2016-016922

特願２０１３－５４６４２０「エマルジョンを製造する方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２４年６月２８日国際公開、ＷＯ２０１２／０８８４０９、平成２６年３月６日国内公表、特表２０１４－５０５５８５〕について、次のとおり審決する。

【結　論】 本件審判の請求は、成り立たない。

【理　由】 第１　手続の経緯 本願は、２０１１年（平成２３年）１２月２２日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２０１０年１２月２３日、（ＵＳ）米国）を国際出願日とする出願であって、その手続の経緯は以下のとおりである。 平成２５年　８月２６日　　：翻訳文提出 平成２７年１１月１１日付け：拒絶理由の通知 平成２８年　５月１６日　　：意見書、手続補正書の提出 平成２８年　７月　６日付け：拒絶査定（同年同月１１日送達） 平成２８年１１月１１日　　：審判請求書、手続補正書の提出 平成２９年　４月１１日　　：上申書の提出 平成３０年　２月２０日付け：拒絶理由の通知 平成３０年　５月２４日　　：意見書、手続補正書の提出 平成３０年　９月　７日　　：応対記録 第２　本願発明 本願の請求項１～１５に係る発明は、平成３０年５月２４日提出の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１～１５に記載された事項により特定されるものであり、そのうち請求項１に係る発明は、次のとおりのものである（下線は、補正部分として審判請求人が付した）。 「【請求項１】 エマルジョンを製造する方法であって、 カラム内に充填材料を配置し、前記カラムは、長手方向軸線と、内部キャビティを形成する周面とを有し、前記内部キャビティは長手方向長さを有し、前記充填材料は、前記長手方向軸線に沿ってカラムに流体を流過させるように構成されており、前記カラムは、 前記内部キャビティと流体連通した入口と、 前記内部キャビティと流体連通した出口と、 前記内部キャビティ内に配置された少なくとも１つのディバイダであって、該少なくとも１つのディバイダのうちの各ディバイダは、前記内部キャビティの前記長手方向長さの少なくとも一部に沿って延びている、少なくとも１つのディバイダ、とを備え、 前記少なくとも１つのディバイダは、前記充填材料を分割しかつ前記内部キャビティを通る流体流れを方向付けるように構成されており、 層流条件下において複数の流体を前記カラムの前記入口を通じて導入し、前記複数の流体は、前記ディバイダによって前記内部キャビティを通る層流を維持しつつ、前記充填材料内の間隙を流過する際に前記カラムの前記内部キャビティ内で組み合わさり、エマルジョン製品を形成し、 前記カラムの前記出口を通じて前記エマルジョン製品を収集し、 前記方法は前記層流条件下の流量に影響されず、 前記カラムは、前記層流条件下において前記充填材料内の間隙を流過する際の抵抗を克服するために必要なあらゆる圧力で使用することができることを特徴とする、エマルジョンを製造する方法。」（以下「本願発明」という。） 第３　当審の拒絶の理由 当審にて請求項１について通知した、平成３０年２月２０日付け拒絶理由通知の理由は、概略、次のとおりのものである。 １　理由１ この出願の請求項１に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 刊行物．特開平４－１９３３３７号公報 ２　理由３ この出願は，上記理由１の請求項１に対する拒絶理由に記載したように，本願明細書には，段落【００６６】に「これらの層は、繰返し互いの経路を横切り、連続的な相（通常は水）が、不連続な相（通常は油）を液滴に分割し、これにより、エマルジョンを形成する。」と記載されているが，層流では流体は秩序正しく層をなして運動するから，２つの相が混ざることはなく，したがって，目的の液滴サイズのエマルジョンを生成することはない。むしろ，目的の液滴サイズのエマルジョンは乱流によって生成されれているのではないか。 よって，層流によって目的の液滴サイズのエマルジョンが生成されるとする特許請求の範囲に記載したとおりの発明を実施しようとする際，本願明細書は，発明に沿った内容を当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。 したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本願請求項１に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないから，本願は，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。 第４　当審の判断 １　発明の詳細な説明の記載内容 発明の詳細な説明には、次の内容が記載されている（下線は、理解のため当審で付した。以下同様）。 「【００３８】 別の態様では、図２Ａ～図５Ｂを参照すると、カラム１０は、内部キャビティ１６内に配置された少なくとも１つのディバイダ５０を有していてもよい。この態様では、少なくとも１つのディバイダの各ディバイダ５０は、内部キャビティ１６の長手方向長さ１３の少なくとも一部に沿って延びていてもよいと考えられる。別の態様では、少なくとも１つのディバイダは、充填材料４０を分割し、カラム１０の内部キャビティ１６を流過する流体を方向付けるように構成することができる。少なくとも１つのディバイダ５０は、充填材料４０内の好適な経路および静的領域の形成を制限し、これにより、カラム１０の内部キャビティ１６を通る層流を維持するように構成することができる。少なくとも１つのディバイダ５０は、カラムのサイズにかかわらず、同様の利益を提供するために、カラム１０に対応する形式で拡大縮小することができる。 ・・・ 【００６５】 カラムおよび微粒子を製造するためにカラムを使用する方法は、乱流に依存しない。むしろ、本発明の微粒子を製造する方法は、層流量で機能する。狭くかつ反復して正確な粒子サイズ分布を備えた微粒子を開示された方法を用いて製造することができると考えられる。付加的に、微粒子は、小さなスケールで製造することができ、単にカラムの直径を変化させることによって製造サイズに合わせて容易に拡大縮小することができると考えられる。 【００６６】 開示された方法の適用によって、エマルジョンは、２つの流体、もしくは相（油および水）が充填材料内の間隙を流過する際に形成される。２つの相が充填材料の層を流過するときに、これらの層は、繰返し互いの経路を横切り、連続的な相（通常は水）が、不連続な相（通常は油）を液滴に分割し、これにより、エマルジョンを形成する。この不連続な相の液滴は、最終的な液滴サイズが達成されるまで繰り返し減じられる。不連続な液滴が所定のサイズに達すると、そのサイズは、充填材料を流過しつづけるとしてもそれ以上減じられることはない。開示された方法は、層流条件において、正確にサイズ決めされたエマルジョンの形成を可能にする。 【００６７】 充填材料の極めて独特の動力学は、極めて低い流量における微粒子の連続的な製造を可能にする。これらの低い流量は、０．１グラムほどの小ささのバッチにおいて高品質微粒子の一定の製造を可能にし、これは、一定の粒子サイズ分布を維持する。付加的に、これらの独特の流れ動力学は、実験室から製造サイズのバッチまでの拡大・縮小可能性をも提供する。 【００６８】 開示されたカラムおよびカラムを使用する方法は、層流領域内の流量に影響されない微粒子を製造するためのエマルジョンベースのプロセスを提供する。乱流ミキサベースのプロセスとは異なり、本発明の方法は、層流領域内で作動察せられたときの流量の変化に影響されない。本発明において使用される流量は、あらゆる層流量であってよい。１つの典型的な態様では、カラムを通る流体の流量は、約１０ｍｌ／分～約５０リットル／分の範囲であってよい。別の典型的な態様では、カラムを通る流体の流量は、約２０ｍｌ／分～５リットル／分の範囲であってよい。」 ２　理由３（特許法第３６条第４項第１号違反）について 上記第２に示したように、請求項１に記載された本願発明は、「層流条件」であることが必要である。 そして、「層流」に関しては、明細書の発明の詳細な説明には、上記１の記載が見受けられるものの、これらの記載からは、どのような状況が、本願発明を実施するための「層流条件」であるのかを理解して実施することができない。 技術常識として、「層流」は、流体が層をなしている、すなわち水と油の２層があった場合には、それぞれが層のまま流れていくものと理解できるところ、段落【００６６】には「２つの相が充填材料の層を流過するときに、これらの層は、繰返し互いの経路を横切り」と記載され、流体がお互いに横切る、すなわち交わる場合も、「層流条件」に含まれるとも解釈できる。 そうすると、水と油が交わらないように層をなす層流でありながら、交わるという矛盾する記載ということになり、どのような「層流」によって、エマルジョンが生成されるのかを理解して実施することができない。 例えば、装置の構造は、理由１で引用した刊行物１に示された技術と類似しているところ、流速を遅くすれば層流となることは技術的には理解できるが、普通は流速が速ければよく混じり合うと考えられるところ、より遅くすることによってエマルジョンが生成できるとすることを理解して実施することができない。 さらに、段落【００６８】に「約５０リットル／分」と記載されているが、上記刊行物１に示された技術では、毎分５０リットルの流量で層流となるとは到底理解できないところ、どのような装置が実施例となるのかも理解することができない。 したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本願請求項１に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないから，本願は，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない。 ３　審判請求人の主張について 請求項１に記載された「層流条件」に関連して、平成３０年５月２４日提出の意見書に、理由１について次の記載がある。 「これに対し、引用文献１には、『・・・流体がブレードを通過するとき、分割、反転、転換等の作用に基づき混合されると同時に、固体充填物によって大きく乱流域を生じさせる・・・』と記載されています（第２頁左下欄３行目～６行目）。即ち、引用発明１では、ブレード３ａ，３ｂと固体充填物７との両方が、流体を混合可能にする機能（乱流を生じさせる機能）を有するように構成されています。そして、引用発明１では、ブレード３ａ，３ｂにおいて流体を混合する機能を実現するために、長方形板状体を約１８０度捩ってブレード３ａ，３ｂを形成しています（第２頁左下欄１９行目～右下欄４行目）。 このように、引用発明１のブレード３ａ，３ｂは、本願発明のディバイダとは異なり、パイプ２内を通る流体の層流を維持するように機能するものではありません。又、引用文献１には、ブレード３ａ，３ｂがパイプ２内を通る流体の層流を維持する機能を有することについて記載も示唆もされていません。 以上の通り、本願請求項１に係る発明は、引用発明１ではなく引用発明１に対して新規性を有しております。又、引用文献１には、上記本願発明独特の構成が記載も示唆もされていないため、引用発明１に基づいて、当業者が本願発明に容易に想到することはありません。 そして、本願発明によれば、乱流に依存することなく、層流量で機能させることで、狭くかつ反復して正確な粒子サイズ分布を備えた微粒子を製造することができるという、有利な効果を奏することができます。」 一般的には、「層流」は流体が交わらないので、上記意見書に記載された、「流体を混合可能にする機能（乱流を生じさせる機能）」は有しないのは技術常識として理解でき、審判請求人も認めているところである。 しかしながら、上記のように、乱流ではない、層流において、なぜエマルジョンが生成できるのかを理解することができない。 このように、平成３０年５月２４日提出の意見書においては、上記のように本願発明における「層流」の意味するところが不明であったので、再度、審判請求人に問い合わせをおこない、平成３０年８月２４日に審判請求人から、ＦＡＸにて回答があった（同年９月７日の応対記録参照）。 その回答１は次のとおりである。 「流量が所定のレイノルズ数以下を維持されている限り、流体が充填材料内の間隙を通過する場合であっても層流を維持することは可能です。」 この回答は、流速が遅い場合に層流となるという技術常識に沿った回答がなされている。流速が遅ければ、水と油を流した場合にはそれぞれが層となって交わらずに流れていくといういわゆる「層流」と理解できる。 その前提で、合議体から質問２として次の質問をした。 「複数の流体が層流を維持できた場合、層流条件下において、水と油を混合することで生成されるエマルジョンを製品を製造することはできるか？」 これに対する回答２は次のとおりである。 「二つの流体が交わる相において、エマルジョンを形成する要因となる剪断力が発生します。このため、エマルジョン製品を製造することが可能です。」 これらの記載からすると、請求項１に記載された「層流条件」とは、流速が遅くて水と油が交わらない、いわゆる層流でありつつ、水と油が交わる相を有することが実現される条件となり、技術常識を踏まえても、どのように実施すれば本願発明を実施したことになるのか理解することができないので、審判請求人の主張は採用することができない。 第５　むすび 以上のとおり、本願は、発明の詳細な説明の記載が特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないから、他の拒絶理由を検討するまでもなく拒絶すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。