2022-008807

本願は、２０１６年１１月３０日（優先権主張２０１５年１２月１日（ＪＰ）日本国）を国際出願日とする出願であって、その後の手続の経緯は、概略、次のとおりである。

原査定の理由１に引用された引用文献５には、次の記載がある。

記載（１）

「ラビリンチュラ類の利用

海洋性の徴生物や微細藻類の中には，ＤＨＡやエイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）などのｎ－３ ＰＵＦＡを生産するものがいくつも知られているが，高い増殖性や脂質蓄積性からラビリンチュラ類の産業利用が各方面で検討されている．ラビリンチュラ類のなかでもヤブレツボカビ科に属するスラウストキトリッド(Thraustochytrids)は増殖性や脂質蓄積性の点から産業利用には適していると考えられる．スラウストキトリッドには，これまで応用面での検討例が多いオーランチオキトリウム(Aurantiochytrium)，シゾキトリウム(Schizochytrium)などの1l属が含まれることが最近の分子系統解析６，７）によって示されており，いずれの属のスラウストキトリッドもＤＨＡやＥＰＡ，ドコサペンタエン酸（ＤＰＡ），アラキドン酸（ＡＲＡ）などのＰＵＦＡを細胞内に蓄積する．

筆者らはこれまでにさまざまなスラウストキトリッドを天然海から分離し，現在およそ2000株の菌株ライブラリーを保有しているが，その中でも沖縄県波照間島の沿岸海水から分離したAurantiochytrium limacinum mh0186株（図5）は高い増殖性と著量のＤＨＡを細胞内に蓄積することを特徴とする分離株である８）．

15％グルコースのような高い糖濃度でも増殖が可能で，グルコースの流加培養で100g/L以上の高いバイオマス収量を得ることができる．さらに，培養温度については15～35℃の広い温度帯で良好な増殖を示し，増殖速度は落ちるものの，10℃でも増殖が認められる９）．

また，A.limacinum mh0186株の乾燥細胞中の脂質含量は60～65％に達し，脂肪酸組成（図6）をみると，培養条件にかかわらず細胞の主要な脂肪酸はパルミチン酸，n-6 ＤＰＡ，ＤＨＡであり，ＥＰＡやＡＲＡ，モノエン酸～トリエン酸はほとんど含まれない．培養温度が低いほど総脂肪酸中のＤＨＡの割合が高くなる傾向にあり，10℃で培養した細胞では，総脂肪酸中に占めるＤＨＡの割合は70％近くに達する．」（６２３頁左欄１３行～右欄１７行）

審判請求人は、審判請求書［請求の理由］２．において、

・主張ア；

「……、ＤＳＣ流動点と凝固点とが同じではありません。

ご参考に、添付書類１(Netsu Sokutei 41(3)、104-112(2014))を本審判請求書に添付いたします。油脂に対して熱測定を行うと、添付書類１の図４に示されるような加熱曲線が得られます。ここで、本発明ではＤＳＣ流動点を「得られたＤＳＣ曲線における吸熱ピークのうちの極大値における温度を、ＤＳＣ流動点（℃）とする。」と定義しており（段落００３２）、添付書類１の図４でいえば、β－ｍｅｌｔの温度となります。その一方、原審査官殿が指摘されてる凝固点が、流動性を持たない固体となる温度と解釈するのであれば、その値は、最も安定なβ型の結晶物の融解する温度（Ｆｉｇ． ５）とは異なります。

複数の結晶形が存在することにより、アルキル基が全てパルミチン酸であるトリパルミトイルグリセロールですら、ＤＳＣ吸熱ピークは予測できないところ、複数種の脂肪酸からなるトリアシルグリセロールであって、各脂肪酸組成の組成比も多様な構成を有する微生物油について、脂肪酸組成のみによってＤＳＣ流動点を正確に予測することは不可能です。

以上より、「脂肪酸組成によってＤＳＣが決まることは技術常識である」、並びに「ＤＳＣは、油脂の凝固点を明らかにするもの」という審査官殿のご認定は妥当ではありません。」（「（２）原審査官殿のご認定に対する反論」の項）、

・主張イ；

「引用文献５では、１０℃で培養した細胞では、総脂肪酸中に占めるＤＨＡの割合は７０％近くに達するとありますが、脂肪酸組成によってＤＳＣは決まらないという点は、（２）の欄において反論した通りであります。

引用文献５において、１０℃で培養した細胞で７０％以上のＤＨＡを含有したからといって、ＤＳＣ流動点が１５℃以下になることは全く示されていませんし、その蓋然性もありません。」（「（５）発明の対比」の項の第一段落）、及び

・主張ウ；

「本発明では、変異株に対しコロニー形状によるスクリーニング方法を行うことで初めて、クレームで特定された低ＤＳＣ流動点の微生物油を生じる微生物が取得できたものであり、そのようなスクリーニングを経ない野生株（ＮＢＬ－８）ではＤＳＣ流動点は１５℃以下になることはありません。

そうすると、本発明の野生株（ＮＢＬ－８）と同じ種である引用文献５に記載のＡｕｒａｎｔｉｏｃｈｙｔｒｉｕｍ ｌｉｍａｃｉｎｕｍ ｍｈ０１８６株から得られ微生物油についても、ＤＳＣ流動点が１５℃を超えている蓋然性が高く、本発明の新規性は否定されるべきではないと思料します。

……。」（「（５）発明の対比」の項の第二段落）

などと主張する。

上記審判請求人の主張について検討する。

上記主張アでは「…、本発明ではＤＳＣ流動点を「得られたＤＳＣ曲線における吸熱ピークのうちの極大値における温度を、ＤＳＣ流動点（℃）とする。」と定義しており（段落００３２）、……。」と主張し、その「ＤＳＣ流動点（℃）」の定義の下、本願発明は「ＤＳＣ流動点（℃）が１５℃以下である」ものであることを前提にして、上記主張ア～主張ウがされている。

しかし、本願発明は、「ＤＳＣ流動点（℃）が１５℃以下である」又は「得られたＤＳＣ曲線における吸熱ピークのうちの極大値における温度が１５℃以下である」ことを発明特定事項とするものではなく、「示差走査熱量測定（ＤＳＣ）により求められる吸熱ピークの温度が１５℃以下である」ことを発明特定事項とするものであって、得られたＤＳＣ曲線における吸熱ピークの個数及び大小等には関係なく、１５℃以下に一つでも吸熱ピークがあれば本願発明の当該発明特定事項に該当すると解されるから、上記主張ア～主張ウは特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。

また仮に、上記主張アに述べられているように、審判請求書に添付された添付書類１に示されるような結晶多形転移による複数の吸熱ピークが引用発明においても生じるとしても、あるいは、上記主張イに述べられているように、「脂肪酸組成によってＤＳＣは決まらない」といえるとしても、引用発明が、極めて低い温度では凝固するものであり、凝固している温度から１０℃までの間に、融解に伴う相転移が生じる温度、すなわち、「示差走査熱量測定（ＤＳＣ）により求められる吸熱ピークの温度」が存在することを否定する根拠にはならないから、引用発明が「示差走査熱量測定（ＤＳＣ）により求められる吸熱ピークの温度が１５℃以下である」ものには該当しないとすることはできない。

また、主張ウについては、本願明細書の段落０１３５～０１４１に、アウランティオキトリウム・リマシナムの野生株の一つである「ＮＢＬ－８株」を培養して得られた微生物油のＤＳＣ流動点（℃）は、２０℃で培養して得られた微生物油では１６．６℃、２６℃で培養して得られた微生物油では１９．１℃であったことが記載されている。

しかし、微生物油の組成・特性は、微生物の種のみならず、培地及びフィード液の組成並びに培養温度等の培養条件によっても異なることが技術常識であって、引用発明に係るAurantiochytrium limacinum mh0186株と同種の微生物の異なる株である「ＮＢＬ－８」株を特定組成の培地及びフィード液を用いて２０℃または２６℃で培養して得られた微生物油のＤＳＣ流動点（℃）は、１０℃で培養したAurantiochytrium limacinum mh0186株の細胞から得られるものである引用発明について「示差走査熱量測定（ＤＳＣ）により求められる吸熱ピーク」が１５℃以下には一つも存在しないことの根拠にはならないから、引用発明が「示差走査熱量測定（ＤＳＣ）により求められる吸熱ピークの温度が１５℃以下である」ものには該当しないとすることはできない。

以上のとおり、審判請求人のいずれの主張によっても、引用発明が「示差走査熱量測定（ＤＳＣ）により求められる吸熱ピークの温度が１５℃以下である」ものには該当しないとすることはできず、本願発明は引用発明であるとの判断を覆すことはできない。