５類「飲食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を指定役務として、同年１２月２２日に設定登録され、その後、商標登録の取消し審判により、指定役務中、「泡盛、合成清酒、焼酎、白酒、清酒、直し、洋酒、果実酒、酎ハイ、中国酒、薬味酒、みりんの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」については、令和３年９月２７日に、「米穀類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，豆、米、脱穀済みのえん麦、脱穀済みの大麦、あわ、きび、ごま、そば（穀物）、とうもろこし（穀物）、ひえ、麦、籾米、もろこし、食用粉類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」については、同４年１月５日に、「菓子、パン、サンドイッチ、中華まんじゅう、ハンバーガー、ピザ、ホットドッグ、ミートパイ、穀物の加工品（ただし、もち及びパスタ、スパゲッティのめんを除く。）、食用酒かす、すし、弁当の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」については同月７日に、取り消すべき旨の確定審決の登録がされ、現に有効に存続しているものである。 そして、本件審判の請求の登録日は、令和４年３月１７日である。 なお、本件審判において、商標法第５０条第２項に規定する「その審判の請求の登録前３年以内」とは、平成３１年（２０１９年）３月１７日ないし令和４年（２０２２年）３月１７日である（以下「要証期間」という場合がある。）。 第２ 請求人の主張 請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第１号証及び甲第２号証を提出した。 １ 請求の理由 本件商標は、その指定役務中、第３５類「ビール風味の麦芽発泡酒、黒ビール、合成ビール、スタウトビール、ラガービール、エールビール、ピルスナービール、その他のビール、ビール風味の清涼飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下「請求に係る指定役務」という場合がある。）について継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取消されるべきものである。 ２ 答弁に対する弁駁 （１）一事不再理との関係 本件審判請求は、先行する不使用取消審判請求事件である取消２０１９－３００９１９とは異なる事実に基づいてなされたものである。 また、先行する不使用取消審判請求と、その請求棄却審決確定後になされる不使用取消審判請求とは、「同一の…証拠に基づいて」なされる審判請求には当たらないということとなる。 よって、本件審判請求には、商標法第５６条第１項による特許法第１６７条の規定の準用はなされない。したがって、本件には「一事不再理の原則」は適用されない。 （２）「ほうじ茶ラテ」及び「抹茶ラテ」は、「ビール風味」ではない 本件審判請求においては、「清涼飲料」一般の小売等役務を不使用取消しの対象としているのではない。「清涼飲料」のうち、「ビール風味の清涼飲料」に限定して、その「小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」という指定役務を不使用取消しの対象としているのである。 「ビール」とは、「麦芽を粉砕して穀類・水とともに加熱し、糖化した汁にホップを加えて苦味と芳香とをつけ、これに酵母を加え発酵させて造る」「醸造酒の一つ」であり、「発酵過程で生ずる炭酸ガスを含む」ものである（甲２）。 「ビール風味」とは、このようなビールの味覚上の特徴を再現していることを指す。そして、清涼飲料とは、少なくとも非アルコール性飲料であることを構成要素とする。 したがって、「ビール風味の清涼飲料」とは、ビールのような麦芽由来の味とホップ由来の苦味及び芳香とが付され、炭酸ガスを含む飲料であって、アルコールを含まないものを指すというべきである。 すると、本件商標の通常使用権者が、「小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」をしている「ほうじ茶ラテ」「抹茶ラテ」は、いずれも「ほうじ茶」「抹茶」というお茶の風味と牛乳の風味とを混在したものであって、ビールのような麦芽由来の味とホップ由来の苦味及び芳香とが付されたものではなく、また、水等を注いだときに炭酸ガス等を発するものでもない。したがって、上記「ほうじ茶ラテ」「抹茶ラテ」とも「ビール風味の清涼飲料」に当たらないことは明らかである。 その他、本件商標の通常使用権者がその「小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」をしている商品の中に、「ビール風味の清涼飲料」に該当するものはない。 さらに、被請求人は、本件商標権者、専用使用権者又は通常使用権者において、請求に係る指定役務に本件商標を使用した旨の事実の主張・立証を行っていない。 したがって、本件商標は、要証期間に請求に係る指定役務について、本件商標権者、専用使用権者又は通常使用権者による使用がなされなかったというべきである。 第３ 被請求人の答弁 被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、答弁書において、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第２９号証（枝番号を含む。）を提出した。 １ 一事不再理の効力 本件審判は、令和４年２月３日に確定審決の登録があった、取消２０１９－３００９１９号審判（以下「前回審判」という。）の請求人が、前回審判と同一事実及び同一証拠に基づき請求したものである（乙２８、乙２９）。 したがって当然に、本件審判請求は一事不再理の原則により速やかに却下されるべきものである。このような請求人の行為は、明らかに不当であって、乱訴行為であるとの誹りは免れ得ないものである。 ２ 本件商標権者による商標使用実態の概要 （１）本件商標権者（被請求人）は、自身が代表取締役を務める「株式会社ふふふ」（乙１）を通常使用権者として、要証期間以前から要証期間にかけて、日本国内において、継続して「ふふふ」（以下「使用商標１」という。）、「ふふふ（太字）」（以下「使用商標２」という。）、「(株)ふふふ」（以下「使用商標３」という。）、「株式会社ふふふ」（以下「使用商標４」という。）、「ＦＵＦＵＦＵ ＩＮＣ．」（以下「使用商標５」という。これらをまとめて「使用商標」という。）の複数の使用商標を本件指定役務のうち、「清涼飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」について並行して使用している（乙２～乙５、乙２０～乙２７）。 （２）具体的には、通常使用権者は飲食料品の小売業務を行っており（乙１）、カタログ（乙２）に使用商標２をメインとして、使用商標４、使用商標５を併記して使用していると共に、細部において使用商標１を使用している。そして、カタログ（乙２）に掲載されている「粉末ほうじ茶ラテ」は「ほうじ茶・牛乳を加味してなる粉末清涼飲料」であり、同じく掲載されている「粉末抹茶ラテ」は「抹茶・牛乳を加味してなる粉末清涼飲料」である（乙６～乙１９）。 また、通販用のサイト（乙３の１、２、乙２０～乙２２）においては使用商標２を使用する他、使用商標１を使用して、上記「清涼飲料」の小売等役務を提供している。 （３）また、通常使用権者は、ＳＮＳにおいて、使用商標１又は使用商標４を使用して、上記「清涼飲料」の小売等役務を行っている（乙４の１～４）。 （４）さらに、通常使用権者は、展示会やフェア等において、使用商標１又は使用商標３を使用して、上記「清涼飲料」の小売等役務を行っている（乙５の１～３）。 ３ 使用商標について 使用商標は、本件商標と同一又は社会通念上同一の商標である。 （１）使用商標１は、一見して明らかな如く、本件商標と同一の商標である。 （２）使用商標２は、平仮名文字「ふふふ」を特殊な書体にてロゴ化しているものの、平仮名文字「ふふふ」を表したものと十分認識することができるから、本件商標と社会通念上同一の商標である。 （３）使用商標３ないし使用商標５は、いずれも、通常使用権者の商号であると同時に、通常使用権者の役務を表示する自他役務識別標識として取引者、需要者に認識されるものであるから、商標でもある。よって、使用商標３ないし使用商標５は、いずれも、自他役務識別標識機能を発揮するものであり、会社形態を表す「株式会社」、「（株）」又は「ＩＮＣ．」は付記的部分にすぎないから、本件商標と社会通念上同一である。 ４ 「ほうじ茶ラテ」及び「抹茶ラテ」が「清涼飲料」であることについて 本件商標権者が販売している「ほうじ茶ラテ」及び「抹茶ラテ」（乙２～乙４、以下「本件商品」という。）が、「清涼飲料」であることを説明する。 （１）我が国において、需要者に表示する飲食料品名称は、「ブリタニカ国際大百科事典」（乙６）でも説明されている「食品衛生法」や、「食品表示法」に定義されており、これらの法律に基づいて、販売業者も飲食料品名称を決めて需要者に表示している。よって、これらの法律をよりどころに本件商品が「清涼飲料」であるか否かを判断すべきであり、これらの法律に基づけば、本件商品は「清涼飲料」である。 （２）本件商品は「ほうじ茶」や「抹茶」を含むとしても、その荒茶の原料の割合は５０パーセントに満たない（乙９）から「茶飲料」に該当せず、「ラテ」の響きから「乳製品」との疑義があるとしても、生乳等を主原料とするものではない（乙１１）から「乳製品」に該当せず、結局、「清涼飲料」（乙８）以外に本件商品に該当する飲料はない。 （３）以上説明したように、本件商品は、「清涼飲料」であり、具体的には「粉末清涼飲料」である。この点は、通常使用権者が本件商品を名称「粉末清涼飲料」として販売している事実（乙１２、乙１３）や、他の飲食料品販売業者も本件商品と同様の商品を「粉末清涼飲料」として販売している事実（乙１４～乙１７）からも明らかである。 ５ ウェブサイト等の電子媒体を通じた小売等役務提供行為について （１）乙第３号証のウェブサイトについて ア 乙第３号証の２のウェブサイトは、通常使用権者による通販用サイト（令和元年７月３日当時）であり、当該サイトに表示されている説明等によって小売を行っている事実があることは明らかであり、同時に当該小売のために顧客に対する便益の提供を図っていることは明白である。 当該ウェブサイトヘの商品写真の掲載や商品説明の掲載は、「商品の品揃え」や「商品の陳列」であって小売等役務を構成するサービス活動であり、商品説明の掲載は「接客サービス」の一環であり、やはり小売等役務を構成するサービス活動である。 イ また、乙第２０号証ないし乙第２２号証及び乙第２７号証は、乙第３号証のサイト内における「ほうじ茶ラテ」、「抹茶ラテ」の詳細ページ（令和元年７月３日当時）であり、乙第２７号証は、令和元年（２０１９年）７月３日の通常使用権者の通販サイトの全体の状態を示すものである。 ウ 乙第３号証のサイトから直接注文が入ると、注文確認メール（乙２３、２４）を注文者に送付し、納品書（乙２５、乙２６）と共に納品することとなる。なお、注文確認メール（乙２３）と納品書（乙２５）は、乙第２０号証及び乙第２１号証に示す「ほうじ茶ラテ」、「抹茶ラテ」の単品に関する取引を示すものであり、注文確認メール（乙２４）と納品書（乙２６）は、乙第２２号証に示す「ほうじ茶ラテ」、「抹茶ラテ」のギフトセットに関する取引を示すものである。 エ 上記のとおり、通常使用権者が要証期間に乙第３号証に示すサイトにおいて本件商標（使用商標１、使用商標２）を使用する行為は、正に「電磁的方法により行う映像面を介した小売等役務の提供に当たりその映像面に標章を表示する行為」であり、商標法第２条第３項第７号の規定に該当する行為である。 また、取引書類（乙２４、乙２６）に本件登録商標（使用商標１）を使用する行為は、「小売等役務に関する取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」であり、商標法第２条第３項第８号の規定に該当する行為である。 （２）通常使用権者が運営する宣伝広告用電子媒体について ア 通常使用権者は、上述した通販サイト（乙３）ヘリンクする宣伝広告用の電子媒体を当該通販サイト（乙３）の開設当初より運営している。 イ よって、この電子媒体（乙４）は、通販サイト（乙３）における「商品選択の便宜」を図るサービス活動であって、通販用の広告ツールであり、この電子媒体（乙４）による本件商標（使用商標１、使用商標３）の使用は、商標法第２条第３項第８号の規定に該当する行為である。 第４ 当審における審尋 合議体は、令和４年１２月２２日付けで被請求人に対し、合議体の暫定的な見解を示し、本件商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、本件商標（社会通念上同一の商標を含む。）を要証期間に本件審判の請求に係る指定役務について使用したことについて、新たな証拠があれば提出されたい旨審尋を送付し、期間を指定して、これに対する意見を求めたが、被請求人からは、何ら応答がなかった。 第５ 当審の判断 １ 本件商標の請求に係る指定役務の使用について 被請求人は本件商標（社会通念上同一のものを含む、以下同じ。）を「ほうじ茶ラテの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」及び「抹茶ラテの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に使用しており、当該役務が請求に係る指定役務中、「清涼飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」であると主張するのでこれについて検討する。 （１）被請求人が提出した証拠及び同人の主張によれば、以下の事実が認められる。 ア 「株式会社ふふふ」が製造している「紅 笑顔になれる泡立つラテ【ほうじ茶】」とする商品は、その表示ラベルによると、名称が「粉末清涼飲料（ほうじ茶ラテ）」であり、原材料名として「ほうじ茶ラテ、砂糖（国内製造）、乳糖、全粉乳・・・」等とある（乙１２）。 イ 「株式会社ふふふ」が製造している「白 笑顔になれる泡立つラテ【抹茶】」とする商品は、その表示ラベルによると、名称が「粉末清涼飲料（抹茶ラテ）」であり、原材料名として「抹茶ラテ、砂糖（国内製造）、乳糖、全粉乳・・・」等とある（乙１３）。 （２）判断 上記（１）に係る商品はその原材料名より「清涼飲料」の範ちゅうの商品であることは認められる。 しかしながら、請求に係る指定役務に係る商品は「ビール風味の麦芽発泡酒、黒ビール、合成ビール、スタウトビール、ラガービール、エールビール、ピルスナービール、その他のビール、ビール風味の清涼飲料」であるところ、上記（１）に係る商品の名称及び原材料名より当該商品が「ビール風味の清涼飲料」又は上記商品の範ちゅうの商品であるとは認められない。 したがって、株式会社ふふふは、本件商標を請求に係る指定役務に使用したものとは認められない。 その他、被請求人は、本件商標を請求に係る指定役務について使用した事実を証明していない。 ２ 被請求人の主張について 被請求人は、「本件審判は、令和４年２月３日に確定審決の登録があった取消２０１９－３００９１９号審判の請求人が、前回審判と同一事実及び同一証拠に基づき請求したものであるから本件審判請求は一事不再理の原則により速やかに却下されるべきものである。」旨主張する。 しかしながら、取消２０１９－３００９１９号の審判の請求と本件審判の請求とは、「商標権取消し審判の予告登録」が、それぞれ令和２年１月９日と同４年３月１７日であるから、商標法第５０条第２項が規定する「その審判の請求の登録前三年以内」の対象とすべき期間が異なるものであり、また、審判請求に係る指定役務も「ビール風味の麦芽発泡酒、黒ビール、合成ビール、スタウトビール、ラガービール、エールビール、ピルスナービール、その他のビール、ビール風味の清涼飲料、ビール酵母を含有してなる清涼飲料、その他の清涼飲料、果実飲料、飲料用野菜ジュース、ビール製造用ホップエキス、乳清飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」と「ビール風味の麦芽発泡酒、黒ビール、合成ビール、スタウトビール、ラガービール、エールビール、ピルスナービール、その他のビール、ビール風味の清涼飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」とで異なるから、本件審判の請求は、一事不再理というような事情には該当しない。 ３ まとめ 以上のとおり、被請求人は、要証期間に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、本件商標を請求に係る指定役務について使用をしていることを証明したものと認めることはできない。 また、被請求人は、本件商標を請求に係る指定役務について要証期間に使用していないことについて、正当な理由があることも明らかにしていない。 したがって、被請求人は、要証期間内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定役務のいずれかについての本件商標（社会通念上同一のものを含む。）の使用をしていることを証明したものということはできず、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、その指定役務中「結論掲記の指定役務」についての登録を取り消すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。