2022-006963

２ 原査定の拒絶の理由の要旨

原査定において、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして、本願の拒絶の理由に引用した登録商標は、以下のとおりであり、現に有効に存続しているものである。

（１）登録第４８５４５７５号商標（以下「引用商標１」という。）

（２）登録第６０４９６２２号商標（以下「引用商標２」という。）

３ 当審の判断

（１）本願商標と引用商標２について

本願の指定商品及び指定役務は、上記１のとおり補正された結果、引用商標２の指定役務と同一又は類似の役務はすべて削除されたと認められる。

その結果、本願の指定商品は、引用商標２の指定役務と類似しない商品になったと認められる。

したがって、引用商標２との関係において、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定の拒絶の理由は解消した。

（２）本願商標と引用商標１について

ア 本願商標について

本願商標は，別掲１のとおり、緑色及び青色系統の色で着色された、放射線状に６つに切り分けられた環状の図形（以下「図形部分」という。）と、その右側に欧文字「ｎｅ」（以下「欧文字部分」という場合がある。）とを横一列に記載してなる。

また、欧文字「ｎｅ」の高さは、図形部分の高さの３分の２程度で、図形部分及び「ｎｅ」の下端は同一線上にあり、図形部分と欧文字「ｎ」及び「ｅ」は、ほぼ等間隔に配置され、本願商標は、まとまりよく一体的に表した構成からなるものといえる。

そして、本願商標の図形部分は、円形の輪郭、及び、円形内部が白抜きとなっている点において、欧文字「Ｏ」と共通した形状を有していることから、図形部分は、これに接する者に、欧文字の「Ｏ」を図案化したものと把握、理解される。

さらに、本願商標の「ｎｅ」の欧文字部分は、特定の意味を有する語として知られているとはいえないものの、図形部分が上記のような形状を有していることから、図形部分を欧文字の「Ｏ」としてみた場合、本願商標は、全体として「１つ、１個、一人」程の意味合いを有する（「ジーニアス英和辞典 第５版」株式会社大修館書店）平易な英単語として我が国においてよく知られた「Ｏｎｅ」の文字を表したものと容易に認識されるものである。

そうすると、本願商標は、その構成上及び観念上の一体性からして、図形部分と「ｎｅ」の欧文字部分とは、一体のものとして把握され認識されるものであるから、その構成中の図形部分と欧文字部分とを分離して観察することは自然ではなく、相互に不可分的に結合しているものというべきである。

したがって、本願商標は、「Ｏ」の欧文字を図案化した「Ｏｎｅ」の欧文字からなるものと認められ、その構成文字に相応して、「ワン」の称呼を生じ、「１つ、１個、１人」程の観念を生じるものである。

イ 引用商標１について

引用商標１は、上記２（１）のとおり、「ＯＮＥ」の文字を標準文字で表してなり、その構成文字に相応して、「ワン」の称呼を生じ、「１つ、１個、１人」程の観念を生じるものである。

ウ 本願商標と引用商標１との類否について

本願商標と引用商標１とは、その外観は、本願商標の「Ｏ」の文字部分の図案化の有無、及び、２番目及び３番目の文字が大文字か小文字かの相違があるものの、本願商標「Ｏｎｅ」の欧文字と引用商標１の「ＯＮＥ」の欧文字とは、つづりを共通にすることからすると、外観において近似した印象を与えるものである。

また、両商標は、「ワン」の称呼、及び「１つ、１個、１人」程の観念を同じくするものである。

そうすると、本願商標と引用商標１とは、外観上、近似した印象を与え、称呼及び観念は同一のものであるから、両商標は、相紛れるおそれのある類似の商標というのが相当である。

エ 本願商標の指定商品と引用商標１の指定商品の類否について

本願商標の指定商品「土木・建築現場用サポートプログラム」は、引用商標１の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる商品であるから、本願商標の指定商品と引用商標１の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」とは、同一又は類似するものである。

オ 小括

以上によれば、本願商標は、引用商標１と類似する商標であって、かつ、本願商標は、引用商標１の指定商品と同一又は類似の商品について使用するものである。

したがって、本願商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当する。

（３）請求人の主張について

ア 請求人は、本願商標と引用商標１とは、称呼及び観念において類似するが、そもそも引用商標１は、数字の１を英語表記したものに過ぎず、識別力が極めて小さいから、後願排除効を必要以上に大きく考えるべきではない旨主張する。

しかしながら、本願商標が、引用商標との関係において、商標法第４条第１項第１１号に該当するものであるか否かは、本願商標が同号にいう「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であつて、その商標登録に係る指定商品又はこれに類似する商品について使用をするもの」との要件を満たすものであるか否かに基づき判断すべきところ、引用商標が、本願商標の先願に係る他人の登録商標であり、かつ、本願商標と類似する商標であって、本願の指定商品と同一又は類似の商品を指定商品とするものであることは、上記（２）ウ及びエのとおりであるから、本願商標は、当該要件を満たすものというべきである。

イ 請求人は、本願商標は、外観上、極めて顕著な特徴を有しており、引用商標１との間で混同は生じない旨、昨今のプログラム提供ビジネスにおいては、外観上の違いこそが、商標の自他商品識別機能に大きく寄与する旨、また、本願商標は、その使用実績により、すでに業務上の信用も化体しており、充分なる登録要件を具備するものである旨主張する。

しかしながら、本願商標と引用商標１とは、外観上の違いを有するとしてもなお、つづりを共通にすることから近似した印象を与え、かつ、「ワン」の称呼及び「１つ、１個、１人」程の観念を同一にすることは上記（２）ウのとおりであって、時と処を異にする取引の実際にあっては、これらを同一又は類似の商品に使用すれば、その出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ないから、類似の商標と判断されるものである。

また、請求人が提出した証拠を確認しても、本願商標が、その指定商品に使用されているのかも明らかではない上、本願商標の使用期間、使用地域、宣伝広告の事実、本願商標が使用された商品の売上高、市場占有率等の販売実績に関する証拠も何ら提出されていないことから、本願商標が請求人の会社の商標であると需要者の間に広く認識されていると客観的に判断することはできない。

ウ 請求人は、本願の指定商品は、引用商標１にて指定された指定商品の一部と、類似群コードは共通しているが、引用商標１の出願人は、音楽業界をビジネスの主戦場としており、「土木・建築現場用サポートプログラム」を扱ってはいない旨主張する。

しかしながら、商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは、その指定商品全般についての一般的、恒常的なそれを指すものであって、単に該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的、限定的なそれを指すものではないと判示されている（昭和４９年４月２５日 最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号）。

そして、請求人の主張に係る取引の実情は、取引における一場面を今後も変化する余地のないものとして挙げているにとどまるものであって、本願商標と引用商標１の類否の判断にあたり考慮すべき一般的、恒常的な取引の実情とはいい難い。

エ したがって、請求人の上記アないしウの主張は、いずれも採用することができない。

（４）まとめ

以上のとおり、本願商標は商標法第４条第１項第１１号に該当し、登録することができない。

よって、結論のとおり審決する。