2021-700802

特許第６８３０８１３号発明「高タンパク果実風味飲料、高タンパク果実および野菜調製物、ならびに関連する方法および食品」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６８３０８１３号の請求項１ないし２５に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６８３０８１３号の請求項１～２５に係る特許についての出願は、２０１４年１０月２３日（パリ条約による優先権主張外国庁受理 ２０１３年１０月２３日 デンマーク（ＤＫ））を国際出願日とする出願であって、令和３年１月２９日にその特許権の設定登録がされ、同年２月１７日に特許掲載公報が発行された。その後、その特許に対し、令和３年８月１６日に特許異議申立人 フォンテラ コーオペレイティブ グループ リミティド（以下、「異議申立人」という。）は、特許異議の申立てを行った。 第２ 本件特許発明 特許第６８３０８１３号の請求項１～２５の特許に係る発明は、それぞれ、その特許請求の範囲の請求項１～２５に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 「【請求項１】 高タンパク果実風味飲料において、 － 水、 － 甘味料、 － 総量が少なくとも４％（ｗ／ｗ）のタンパク質、 － 総量が前記飲料の総重量に対して少なくとも２％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物であって、前記変性ホエータンパク質組成物が、 － 総量が乾燥重量基準で前記変性ホエータンパク質組成物の総重量に対して少なくとも６０％（ｗ／ｗ）のタンパク質、 － １～１０ミクロンの範囲の粒径を有する不溶性ホエータンパク質粒子であって、前記不溶性ホエータンパク質粒子の量は、前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量に対して５０～１００％（ｗ／ｗ）の範囲である、不溶性ホエータンパク質粒子 を含み、前記変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が、少なくとも２０である、変性ホエータンパク質組成物の固形物、 － 果実風味剤、および － 食品酸 を含み、 ３．０～４．８の範囲のｐＨを有することを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項２】 請求項１に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記変性ホエータンパク質組成物が、 － 粉末、または － 水性懸濁液 であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項３】 請求項１または２に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が、少なくとも３０であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項４】 請求項１または２に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が、少なくとも４０であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項５】 請求項１または２に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が、少なくとも５０であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項６】 請求項１乃至５の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量が、乾燥物質基準で少なくとも７０％（ｗ／ｗ）であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項７】 請求項１乃至５の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量が、乾燥物質基準で少なくとも７５％（ｗ／ｗ）であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項８】 請求項１乃至５の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量が、乾燥物質基準で少なくとも８０％（ｗ／ｗ）であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項９】 請求項１乃至８の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、タンパク質の前記総量が、少なくとも５％（ｗ／ｗ）であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１０】 請求項１乃至８の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、タンパク質の前記総量が、少なくとも６％（ｗ／ｗ）であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１１】 請求項１乃至８の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、タンパク質の前記総量が、少なくとも８％（ｗ／ｗ）であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１２】 請求項１乃至１１の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、加熱処理されていることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１３】 請求項１乃至１２の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記甘味料が、糖、糖アルコールおよび／または高甘味度甘味料を含むことを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１４】 請求項１乃至１３の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記果実風味剤が、オレンジ風味剤、レモン風味剤、ライム風味剤、パイナップル風味剤、リンゴ風味剤、ナシ風味剤、イチゴ風味剤、チェリー風味剤、クランベリー風味剤、グレープフルーツ風味剤から選択されることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１５】 請求項１乃至１４の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記果実風味剤が食品酸も含むことを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１６】 請求項１乃至１５の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記飲料の実質的に全ての前記食品酸が、前記果実風味剤によって与えられていることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１７】 請求項１乃至１６の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、食品酸が、クエン酸、リンゴ酸、酒石酸、酢酸、安息香酸、酪酸、乳酸、フマル酸、コハク酸、アスコルビン酸、アジピン酸、リン酸およびこれらの混合物からなる群から選択されることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１８】 請求項１乃至１７の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、総量が少なくとも０．１％（ｗ／ｗ）の食品酸を含むことを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項１９】 請求項１乃至１８の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、前記果実風味剤が果汁または果汁濃縮物を含むか、またはさらにそれから構成されることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項２０】 請求項１乃至１９の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、タンパク質の前記総量に対して５％未満のカゼインを含むことを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項２１】 請求項１乃至２０の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、１ｍＬ当たり最大で１０６個の生菌を含むことを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項２２】 請求項１乃至２１の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、３～４００ｃＰの範囲の粘度を有することを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項２３】 請求項１乃至２２の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料において、総灰分が最大で２％（ｗ／ｗ）であることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料。 【請求項２４】 請求項１乃至２３の何れか１項に記載の高タンパク果実風味飲料を製造する方法において、 ａ）混合物であって、 － 水、 － 甘味料、 － 総量が少なくとも４％（ｗ／ｗ）のタンパク質、 － 総量が前記飲料の総重量に対して少なくとも２％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物であって、前記変性ホエータンパク質組成物が、 － 総量が乾燥重量基準で前記変性ホエータンパク質組成物の総重量に対して少なくとも６０％（ｗ／ｗ）のタンパク質、 － １～１０ミクロンの範囲の粒径を有する不溶性ホエータンパク質粒子であって、前記不溶性ホエータンパク質粒子の量は、前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量に対して５０～１００％（ｗ／ｗ）の範囲である、不溶性ホエータンパク質粒子 を含む固形物、 － 果実風味剤、および － 食品酸 を含む混合物を生成するステップと、 ｂ）前記混合物をパッケージングするステップと を含み、 ｉ）前記混合物はパッケージングの前、間または後に熱処理されるか、または ｉｉ）前記混合物は１種以上の熱処理された材料から作られていることを特徴とする、方法。 【請求項２５】 請求項２４に記載の方法において、前記混合物のｐＨが４．８より高い場合、食品酸の添加によって前記混合物のｐＨを３．０～４．８の範囲のｐＨに低下させるステップをさらに含むことを特徴とする方法。」 （以下、請求項順に、「本件特許発明１」、「本件特許発明２」、……、「本件特許発明２５」ともいう。） 第３ 申立理由の概要及び証拠 １ 申立理由 異議申立人は、証拠方法として甲第１号証～甲第８号証を提出し、以下の申立理由１～３を主張している。 申立理由１： 本件特許発明１～本件特許発明２５は、甲第１号証に記載された発明、及び甲第２号証、甲第５～８号証の記載に基いて当業者が容易に発明することができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は同法第２９条の規定に違反してされたものであって、同法第１１３条第２号の規定により取消されるべきものである。 申立理由２： 本件特許発明１～本件特許発明２５は、高タンパク質果実風味飲料において、タンパク質の総量、変性ホエータンパク質組成物の固形物の量、変性ホエータンパク質組成物の総重量に対するタンパク質の量、不溶性ホエータンパク質粒子の粒径、変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の総量に対する不溶性ホエータンパク質粒子の量、変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比を規定するが、その規定についての臨界的意義が実施例により十分に裏付けられておらず、当業者が、本件特許発明が解決しようとする課題を解決できると認識できない範囲を含むものであるから、本件特許発明１～本件特許発明２５に係る特許は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号の規定により取消されるべきものである。 申立理由３： 本件特許発明１～本件特許発明２５は、高タンパク質果実風味飲料において、タンパク質の総量、変性ホエータンパク質組成物の固形物の量、変性ホエータンパク質組成物の総重量に対するタンパク質の量、不溶性ホエータンパク質粒子の粒径、変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の総量に対する不溶性ホエータンパク質粒子の量、変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比を規定するが、その規定についての臨界的意義が実施例により十分に裏付けられていないから、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、本件特許発明１～本件特許発明２５を当業者が実施できるように記載されておらず、本件特許発明１～本件特許発明２５に係る特許は、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号の規定により取消されるべきものである。 ２ 異議申立人の提出した証拠 甲第１号証：特表２０１４－５３２４２３号公報 甲第２号証：「広辞苑 第七版 第1586頁」, 令和3年2月15日（発行日）, 株式会社岩波書店（発行所） 甲第３号証：International Journal of Dairy Science, 1(1), 93-99, 2006（訳文添付） 甲第４号証：International Dairy Journal, 21(2011), 222-228（訳文添付） 甲第５号証：国際公開第２００６／０５８５３８号（訳文添付） 甲第６号証：Food Hydrocolloids, 47:41-50 (2015)（訳文添付） 甲第７号証：J Am Dent Assoc., 2016 April; 147(4):255-263（訳文添付） 甲第８号証：Journal of Food Quality, 28(2005), 386-401（訳文添付） 第４ 当審の判断 １．申立理由１（進歩性欠如）について （１）甲１－１の記載（当審注：甲１は、２０１１年１１月２日、２０１２年９月１１日を優先日とする国際出願の公表公報であって、公表日が本件優先日よりも後であるから、本件優先日前に頒布された刊行物ではない。そこで、発行日が本件優先日より前であり、本件優先日前に頒布された、甲１に対応する国際公開第２０１３／０６５０１４号を甲１－１とした。甲１－１の記載事項は、甲１を参照した当審による訳文で示す。） 甲１－１には、以下の記載がある。 記載事項（甲１－１－１） 「１．液体栄養組成物の調製方法であって、 ａ）４～６のｐＨを有し、そして約２重量％～約２５重量％の非加水分解ホエータンパク質を含む液体組成物を熱処理し、ここで前記ホエータンパク質が、変性状態で存在する熱変性できるタンパク質の少なくとも約５５％を構成する成分を含むか、又はその成分により供給され、そして前記熱処理が４０秒間、９０℃に少なくとも等しいＦ0－値を有し、そして ｂ）前記液体組成物を回収することを含み、 ここで前記回収された液体組成物が、 ｃ）２０℃及び１００ｓ-1の剪断速度で測定される場合、２００ｃＰ未満の粘度、又は ｄ）体積加重平均粒径パラメーターＤ[４、３]により分類される場合、２０μｍ未満の平均粒径、又は ｅ）実質的に観察できないゲル化又は凝集、又は ｆ）上記（ｃ）～（ｅ）の二以上の任意の組み合せを有する、方法。 ２．液体栄養組成物であって、 ａ）約２重量％～約２５重量％の非加水分解ホエータンパク質、ここで前記ホエータンパク質が、変性状態で存在する熱変性できるタンパク質の少なくとも約５５％を構成する成分を含むか、又はその成分により供給され、 ｂ）０～約３０重量％の脂肪、及び ｃ）約０～約４５重量％の炭水化物を含み、 ここで、前記栄養組成物が、４～６のｐＨで、４０秒間、９０℃に少なくとも等しいＦ0－値を有する熱処理を受け、そして ｄ）２０℃及び１００ｓ-1の剪断速度で測定される場合、２００ｃＰ未満の粘度、又は ｅ）体積加重平均粒径パラメーターＤ[４、３]により分類される場合、２０μｍ未満の平均粒径、又は ｆ）実質的に観察できないゲル化又は凝集、又は ｇ）上記（ｄ）～（ｆ）の二以上の任意の組み合せを有する、液体栄養組成物。 ３．前記栄養組成物が、約４～約６のｐＨ、及び２０℃の温度及び１００ｓ-1の剪断速度で、２００ｃＰ未満の粘度、及び実質的に観察できないゲル化又は凝集を有する、請求項２に記載の液体栄養組成物。 ４．前記熱処理が、１０分間、１２１℃に少なくとも等しい、請求項１に記載の方法又は請求項２又は３に記載の液体栄養組成物。 ５．前記熱処理が、５秒間、１４０℃に少なくとも等しい、請求項４に記載の方法又は請求項４に記載の液体栄養組成物。 ６．前記液体栄養組成物が、室温での少なくとも３ヶ月間の貯蔵の後、観察できるゲル化又は観察できる凝集を示さない、請求項１～５のいずれか一項に記載の方法又は液体栄養組成物。 ７．前記液体栄養組成物が、欧州委員会による特定医療用食品（ＦＳＭＰ）指令により推奨されるような量のミネラルを少なくとも含む、請求項１～６のいずれか一項に記載の方法又は液体栄養組成物。」（特許請求の範囲） 記載事項（甲１－１－２） 「ホエータンパク質は、疾患又は症状を患っている個人を治療するための適切なタンパク質源として、又は悪液質、筋肉減少症の疾患又は症状の治療の結果としての適切なタンパク質源として、及び健康な個人、例えば運動選手及び活動的高年齢者のための価値ある栄養源として認識されている。本発明に使用されるホエータンパク質源として、いずれかの市販のホエータンパク質源、すなわち次のものが使用され得る：公知のホエーのいずれかの調製方法により得られるホエー、及びその調製されるホエータンパク質画分、又はホエータンパク質の大部分を構成するタンパク質、例えばβ－ラクトグロブリン、α－ラクトアルブミン及び血清アルブミン、例えば液体ホエー、又は粉末形態でのホエー、例えばホエータンパク質分離物（ＷＰＩ）又はホエータンパク質濃縮物（ＷＰＣ）。しかしながら、適切な処理を行わない場合、ホエータンパク質又はホエータンパク質画分は、典型的には、一定条件下で加熱される場合、ゲルを形成し（ｐＨ６．５超での加熱が強い弾性ゲルをもたらし；一方では、ｐＨ６．５未満で、凝固物が形成される）、そしてゲルの形成が熱安定性液体栄養組成物の配合にとって有害であることが理解されるであろう。 ホエータンパク質－安定化エマルションの熱安定性は特に、ｐＨ及びイオン強度に対して敏感であることが報告されている（Demetriades K & McClements D J (1998), Influence of pH and heating on physicochemical properties of whey protein-stabilized emulsions containing a non-ionic surfactant. Journal of Agricultural and Food Chemistry, 46, 3936-3942; Demetriades K, Coupland J N & McClements D J (1997), Physical properties of whey protein stabilized emulsions as related to pH and NaCl. Journal of Food Science, 62, 342－347; Hunt J A & Dalgleish D G (1995), Heat stability of oil-in-water emulsions containing milk proteins: effect of ionic strength and pH. Journal of Food Science, 60, 1120－1123）。タンパク質の等電点（ｐＩ）近くでのｐＨで、タンパク質含有液滴の電荷は低く、そして従って、タンパク質－タンパク質相互作用が好ましく、そしてタンパク質凝集が急激に発生する。 しかしながら、ｐＨがｐＩから離れて調節される場合（主要ホエータンパク質の加重平均はｐＨ５．０である）、タンパク質分子上の電荷は高められる。大きな静電反発力が、発生する凝集を克服し、そして従って、凝集速度が低められる。これまでは、長い貯蔵寿命を有する低粘度エマルションを生成するためには、ホエータンパク質は、その系のｐＨが、高粘度液体、ペースト又はゲルの形成を回避するために、ホエータンパク質の等電点から十分に離れ、すなわち＜ｐＨ４又は＞ｐＨ６である場合にのみ使用され得た。 二価（すなわち、カルシウム及びマグネシウム）及び／又は一価（すなわち、ナトリウム、カリウム）のカチオンの存在がタンパク質安定化エマルションの物理化学的性質及び安定性に悪影響を与えることがまた、報告されている（Keowmaneechai E & McClements D J (2002), Effect of CaCl2 and KCl on physiochemical properties of model nutritional beverages based on whey protein stabilized oil-in-water emulsions. Journal of Food Science, 67, 665-671; Kulmyrzaev A A, & Schubert H (2004), Influence of KCl on the physicochemical properties of whey protein stabilized emulsions. Food Hydrocolloids, 18, 13-19; Ye A & Singh H (2000), Influence of calcium chloride addition on the properties of emulsions stabilized by whey protein concentrate. Food Hydrocolloids, 14, 337-346）。ミネラルの添加による水性相のイオン強度の上昇が、タンパク質上の電荷の静電遮蔽を引起し、これが液滴間の低められた静電反発力を導き、そして従って、凝集を促進する。二価イオンは、単価イオンよりも顕著な効果を有する。当業者により理解されるように、組成物中のタンパク質濃度が高いほど、より低い量のミネラルでも、有害な効果を発生するのに十分であろう。 高温処理がホエータンパク質含有エマルション、例えばミルクにおける硫黄異臭の発生を導くことは従来良く知られている（Steely J S (1994) Chemiluminescence detection of sulphur compounds in cooked milk. In: Sulfur compounds in Foods, ACS Symposium Series 564）。ｐＨは、少なくとも９０℃への加熱の間、発生する脱脂乳ホエーの熱活性化スルフヒドリル（－ＳＨ）基に対して有意な効果を有することが示されている。ホエーのｐＨがｐＨ６．０未満に低められるにつれて、発生される硫化物の量が低められる。対照的に、６超のｐＨ～約ｐＨ９への上昇は、熱揮発性硫化物の量の上昇により達成される（Townley R C & Gould I A (1943), A quantitative study of the heat labile sulfides of milk. III. Influence of pH, added compounds, homogenization and sunlight Journal of Dairy Science, 26, 853-867）。６．０未満のｐＨでの風味の利点にもかかわらず、化合物のｐＨを、ほぼ等電点に低めることが、ホエータンパク質がこのｐＨ範囲で凝集する傾向があるので、制限された加工性を導くことが、従来技術において良く知られている。 それらの困難性を克服し、そして所望するｐＨ及び熱安定性を有する高タンパク質液体栄養組成物を提供するか、又は有用な選択肢を公衆に提供することが、本発明の目的である。」（第２頁第３行～第３頁第２４行） 記載事項（甲１－１－３） 「ある実施態様によれば、液体栄養組成物に存在する熱変性できるタンパク質の約５５％超が変性されるか、又は液体栄養組成物に存在する熱変性できるタンパク質の約６５％超が変性される。一つの例によれば、液体栄養組成物に存在する熱変性できるタンパク質の約７０％超が変性されるか、又は液体栄養組成物に存在する熱変性できるタンパク質の約７５％超が変性される。例えば、本発明の液体栄養組成物のある実施態様によれば、組成物に存在する熱変性できるタンパク質の約８０％超、約８５％超、約９０％超、約９５％超が変性される。」（第１２頁第１６行～第２３行） 記載事項（甲１－１－４） 「本明細書のためには、平均粒径（Ｄ［４，３］又はＤ［３，２］により特徴づけられる）は、エマルション系飲料に関して１．４６及び懸濁液中の粉末に関して１．５２の粒子についての、及び１．３３の溶媒についての屈折率を用いて、Malvern Mastersizer 2000 (Malvern Instruments Ltd, Worcs, UK)により測定される。 本明細書のためには、再構成された粉末の一次凝集物サイズは、自然ｐＨで１０％全固形分（ＴＳ）懸濁液を均質化し（１５０／５０バール）、そして上記のようにして、１．５２の粒子及び１．３３の溶媒についての屈折率を用いて、Malvern Mastersizer 2000 (Malvern Instruments Ltd, Worcs, UK)により、平均粒径（Ｄ［４，３］により特徴づけられる）を決定することにより測定される。 加熱後の一次凝集物成長は、１０％ＴＳタンパク質懸濁液をとり、そして１２０℃で１５分間オートクレーブにおいて加熱し、そして上記のように、Ｄ［４，３］を測定することにより決定される。 タンパク質濃度を評価するための方法は、例えばケルダール法によりタンパク質の窒素を測定する方法が、当該分野において良く知られている。この方法は、窒素測定に基づき、そしてタンパク質濃度は、乳タンパク質においての６．３８の変換計数により全窒素結果を乗じることにより計算される。 タンパク質変性の程度の決定方法は、当該分野において周知である。本明細書において使用される１つの典型的な方法は、ＨＰＬＣに依存し（Elgar et al (2000) J Chromatography A, 878, 183-196）；そして使用のための適切な他の方法は、Agilent 2100 Bioanalyzer (Agilent Technologies, Inc. 2000, 2001-2007, Waldbronn, Germany)及びマイクロ流体チップに依存した方法、及びAgilent 2100 Expert software (e.g. Anema, (2009) International Dairy J, 19, 198-204)及びポリアクリルアミドゲル電気泳動（例えば、Patel et al, (2007) Le Lait, 87, 251-268）を用いる方法を包含する。 粉末は、次の式に従って、全タンパク質の割合（ＴＮ×６．３８）として残留変性可能タンパク質を測定することにより特徴づけられ得る： ％残留変性可能タンパク質＝（可溶性変性可能タンパク質）×１００／（全窒素×６．３８） ここで、可溶性ホエータンパク質は、上記のように、逆相ＨＰＬＣ（Elgar et al., 2000）を用いて決定され、そしてタンパク質（ｇ）／１００ｇの粉末として表される。 変性可能ホエータンパク質は、Σ（ウシ血清アルブミン＋α－ラクトアルブミン＋β－ラクトグロブリン＋ラクトフェリン＋免疫グロブリン）として測定される。 注意して製造されたチーズＷＰＣ８０に関して、上記成分の合計は典型的には、ＴＮの６０～６３％であり、そして結果的に、変性された変性可能タンパク質の割合が、次の式に従って評価され得る： １－［（残留変性可能タンパク質）／６１］×１００ 液体栄養食品はしばしば、それらが栄養物、例えば脂肪、タンパク質及び炭水化物を、少なくとも０．５kcal／ｇ又は少なくとも０．５kcal／ｍLの発熱量を達成するためのレベル及び組み合せで含むので、カロリー密度が高い。医療又は経腸食品のグループにおいては、３kcal／ｇまでの又はさらにそれ以上の熱量密度が知られている。そのような高熱量密度は、加熱の悪影響、すなわちゲル化又は汚損を伴わないでは、高濃度のホエータンパク質を得るには困難を伴う。」（第１７頁第１行～第１８頁第１１行） 記載事項（甲１－１－５） 「本発明への使用のために適切なＷＰＣを調製するための典型的な方法は、国際出願ＰＣＴ/ＮＺ２００７/００００５９号（国際特許公開第２００７/１０８７０９号として公開される）及びＰＣＴ/ＮＺ２０１０/００００７２号（国際特許公開第２０１０/１２０１９９号として公開される）（その全体が参照により本明細書に組込まれる）に提供される。 タンパク質、例えばＷＰＣ又はＷＰＩ成分は、ＷＰＣの混合物又はタンパク質の混合物から調製され得る。種々の実施態様によれば、タンパク質は、ホエータンパク質濃縮物（ＷＰＣ）又はホエータンパク質分離物（ＷＰＩ）であるか、又はそれを含む。 熱処理は、必要とされる変性を付与するために、及びそれが懸濁できることを確保するために、タンパク質、例えばＷＰＣの調製に適用される。ホエータンパク質は、変性された状態で凝集に対して敏感である高レベルの球状タンパク質を含む。β－ラクトグロブリンの変性温度はｐＨ依存性であり、そしてｐＨ６．７で、不可逆的変性が、そのタンパク質が６５℃以上に加熱される場合、発生する。この変性は、遊離チオール基を露出させると考えられ、それにより、凝集体形成をもたらす重合を導くタンパク質間ジスルフィド結合形成を開始することが報告されている。他のジスルフィド架橋及びシステイン残基が、重合反応において役割を果たしていると考えられる。α－ラクトアルブミンもまた、約６５℃の変性温度を有する。 タンパク質凝集体のサイズ、形状及び密度は、多くの環境及び処理パラメーター、例えば温度、加熱速度、圧力、剪断、ｐＨ及びイオン強度により影響される。それらのパラメーターの組み合せに依存して、凝集体は、ゲル、フィブリン又はコンパクト微粒子を形成することができる。例えば、微粒子化されたホエーは、特定のイオン強度及び剪断条件下で形成され得る。それらの粒子は、コンパクト構造、低い固有粘度及び低い比体積を有する。さらに、剪断条件下で生成された微粒子ホエーについて、凝集体サイズと加熱温度との間に関係が存在することが知られている。」（第２０頁第１０行～第３２行） 記載事項（甲１－１－６） 「本発明に使用するための典型的なタンパク質は、ホエータンパク質、例えばホエータンパク質濃縮物及びホエータンパク質分離物を包含する。ホエータンパク質は、すべての必須アミノ酸、高システイン含量、高ロイシン含量を提供するその卓越したアミノ酸プロフィール、消化の容易さ、及び生活性に関連するタンパク質、例えばラクトグロブリン、イムノグロブリン及びラクトフェリンを提供することで知られている完全タンパク質として認識されている。 ＷＰＣは、ホエータンパク質に富んでいるが、また、他の成分、例えば脂肪、ラクトース、及びチーズホエー基材のＷＰＣの場合、グリコマクロペプチド（ＧＭＰ）、非変性であるカゼイン関連の非球状タンパク質も含む。ホエータンパク質濃縮物の製造のための典型的な方法は、膜濾過を利用し、そして本発明への適用のために特に適合されたＷＰＣの製造のための別の方法は本明細書に記載される。 従って、本明細書において使用される場合、「ＷＰＣ」とは、少なくとも２０％（ｗ／ｗ）にタンパク質含有率を高めるために、ラクトースが少なくとも部分的に除去されているホエー画分である。ある実施態様によれば、ＷＰＣは、ホエータンパク質として合計固形物の少なくとも３５％、少なくとも４０％、少なくとも５５％（ｗ／ｗ）、少なくとも６５％、及びある実施態様によれば、少なくとも８０％を有する。いくつかの例によれば、ホエータンパク質の割合は、ＷＰＣが由来するホエーの割合に比較して、実質的に不変である。一実施態様によれば、ＷＰＣは蒸発されたホエータンパク質濃縮液である。本明細書のために、用語「ＷＰＣ」とは、前後関係が許す場合、ＷＰＩを包含する。 特に企画されるＷＰＩは、ホエータンパク質のＴＳの少なくとも９０％を有するＷＰＩ及びＷＰＣを包含する。 ＷＰＩは、無視できる脂肪及びラクトース含量と共にホエータンパク質から主に構成される。従って、ＷＰＩの調製は典型的には、より厳格な分離方法、例えば精密濾過及び限外濾過又はイオン交換クロマトグラフィーの組み合せを必要とする。ＷＰＩは、少なくとも９０重量％の固形物がホエータンパク質である組成物を言及することが一般的に認識されている。」（第２４頁第４行～第２６行） 記載事項（甲１－１－７） 「実施例 次の実施例は、本発明の実施を、さらに例示する。 実施例１：種々の変性レベルでのホエータンパク質により調製された典型的な液体栄養製剤の熱安定性 この実施例は、本発明の製剤への使用のために、実質的に変性されたホエータンパク質の適合性を決定するために、それらのホエータンパク質を含む、ｐＨ５．４で調製された種々の典型的な液体栄養組成物の熱安定性を示す。 方法 典型的な栄養製剤を、表２に詳細にされる、変性されたＷＰＣ粉末（粉末Ａ～Ｉ）又は生来のホエー（ＷＰＣ３９２）を用いて、表１従って調製した。栄養製剤の調製方法は、図１に説明される。各製剤のｐＨを、９０℃で油浴において加熱する前、ｐＨ５．４に調節した。９０℃での各製剤についての視覚的凝集の時間を決定した。 ［図：0001384172000001.jpg］ ［図：0001384172000002.jpg］ ［図：0001384172000003.jpg］ 結果 変性されたＷＰＣ（粉末Ａ～Ｆ）を含む製剤は、表３に示されるように、ｐＨ５．４で、生来のＷＰＣ（３９２）に比較して、卓越した熱安定性を示した。異なった製造方法を用いて製造された粉末についての熱安定性の差異は、生産者が、本発明を機能させるために使用する成分の幅広い選択肢を有する。本発明を用いる人々は、それらの工程を最良に適合するようタンパク質成分を選択すべきである。 それらの結果は、本発明の液体栄養製剤が、ｐＨ４～６で微生物増殖を制御するために適用される熱処理の後、熱安定性であることを示す。」（第２６頁第１０行～第２８頁第１０行） 記載事項（甲１－１－８） 「実施例８：スムージー形態での典型的液体栄養製剤 この実施例は、スムージー形態での典型的液体栄養製剤の調製を記載する。 方法 粉末Ａ、ＷＰＩ８９５又はＷＰＣ３９２の形での５％タンパク質、１％ペクチン、１０％スクロース及び（添加される脂肪なし）を含むスムージーを調製した。 スクロースを、２つの部分に分けた：スクロースの第１部分を、５部のスクロースに対して１部のガムの割合でペクチンと共に乾式ブレンドし、残りのスクロースを、タンパク質成分と共に乾式ブレンドした。タンパク質／スクロースブレンドを、最終重量の約４５％に等しい周囲の逆浸透水中に再組合し、そしてさらに６０分間、撹拌し、十分に水和化した。ペクチン／スクロースブレンドを、６０～７０℃で、ＲＯ水（最終重量の約３５％）に、一定撹拌下で添加し、そして十分に水和化するために、さらに３０分間、撹拌した。次に、ペクチン混合物を、タンパク質混合物に添加し、そして５分間、混合した。５０％クエン酸／５０％乳酸の１：１ブレンドを、撹拌下で急速に添加し、ｐＨを４．０に下げた。その混合物を、ＲＯ水により、最終体積に調節し、次に、ＡＰＶラニーホモジナイザーにより、１５０／５０バールで均質化した。 スムージーを、間接的加熱のためにプレート熱交換器を備えたミニ低温殺菌装置において加熱処理した。処理条件は次の通りであった：流速は３０Ｌ／時であり、予備加熱温度は７０℃であり；熱処理は９０℃で３０秒であり、充填温度は４℃であった。水のすべてがシステムをフラッシュすることを確かめるために、充填の前、５分間、プラントを運転した。製品を２００ｍＬのＰＥＴジャー中に充填し、そして必要とされるまで、周囲温度で貯蔵した。 サンプルを、ゼロ時間で及び３０℃で３ヶ月の貯蔵の後、分離、沈殿及び粘度について評価した。 結果 ３ヶ月にわたるスムージーの粘度を図７Ａに示す。ＷＰＩ８９５を含むスムージーは、３０℃で貯蔵に基づいて非常に急速な分離及び沈殿を示し、従って、粘度は測定されなかった。ＷＰＣ３９２を含むスムージーは、分離しなかったが、しかし時間にわたって粒子を形成し（図７Ｂ）、そしてまた、２ヶ月後、粘度が上昇し始め、これが製品の口当たりを損なう。変性されたタンパク質（粉末Ａ）を含むスムージーは、低粘度を保持し、そして分離しなかった。製品の粘度は時間と共に低下したが、しかし３ヶ月後、安定化しているように見えた。 スムージーの非公式官能分析は、粉末Ａを含む製剤が、ＷＰＩ８９５及びＷＰＣ３９２を含むスムージーよりも卓越した官能特性を有したことを示した。５％タンパク質で、ＷＰＩ８９５はより渋味があり、ところがＷＰＣ３９２は渋味及びウェット・ウール・ノート（wet wool notes）の両者を有した。 それらの結果は、スムージー形態での本発明の液体栄養製剤が、ｐＨ４での熱処理に続いて、安定性であり、そして貯蔵の後、最適な粘度及び官能性質を保持することを示す。」（第３７頁第５行～第３８頁第１５行） 記載事項（甲１－１－９） 「 ［図：0001384172000004.jpg］ 」（Figure 7A） （２）甲２の記載 甲２には、以下の記載がある。 記載事項（甲２－１） 「スムージー【smoothie】…凍らせた果物・野菜などを牛乳・ヨーグルトとともにミキサーで攪拌してとろりとさせた冷たい飲み物。」（第１５８６頁下段「スムージー」の項） （３）甲５の記載（甲５の記載事項は、訳文で示す。） 甲５には、以下の記載がある。 記載事項（甲５－１） 「１．適量の可溶性又は分散性タンパク質材料を含む水性溶液またはコロイド状分散物を脱気し、７０℃超の高温に加熱し、次いで５５℃未満の温度にまで冷却することによる、直径０．１～５μｍの平均粒径を有する変性タンパク質材料の調製方法であって、加熱及び冷却が、 ａ）前記材料を６９．５℃未満の温度に予備加熱する、 ｂ）前記材料を７０～１２０℃の間の温度（Ｔ）にて攪拌しながら５～３００秒の時間（ｔｄ）加熱する、及び ｃ）ステップｂ）の材料を温度（Ｔ）から５５℃未満の温度にまで３０秒より短い時間（ｔｑ）で冷却する、 ことを特徴とする方法。 … ７．前記タンパク質材料がホエータンパク質を含む、請求項６に記載の方法。 … ９．得られた変性タンパク質材料の変性の割合が５０～１００重量％、特に６０～７５重量％である、先の請求項のいずれかに記載の方法。」（特許請求の範囲） （４）甲６の記載（甲６の記載事項は、訳文で示す。） 甲６には、以下の記載がある。 記載事項（甲６－１） 「標準のホエータンパク質濃縮物（WPC 392）及びマイクロ粒子化ホエータンパク質濃縮物（WPC 550）の試料はFonterra Co-operative Group Ltd., Auckland, New Zealandから入手した。ホエータンパク質濃縮物粉末の組成を表１に示す。」（第４２頁左欄下から第６～９行） 記載事項（甲６－２） 「 ［図：0001384172000005.jpg］ 」（第４２頁 Table 1） （５）甲７の記載（当審注：甲７は発行日が本件優先日よりも後であるから、本件優先日前に頒布された刊行物ではないが、甲７の記載事項を、訳文で示す。） 甲７には、以下の記載がある。 記載事項（甲７－１） 「序論 アメリ力では過去35年問で甘味飲料の消費量が劇的に増加しており、炭酸飲料が最も高い頻度で消費されており、その内、子供、10代、若年成人が主な消費者である。 1942年のソフトドリンクの年間生産量は、1人あたり12オンスの飲料として約60杯に相当し、その数は2005年からほぼ10倍に増加している。1999年から2002年の間に13歳から18歳までの1日あたりの炭酸飲料/果汁飲料の消費量は26オンスであった。公共の利益のための科学センターは、2004年に男性、女性、子供全体について、これらの飲料の1人当たり総消費量は年間約68ガロンであったと報告した。甘酸っばい味に対する我々の噌好が高まったため、21世紀における酸蝕症の有病率も増加している。酸性飲料の摂取は、口腔環境が酸蝕性となる一因であり、歯科医にとって懸念すぺきことである。 市販の非乳飲料のpHは、2.1（ライムジュース濃縮物）から7.4（天然水）の範囲である。pHが4.0未満の市販の飲料は、歯列に損傷を与える可能性がある。酸が飲料に添加され、飲料に独特の味を与えるフレーパープロファイルを構成する。酸は、酸味とピリッとした味をもたらし、飲料に含まれる糖の甘さとのパランス調整に寄与する飲料の味に重要な要素である。リン酸はコーラ飲料に添加され、酸味を与え、細菌やカビの増殖を減少することで、保存可能期間を改善する。クエン酸は、柑橘系飲料に天然に存在し、他の多くの飲料にも添加され、ピリッとした風味を付与するとともに防腐剤として機能する。リンゴ酸は、リンゴ、ナシ、サクランボ中に天然に存在し、果汁飲料、強化ジュース、スポーツドリンク、アイスティーなど多くの非炭酸飲料に添加されるが、本来の風味を高めるからである。また、リンゴ酸は、炭酸飲料を人工的に甘くするために添加され、味を強化し、他の添加香料の量を低減する。これらの酸添加物は、飲料に独特の糖/酸の特徴的な味を付与する。」（「INTRODUCTION」第１～第２パラグラフ） （６）甲８の記載（甲８の記載事項は、訳文で示す。） 甲８には、以下の記載がある。 記載事項（甲８－１） 「官能評価分析パネルは、４℃で保存されたホエーバナナ飲料の官能特性を説明及び数値化するための表現を用いた。製品は独特のバナナフレーバーと最小限のオフフレーバーを有する、酸っぱく、甘く、口当たりの良い飲料であった。消費者パネルは、酸味及び酸度が品質に重要な要素であることを示した。」（第３８６頁「ABSTRACT」第８行～第１２行） 記載事項（甲８－２） 「 ［図：0001384172000006.jpg］ 」（第３８８頁 TABLE 1） 記載事項（甲８－３） 「ホエーバナナ飲料の調製 表１に示すホエーバナナ飲料の処方を加熱ゲル化を防ぐための最適化結果に基づき開発した。バナナピューレ１部に対し、酸性化（20％ストッククエン酸を最終pH4.0になるまで加えた）水２部のブレンドを、攪拌機及びNO-BAC Unithermプロセシングシステム（Cherry-Burrel Amc International, IA）の無菌ホモナイジングバルブの備わったサージタンクの中で調製した。」（第３８８頁第７行～第１３行） 記載事項（甲８－４） 「 ［図：0001384172000007.jpg］ 」（第３８９頁 TABLE 2） （７）甲１－１に記載された発明 記載事項（甲１－１－８）から、甲１－１には、 「粉末Ａの形での５％タンパク質、１％ペクチン、１０％スクロース、逆浸透水、クエン酸、及び乳酸を含む、ｐＨ４．０のスムージー。」の発明（以下、「甲１－１発明」という。）が記載されていると認められる。 （８）本件特許発明についての検討 ア 本件特許発明１について （ア）本件特許発明１と甲１－１発明との対比 甲１－１発明の「粉末Ａの形での５％タンパク質」、「スクロース」、「逆浸透水」、「ｐＨ４．０」はそれぞれ、本件特許発明１の「総量が少なくとも４％（ｗ／ｗ）のタンパク質」、「甘味料」、「水」、「３．０～４．８のｐＨ」に相当し、甲１－１発明の「クエン酸」、「乳酸」は、本件特許発明１の「食品酸」に相当する。 そして、甲１－１発明の「スムージー」は「総量が少なくとも４％（ｗ／ｗ）のタンパク質」（本件特許明細書【００３８】）を含むから、本件特許発明１の「高タンパク」「飲料」に相当する。 また、記載事項（甲１－１－７）には、粉末Ａが変性されたＷＰＣ粉末であること、記載事項（甲１－１－６）には、ＷＰＣは蒸発されたホエータンパク質濃縮液であることが記載されているから、甲１－１発明の粉末Ａは、本件特許発明１の「変性ホエータンパク質組成物」に相当する。 さらに、記載事項（甲１－１－７）の表３には、粉末Ａのタンパク質含量％は７９．１％であることが記載されており、甲１－１発明は粉末Ａの形でタンパク質を５％含むから、甲１－１発明はタンパク質を３．９６％含むといえる。 本件特許発明１の「変性ホエータンパク質組成物の固形物」は、本件特許明細書の発明の詳細な説明の、「「固形物」という用語は、組成物の水が全て完全に除去されて残る変性ホエータンパク質組成物の固形物、すなわち、タンパク質、脂肪、炭水化物、および乳ミネラルなどの変性ホエータンパク質組成物の非揮発性成分に関する。食品の固形物含有量は実施例１．７により測定することが好ましい。変性ホエータンパク質固形物は、固体の形態である必要はなく、その相当部分が飲料中に溶解した形態で存在し得ることに留意すべきである。」（【００６９】、【００７０】）との記載を参酌すると、変性ホエータンパク質組成物におけるタンパク質などの非揮発性成分であると解される。 そうすると、甲１－１発明における３．９６％のタンパク質は、変性ホエータンパク質の固形物を構成する非揮発性成分であるといえるから、本件特許発明１の「総量が前記飲料の総重量に対して少なくとも２％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物」に相当する。 また、記載事項（甲１－１－４）には、再構成された粉末の一次凝集サイズは、自然ｐＨで１０％全固形分（ＴＳ）懸濁を均質化して粒子の平均粒径を決定することにより測定されることが記載されているから、記載事項（甲１－１－７）の表３の「１０％ＴＳタンパク質溶液の一次凝集サイズ １．７０μｍ」は、変性ホエータンパク質の粒子の一次凝集サイズであるといえる。 そして、変性ホエータンパク質の粒子は不溶性であるから、甲１－１発明における、一次凝集サイズ１．７０μｍの変性ホエータンパク質の粒子は、本件特許発明１の「１～１０ミクロンの範囲の粒径を有する不溶性ホエータンパク質粒子」に相当する。 本件特許発明１と甲１－１発明とを対比すると、 「高タンパク飲料において、 － 水、 － 甘味料、 － 総量が少なくとも４％（ｗ／ｗ）のタンパク質、 － 総量が前記飲料の総重量に対して少なくとも２％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物であって、前記変性ホエータンパク質組成物が、 － 総量が乾燥重量基準で前記変性ホエータンパク質組成物の総重量に対して少なくとも６０％（ｗ／ｗ）のタンパク質、 － １～１０ミクロンの範囲の粒径を有する不溶性ホエータンパク質粒子 を含む、変性ホエータンパク質組成物の固形物、および － 食品酸 を含み、 ３．０～４．８の範囲のｐＨを有することを特徴とする、高タンパク飲料。」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点１ 高タンパク飲料が、本件特許発明１は、「果実風味剤を含」む、高タンパク「果実風味」飲料であるのに対し、甲１－１発明は、果実風味剤を含まない高タンパク飲料である点。 相違点２ 不溶性ホエータンパク質粒子の量が、本件特許発明１は、「前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量に対して５０～１００％（ｗ／ｗ）の範囲である」のに対し、甲１－１発明は、不溶性ホエータンパク質粒子の量が不明である点。 相違点３ 変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が、本件特許発明１は「少なくとも２０である」のに対し、甲１－１発明は、変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が不明である点。 （イ）申立理由１（進歩性欠如）についての検討 事案に鑑み、相違点３について検討する。 記載事項（甲１－１－１）には、液体栄養組成物が、欧州委員会による特定医療用食品（ＦＳＭＰ）指令により推奨されるような量のミネラルを含むことが記載されているが、甲１－１には、甲１－１発明の粉末Ａに含まれる灰分の重量は記載されていない。 また、甲１－１には、粉末Ａの総タンパク質：灰分の重量比についても記載がなく、他の甲号証を考慮しても、甲１－１発明の粉末Ａの総タンパク質：灰分の重量比に着目し、「少なくとも２０」とする動機付けは見いだせない。 そして、本件特許発明１は、甲１－１発明及び他の甲号証の記載から当業者が予測できない格別顕著な効果を奏すると認められる。 そうすると、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲１－１発明及び他の甲号証の記載に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （ウ）異議申立人の主張について 異議申立人は異議申立書において、概略、以下の主張をする。 甲１のスムージーには、灰分（ミネラル）を添加していないから、スムージーが過多の灰分を含有するものとみなすことはできない。 甲１には、実施例８で使用した各サンプルにおける灰分（ミネラル分）に関する明示的な記載はない。実施例８で使用した粉末Ａは甲６に記載の微細粒子化ホエータンパク質濃縮物（ＭＰ－ＷＰＣ５５０）に由来しており、甲６には、タンパク質７９．１に対し灰分（ミネラル）が２．８とされているから、甲１のスムージーにおいては、変性ホエータンパク質の総タンパク質：灰分の重量比は７９．１：２．８≒２８、すなわち明らかに２０より大であり、本件特許発明１と一致する蓋然性が高い。 また、変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比を少なくとも２０とすることは、格別な効果を奏するものではなく、当業者により適宜なされる設計的事項にすぎない。 異議申立人の主張について検討する。 本件特許発明１の総タンパク質：灰分の重量比は、高タンパク質果実風味飲料に含まれる変性ホエータンパク質組成物についての特定であるから、甲１－１発明においては、スムージーに含まれる粉末Ａの総タンパク質：灰分の重量比に相当する。 そして、甲１－１発明のスムージーに灰分を添加していないから、スムージーが過多の灰分を含有するとみなすことはできないとはいえないし、スムージー全体の灰分からスムージーに含まれる粉末Ａの総タンパク質：灰分の重量比を特定することもできない。 甲１－１には、実施例８で使用した粉末Ａの灰分に関する明示的な記載がないことは、異議申立人の主張するとおりである。 甲６には、異議申立人の主張する「ＭＰ－ＷＰＣ５５０」との記載はないが、記載事項（甲６－１）には、表１に標準のホエータンパク質濃縮物（ＷＰＣ ３９２）及びマイクロ粒子化ホエータンパク質濃縮物（ＷＰＣ ５５０）の組成を示すことが記載されており、記載事項（甲６－２）には、「標準ＷＰＣ」と「ＭＰ－ＷＰＣ」が記載されているから、「標準ＷＰＣ」が「ＷＰＣ ３９２」であり、「ＭＰ－ＷＰＣ」が「ＷＰＣ ５５０」であり、かつ、異議申立人の主張する「ＭＰ－ＷＰＣ５５０」であると解して検討する。 記載事項（甲６－２）の表１の「ＭＰ－ＷＰＣ」は、１００ｇ中にタンパク質が７９．１ｇ／含まれるから、タンパク質含量が７９．１％である点で、甲１発明の粉末Ａと共通するものの、その他に共通する事項はない。そして、両者は、名称も「ＭＰ－ＷＰＣ」と「粉末Ａ」と一致しないから、両者が同じものであるとする理由はない。 そして、実施例８で使用した粉末Ａが、ＭＰ－ＷＰＣに「由来」しているという異議申立人の主張も十分な説明や証拠がなく、両者の関係は明らかでないから、粉末Ａの総タンパク質：灰分の重量比が、ＭＰ－ＷＰＣの総タンパク質：灰分の重量比に一致するとも認められない。 また、粉末Ａの灰分の重量割合が明らかでなく、粉末Ａの総タンパク質：灰分の重量比にも着目していない甲１発明において、変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比を少なくとも２０とすることが、当業者により適宜なされる設計的事項にすぎないとはいえない。 そして、本件特許発明１は、甲１－１発明及び他の甲号証の記載から当業者が予測できない格別顕著な効果を奏すると認められる。 そうすると、異議申立人の主張は採用することができない。 （エ）小括 以上のとおり、本件特許発明１は、甲１－１発明及び他の甲号証の記載に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでなく、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものではない。 イ 本件特許発明２～本件特許発明２５について 本件特許発明２～本件特許発明２５は、本件特許発明１の発明特定事項すべてを、その発明特定事項とするものである。 したがって、本件特許発明１が、甲１－１発明及び他の甲号証の記載に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない以上、本件特許発明２～本件特許発明２５も、甲１－１発明及び他の甲号証の記載に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 ウ 小括 よって、本件特許発明１～本件特許発明２５に係る特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものではない。 ２．申立理由２（サポート要件違反）及び申立理由３（実施可能要件違反）について （１）サポート要件（申立理由２）について ア サポート要件の判断手法 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであるとされる。 イ 本件特許発明１～本件特許発明２５のサポート要件 （ア）本件特許発明１～本件特許発明２５の解決しようとする課題 本件特許発明１～本件特許発明２５の解決しようとする課題は、本件特許の特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明の記載（特に、【０００１】）から、果実風味剤および高タンパク変性ホエータンパク質組成物を含む新規なタイプの高タンパク果実風味飲料、およびその飲料の製造方法を提供することであると認められる。 （イ）検討 本件特許明細書の発明の詳細な説明には、高タンパク質果実風味飲料は、水を含むこと（【００１９】～【００２１】）、甘味料を含むこと（【００２２】、【００２３】）、総量が少なくとも４％（ｗ／ｗ）のタンパク質を含むこと（【００３６】）、総量が前記飲料の総重量に対して少なくとも２％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物であって、前記変性ホエータンパク質組成物が、総量が乾燥重量基準で前記変性ホエータンパク質組成物の総重量に対して少なくとも６０％（ｗ／ｗ）のタンパク質、１～１０ミクロンの範囲の粒径を有する不溶性ホエータンパク質粒子であって、前記不溶性ホエータンパク質粒子の量は、前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量に対して５０～１００％（ｗ／ｗ）の範囲である、不溶性ホエータンパク質粒子を含み、前記変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が、少なくとも２０である、変性ホエータンパク質組成物の固形物を含むこと（【００３６】～【００５３】、【００６９】～【００８０】）、果実風味剤を含むこと（【００９０】）、食品酸を含むこと（【００９１】～【００９５】）、３．０～４．８の範囲のｐＨを有すること（【０１０１】）が記載されており、ａ）混合物を生成するステップと、ｂ）混合物をパッケージングするステップとを含み、ｉ）混合物は熱処理されるか、ｉｉ）混合物は熱処理された材料から作られていることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料を製造する方法（【０１１７】～【０１３８】）も記載されている。 そして、スイートホエータンパク質濃縮物の水溶液を熱処理することにより、０．５～１０ミクロンの不溶性ホエータンパク質粒子を６７％含み、総タンパク質：灰分の重量比が約２３．６（１３／０．５５）であると認められ、乾燥物質の固形分が略９５％である変性ホエータンパク質組成物を製造したこと（実施例２、【０３８３】～【０３９２】）、実施例１（当審注：実施例２の誤記と認められる）の製品と類似する、タンパク質を８２％含有する変性ホエータンパク質組成物であるタンパク質材料Ｂを、甘味料であるスクロース、食品酸であるクエン酸、水と混合してｐＨ４．０またはｐＨ４．５のプレミックスを製造し、さらにプレミックスを果実風味剤であるリンゴジュースと混合し、殺菌、均質化処理を行うことにより、タンパク質含有量が８％（ｗ／ｗ）であり、少なくとも８％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物を含むと認められる高タンパク質果実風味飲料を製造したこと、高タンパク質果実風味飲料の注意深いｐＨの制御が良好な味、例えば高い果汁感を持った製品を得るのに重要であること、タンパク質材料Ｂを含有する高タンパク質果実風味飲料は、知覚粘度が飲料に適しており、新鮮度が高いこと（実施例３、【０３９３】～【０４０３】、図１）が実施例として記載されている。 そうすると、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、本件特許発明１～本件特許発明２５の発明特定事項に対応した説明の記載や実施例の記載があるから、本件特許発明１～本件特許発明２５は、いずれも、発明の詳細な説明に記載された発明であり、発明の詳細な説明の記載により、または出願時の技術常識に照らして、当業者が本件特許発明１～本件特許発明２５の課題「果実風味剤および高タンパク変性ホエータンパク質組成物を含む新規なタイプの高タンパク果実風味飲料、およびその飲料の製造方法を提供すること」を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。 （ウ）異議申立人の主張について 異議申立人は異議申立書において、概略、以下の主張をする。 本件特許発明１～本件特許発明２５は、高タンパク質果実風味飲料において、タンパク質の総量、変性ホエータンパク質組成物の固形物の量、変性ホエータンパク質組成物の総重量に対するタンパク質の量、不溶性ホエータンパク質粒子の粒径、変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の総量に対する不溶性ホエータンパク質粒子の量、変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比、ｐＨを規定するが、実施例で発明特定事項の条件を変え、その効果を見ているのは果汁感の評価に係るｐＨだけであるところ、ｐＨを下げれば果汁感が高まることは技術常識であるから、その他の規定についての臨界的意義が実施例により十分に裏付けられておらず、当業者が、本件特許発明が解決しようとする課題を解決できると認識できない範囲を含むものである。 異議申立人の主張について検討する。上記イ（イ）のとおり、本件特許発明１～本件特許発明２５は、発明の詳細な説明の記載により、または出願時の技術常識に照らして、当業者が本件特許発明１～本件特許発明２５の課題「果実風味剤および高タンパク変性ホエータンパク質組成物を含む新規なタイプの高タンパク果実風味飲料、およびその飲料の製造方法を提供すること」を解決できると認識できる範囲のものである。 そして、発明特定事項のそれぞれについて、臨界的意義までが実施例で十分に裏付けられていなければ、当業者が本件特許発明１～本件特許発明２５の課題を解決できることについて認識できないとはいえないから、異議申立人の主張は採用できない。 （エ）小括 以上のとおり、本件特許発明１～本件特許発明２５について、特許請求の範囲の記載は特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないとすることはできない。 よって、本件特許発明１～本件特許発明２５に係る特許は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないものではないから、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものではない。 （２）実施可能要件（申立理由３）について ア 実施可能要件の判断手法 方法の発明における実施とは、その方法の使用をする行為をいうから（特許法第２条第３項第２号）、方法の発明について、例えば、明細書等に当業者がその方法を使用することができる程度の記載があるか、そのような記載がなくても、出願時の技術常識に基づいて当業者がその方法を使用することができるのであれば、実施可能要件を満たすということができる。 物の発明における実施とは、物の生産、使用等の行為をいうから（特許法第２条第３項第１号）、物の発明について、実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、その物を生産し、かつ、その物を使用できる程度の記載があれば、実施可能要件を満たすということができる。 イ 本件特許発明１～本件特許発明２５の実施可能要件 （ア）検討 本件特許明細書の発明の詳細な説明には、高タンパク質果実風味飲料は、水を含むこと（【００１９】～【００２１】）、甘味料を含むこと（【００２２】、【００２３】）、総量が少なくとも４％（ｗ／ｗ）のタンパク質を含むこと（【００３６】）、総量が前記飲料の総重量に対して少なくとも２％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物であって、前記変性ホエータンパク質組成物が、総量が乾燥重量基準で前記変性ホエータンパク質組成物の総重量に対して少なくとも６０％（ｗ／ｗ）のタンパク質、１～１０ミクロンの範囲の粒径を有する不溶性ホエータンパク質粒子であって、前記不溶性ホエータンパク質粒子の量は、前記変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の前記総量に対して５０～１００％（ｗ／ｗ）の範囲である、不溶性ホエータンパク質粒子を含み、前記変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比が、少なくとも２０である、変性ホエータンパク質組成物の固形物を含むこと（【００３６】～【００５３】、【００６９】～【００８０】）、果実風味剤を含むこと（【００９０】）、食品酸を含むこと（【００９１】～【００９５】）、 ３．０～４．８の範囲のｐＨを有すること（【０１０１】）が記載されており、ａ）混合物を生成するステップと、ｂ）混合物をパッケージングするステップとを含み、ｉ）混合物は熱処理されるか、ｉｉ）混合物は熱処理された材料から作られていることを特徴とする、高タンパク果実風味飲料を製造する方法（【０１１７】～【０１３８】）も記載されている。 そして、スイートホエータンパク質濃縮物の水溶液を熱処理することにより、０．５～１０ミクロンの不溶性ホエータンパク質粒子を６７％含み、総タンパク質：灰分の重量比が約２３．６（１３／０．５５）であると認められ、乾燥物質の固形分が略９５％である変性ホエータンパク質組成物を製造したこと（実施例２、【０３８３】～【０３９２】）、実施例１（当審注：実施例２の誤記と認められる）の製品と類似する、タンパク質を８２％含有する変性ホエータンパク質組成物であるタンパク質材料Ｂを、甘味料であるスクロース、食品酸であるクエン酸、水と混合してｐＨ４．０またはｐＨ４．５のプレミックスを製造し、さらにプレミックスを果実風味剤であるリンゴジュースと混合し、殺菌、均質化処理を行うことにより、タンパク質含有量が８％（ｗ／ｗ）であり、少なくとも８％（ｗ／ｗ）の変性ホエータンパク質組成物の固形物を含むと認められる高タンパク質果実風味飲料を製造したこと、高タンパク質果実風味飲料の注意深いｐＨの制御が良好な味、例えば高い果汁感を持った製品を得るのに重要であること、タンパク質材料Ｂを含有する高タンパク質果実風味飲料は、知覚粘度が飲料に適しており、新鮮度が高いこと（実施例３、【０３９３】～【０４０３】、図１）が実施例として記載されている。 そうすると、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、本件特許発明１～本件特許発明２５の発明特定事項に対応した説明の記載や実施例の記載があるから、本件特許発明１～本件特許発明２５を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているといえる。 （イ）異議申立人の主張について 異議申立人は異議申立書において、概略、以下の主張をする。 本件特許発明１～本件特許発明２５は、高タンパク質果実風味飲料において、タンパク質の総量、変性ホエータンパク質組成物の固形物の量、変性ホエータンパク質組成物の総重量に対するタンパク質の量、不溶性ホエータンパク質粒子の粒径、変性ホエータンパク質組成物のタンパク質の総量に対する不溶性ホエータンパク質粒子の量、変性ホエータンパク質組成物の総タンパク質：灰分の重量比、ｐＨを規定するが、実施例で発明特定事項の条件を変え、その効果を見ているのは果汁感の評価に係るｐＨだけであるところ、ｐＨを下げれば果汁感が高まることは技術常識であるから、その他の規定についての臨界的意義が実施例により十分に裏付けられておらず、本件特許明細書は、本件特許発明１～本件特許発明２５の全体において、高タンパク質果実風味飲料の経口知覚粘度、果汁感、異臭度の改善・向上が奏されることを理解できる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから、本件特許明細書は、特許法第３６条第４項第１号の規定に違反して特許されたものである。 異議申立人の主張について検討する。上記イ（ア）のとおり、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、本件特許発明１～本件特許発明２５の発明特定事項に対応した説明の記載や実施例の記載があり、高タンパク質果実風味飲料が、高い果汁感を持ち、知覚粘度が飲料に適しており、新鮮度が高いことが記載されているから、本件特許発明１～本件特許発明２５の全体を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているといえる。 そして、発明特定事項のそれぞれについて、臨界的意義までが実施例で十分に裏付けられていなくても、当業者は本件特許発明１～本件特許発明２５を実施することができるから、異議申立人の主張は採用できない。 （ウ）小括 以上のとおり、本件特許発明１～本件特許発明２５について、本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載は特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないとすることはできない。 よって、本件特許発明１～本件特許発明２５に係る特許は、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないものではないから、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものではない。 第５ むすび 以上のとおり、特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、本件特許発明１～２５に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件特許発明１～２５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。