2021-800078

上記当事者間の特許第４４１７８６５号発明「５－アミノレブリン酸リン酸塩、その製造方法及びその用途」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

理 由 第１ 手続の経緯 １ 本件特許第４４１７８６５号の請求項１～８に係る発明についての特許出願は、平成１７年２月２５日（優先権主張 平成１６年３月３０日、平成１６年１１月３０日）にされ、平成２１年１２月４日に特許権の設定登録がなされた（請求項の数８。以下、その特許を「本件特許」といい、その明細書を「本件特許明細書」といい、特許請求の範囲を「本件特許請求の範囲」という。）。 ２ 本件特許について、本件特許の利害関係人である、株式会社東亜産業（以下「請求人」という。）から、本件特許請求の範囲の請求項１に係る発明の特許を無効にすることを求める旨の無効審判の請求がなされた。 以下に、本件審判の請求以後の経緯を整理して示す。 令和３年９月１３日 審判請求書・証拠説明書、甲第１号証、甲第２号証及び甲１号証の翻訳を甲第１号証の訳文として提出（請求人） 令和４年１月２４日 審判事件答弁書・証拠説明書、乙第１号証及び乙第１号証の２の提出（被請求人） 令和４年３月１８日付け 審理事項通知書 令和４年４月 １日 上申書・証拠説明書、甲第３号証の提出（請求人） 令和４年４月 ４日 上申書の提出（被請求人） 令和４年４月２２日 口頭審理陳述要領書の提出（被請求人） 令和４年４月２５日 口頭審理陳述要領書の提出（請求人） 令和４年５月１６日 口頭審理の実施 第２ 本件発明 本件特許の請求項１に係る発明（以下、「本件発明１」という。）は、登録時の本件特許請求の範囲の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項によって特定される以下のとおりのものと認める。 【請求項１】 下記一般式（１） HOCOCH2CH2COCH2NH2・HOP(O)(OR1)n(OH)2-n （１） （式中、R1は、水素原子又は炭素数１～18のアルキル基を示し；ｎは０～２の整数を示す。）で表される５－アミノレブリン酸リン酸塩。 第３ 請求人の主張の概要 １ 本件審判の請求の趣旨 請求人の主張する本件審判における請求の趣旨は、「特許第４４１７８６５号発明の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。との審決を求める。」である。 ２ 請求人が主張する無効理由及び証拠方法の概要 請求人は、以下の無効理由１－１、１－２、２－１、２－２を主張し、証拠方法として、甲第１号証～甲第３号証を提出した。 ３ 審判請求書、上申書、口頭審理陳述要領書に記載した無効理由の概要 請求人が主張する無効理由１－１～２－２は、概略以下のとおりである（審判請求書７（１）（３）、第１回口頭審理調書）。 （１）無効理由１－１（新規性） 本件発明１は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明である、甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができるものでないから、本件発明１の特許は、同法第２９条第１項の規定に違反して特許されたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効にすべきである。 （２）無効理由１－２（進歩性） 本件発明１は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明である、甲第１号証に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができるものでなく、本件発明１の特許は、同法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。 （３）無効理由２－１（新規性） 本件発明１は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明である、甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができるものでないから、本件発明１の特許は、同法第２９条第１項の規定に違反して特許されたものであり、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効にすべきである。 （４）無効理由２－２（進歩性） 本件発明１は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明である、甲第２号証に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができるものでなく、本件発明１の特許は、同法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものであるから、同法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。 ４ 請求人の提出した証拠方法 請求人の提出した証拠方法は、以下のとおりである。 （１）審判請求書とともに提出した証拠 甲第１号証：「Degradation Mechanism and Stability of 5-Aminolevulinic Acid」、Journal of Pharmaceutical Sciences、Volume 89、No. 10、October 2000、1335-1341頁 甲第２号証：特表２００３－５２６６３７号公報 （２）令和４年４月１日付け上申書において提出した証拠 甲第３号証：竹内敬人、化学の基礎 化学入門コース１、株式会社岩波書店、２００２年４月５日、第８刷発行、１５３～１７３頁 第４ 答弁の趣旨並びにその主張の概要及び被請求人が提出した証拠方法 １ 答弁の趣旨 被請求人が主張する答弁の趣旨は、「本件無効審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。との審決を求める。」であると認める。 そして、被請求人は請求人が主張する上記無効理由１－１～２－２は、審判事件答弁書、上申書、口頭審理陳述要領書において、いずれも理由がない旨の主張をしていると認める。 ２ 被請求人の提出した証拠方法 被請求人は、令和４年１月２４日付け審判事件答弁書において乙第１号証を証拠として提出している。 乙第１号証：田中徹、土屋京子「臨床試験に基づいた５－アミノレブリン酸リン酸塩含有機能性表示食品の開発」、生物工学、日本生物工学会、２０１７年９月、第95巻、第9号（2017）、529-532頁 第５ 証拠の記載 １ 甲号証の記載事項 （１）甲第１号証の記載事項 本件優先日前に頒布された刊行物である甲第１号証には、以下の事項が記載されている。なお、訳文は請求人が提出した甲第１号証の翻訳を参照して、合議体が作成した。 ア「本研究では、水溶液中でのＡＬＡの分解メカニズムとその安定性を改善する可能性を調べた。ＡＬＡ及び２つの分解産物の定量に適したキャピラリー電気泳動法を開発した。」（１３３５頁要約５、６行） イ「 ［図：0001402113000001.jpg］ 図１ 文献（２－９参照）によるALAの縮合生成物」 ウ「実験部 材料 ５－アミノレブリン酸塩酸塩は、ゾヒナーツ(スイス、ヴィオナ)から購入した。ピラジン、ピラジンカルボン酸、レブリン酸、Na2B407、NaH2P04、Na2HPO4及びNaOHはフルカケミー(スイス、ブックス)から入手し、セチルトリメチルアンモニウム硫酸水素塩はメルク(ドイツ、ダームスタット)から入手した。全体を通して、二重蒸留水を使用した。」（１３３６頁右欄下から４行～１３３６頁左欄６行） エ「キャピラリー電気泳動（ＣＥ） ＣＥは、カラム上ＵＶ検出器又はダイオードアレイ検出器を備えたＰ／ＡＣＥ５０１０ＣＥ装置(ベックマン、カリフォルニア州、フラートン)を用いて実施した。 ・・・ 構造解明 ＰＹは、5Nの水酸化カリウム5mLにＡＬＡ1.5gを溶かし、続けてHgCl2100mgを添加することで合成した。 ・・・ 安定性試験 溶液中のＡＬＡ安定性を、図２～４に示すように、種々の貯蔵条件下で試験した。 ・・・ 結果と考察 ＡＬＡ及び分解生成物の分析のためのＣＥ ここで開発され最適化されたＣＥ方法は、ｐＨ9.4以下の水溶液におけるＡＬＡ及びその主要分解生成物の測定に適していることが見出された。 ・・・ 構造解明 最終分解産物ＰＹ(エレクトロフェログラムにおける第３のピーク)を、フランク及びスタートマンの方法によって合成した。 ・・・ ＡＬＡ分解の速度論 ＡＬＡを激しく脱気した(O2除去)200mMリン酸緩衝液(ｐＨ5.5及び7.4:測定値)中に50℃で保存すると、ＡＬＡ濃度の低下が経時的に測定されるように、ＡＬＡは可逆的な二次反応によって二量体化するように見えた。 ・・・ したがって、ＡＬＡ溶液の窒素パージは、ＤＨＰＹのＰＹへの酸化を遅くすることによってＡＬＡを安定化させるのに役立つはずである。」（１３３７頁左欄７行～１３３９頁右欄下から５行、審決注：「・・・」は記載の省略を表す。） オ「種々の潜在的に安定化する化学物質を含む溶液中でのＡＬＡの安定性 溶液ｐＨの最適化は、ＡＬＡ安定性を制御するための効率的な手段を表す。中間分解生成物ＤＨＰＹは、ＡＬＡとのｐＨ依存平衡で存在する。説明のために、ＡＬＡがNaOHによってＤＨＰＹに完全に変換された場合、ＡＬＡは、溶液の再酸性化後にほぼ完全に回復することができた。より高いｐＨ値はＤＨＰＹ形成を促進するので、非緩衝ＡＬＡ水溶液(0.3 gmL-1;ｐＨ=1.7)のｐＨ値の低下は、ＡＬＡ安定性を改善することが期待された。確かに、0.3 gmL-1のＡＬＡが強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4：全て1N)に溶解されると、40℃6週間で顕著な劣化は全く見られなかったが、同一の保管条件の純水においては5%のＡＬＡ劣化が測定された。しかし、最も明らかに、このような強酸性ＡＬＡ溶液は、臨床的使用に関連性がなく、そのため、安定化のための他の方法が見出される必要がある。さらに、ｐＨ調整なしの単純なＡＬＡ水溶液中における5%ＡＬＡ分解は、市販の投薬形態として許容されないであろう。」（１３３９頁右欄下から４行～１３４０頁左欄２１行） （２）甲第２号証の記載事項 本件優先日前に頒布された刊行物である甲第２号証には、以下の事項が記載されている。 ア「【請求項１】 ２５℃で８０より小さい誘電率εを有する、非水性液体中に溶解または分散した５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）および／またはその誘導体から選択される作用物質を含有する組成物。」 イ「【０００１】 本発明は、非水性液体に溶解または分散した５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体を含有する組成物および第１室に非水性５－アミノレブリン酸製剤を有し、第２室に水性担持剤系を有する二重室系に関する。」 ウ「【０００７】 ５－ＡＬＡは分解反応の幅広いスペクトルにもとづく化学的にきわめて不安定な物質である（例えばＧｒａｎｉｃｋ ｕｎｄ Ｍａｕｚｅｒａｌｌ、Ｊ.Ｂｉｏｌ.Ｃｈｅｍ.２３２（１９５８）１１１９－１１４０、Ｆｒａｎｃｋ ｕｎｄ Ｓｔｒａｔｍａｎｎ Ｈｅｔｅｒｏｃｙｃｌｅｓ １５（１９９１）９１９－３２３、Ｊａｆｆｅ ｕｎｄ ＲａｊａｇｏｐＡＬＡｎ Ｂｉｏｏｒｇ.Ｃｈｅｍ.１８（１９９０）３８１－３９４、Ｂｕｔｌｅｒ ｕｎｄ Ｇｅｏｒｇｅ Ｔｅｔｒａｈｅｄｒｏｎ ４８（１９９２）、７８７９－７８８６、Ｎｏｖｏ等、Ｊ．ＰＨｏｔｏｃｈｅｍ.ＰＨｏｔｏｂｉｏｌ.Ｂ：Ｂｉｏｌ、３４（１９９６）１４３－１４８、Ｓｃｏｔｔ、Ｂｉｏｃｈｅｍ.Ｊ６２（１９５５）６Ｐ、Ｄａｌｔｏｎ等、ＰＨａｒｍＲｅｓ.１６（１９９９）２８５－２９５参照）。この分解反応は図１に示される。α－アミノケトンとして５－ＡＬＡはダイマーのシッフ塩基（ＤＨＰＹ）を形成し、これは容易に酸化して芳香族化合物ＰＹを生じる。副反応として、ポルホビリノーゲンまたはプソイドポルホビリノーゲンへの反応が生じることがある。すべての分解工程の第１反応段階、図１に示される不安定な中間段階を介したシッフ塩基の形成は強いｐＨ依存性平衡であり、その際例えばｐＨ５より高い、より高いｐＨ値は５－ＡＬＡ分解を促進する。５－ＡＬＡＨＣｌの酸性水溶液のみが充分に安定であると示される。しかしｐＨ値の最適化は薬剤として５－ＡＬＡを安定化する剤として適してなく、それというのも強い酸性媒体は治療に使用できないからである。 【０００８】 ５－ＡＬＡの不安定性のほかにその際立ったイオン特性が生体利用可能性に関する問題である。５－ＡＬＡは生理的に認容されるｐＨ範囲（ｐＨ５～８）で両性イオンとして、すなわち解離したカルボキシル基およびプロトン化したアミノ基を有して存在する。知られているように、この種の荷電した物質は膜透過性が悪く、すなわち少ない規模でのみ上皮および細胞膜を通過して運ばれる。従って生体利用可能性が低い。これは、５－ＡＬＡが従来の臨床的適用できわめて高い用量で使用しなければならないことを示す。 【０００９】 従って本発明の課題は、技術水準から公知の欠点が少なくとも部分的に除去され、特に改良された化学的安定性および改良された膜透過性を有する５－ＡＬＡを含有する組成物を提供することである。」 エ「【００１２】 本発明により、組成物は５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体から選択される作用物質を含有する。誘導体は、特に塩、エステル、錯体および付加化合物であると理解される。作用物質は、特に有利には５－アミノレブリン酸またはその塩またはエステルである。塩およびエステルの有利な例は５－ＡＬＡヒドロクロリド、５－ＡＬＡスルフェート、５－ＡＬＡニトレート、５－ＡＬＡホスフェート、５－ＡＬＡボラート、５－ＡＬＡタンネート、５－ＡＬＡラクテート、５－ＡＬＡグリコラート、５－ＡＬＡスクシネート、５－ＡＬＡシトレート、５－ＡＬＡタルトレート、５－ＡＬＡエンボネート、５－ＡＬＡメチラート、５－ＡＬＡエチラート、５－ＡＬＡプロピオネート、５－ＡＬＡブチレート、５－ＡＬＡヘキサノエート、５－ＡＬＡオクタノエート、５－ＡＬＡデカノエート、５－ＡＬＡミリステート、５－ＡＬＡパルミテート、５－ＡＬＡオレエートである。」 オ「【００４７】 実施例 １.非水性５－ＡＬＡ組成物の製造 １、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液を製造した。完全に溶解した後に黄色い着色が見出されたが、これは５－ＡＬＡから図１に示される分解生成物への分解に帰因しない。従って毛管電気泳動の際にＤＨＰＹ、ＰＹも、ポルホビリノーゲンも検出できなかった。 【００４８】 従って溶液の変色は５－ＡＬＡのエノール形の形成に帰因した。これはＵＶ－ＶＩＳ測定により確認された。グリセリン中でおよび１、２－プロピレングリコール中で４４７ｎｍで吸収バンドが見出され、これは光学的に認識される黄色の着色の原因であった。このスペクトルの移動は、５－ＡＬＡのエノール化に帰因し、これはすでにアルカリ性水溶液中で認められた（Ｍｏｎｔｅｉｒｏ等、Ａｒｃｈ.Ｂｉｏｃｈｅｍ.ＢｉｏｐＨｙｓ.２７１（１９８９）２０６－２０７）。 【００４９】 無水の１０％５－ＡＬＡ溶液に水を１：１の比で添加した場合に、数分以内に溶液の黄色の着色の消失が認められた。これは４４７ｎｍでの吸光の減少の測定により理解できる（図２）。引き続き水で１：１００に希釈した溶液中で５－ＡＬＡのＵＶスペクトルを副生成物の存在なしに観察した。」 カ「【図１】 ［図：0001402113000002.jpg］ 」 （３）甲第３号証の記載事項 本件優先日前に頒布された刊行物である甲第３号証には、以下の事項が記載されている。 ア「酸性の強さは電離定数あるいは電離指数で定義される．電離定数が大きいほど，また電離指数が小さいほど，酸性は強い．表9.1に主要な酸の電離定数と電離指数を示した．」（第１６０頁２０～２２行） イ「表9.1 主な弱酸の電離定数と電離指数(25℃).Ｋ1,Ｋ2などについては本文参照 ［図：0001402113000003.jpg］ 」（第１６１頁） ウ「これはとくに，硫酸に比べるとかなり弱い酸であるリン酸H3PO4などにはっきり現れている．３価の酸であるリン酸には３段階の電離がある． ［図：0001402113000004.jpg］ 」（第１６２頁８～１３行） エ「（ｂ） 塩 酸，塩基にはそれぞれ対イオンがあり，それらを含めた反応が起こる．典型的な中和反応 HCl ＋ NaOH → H2O ＋NaCl 酸 塩基 水 塩 では，水のほかに酸の対イオンである塩化物イオンCl-と，塩基の対イオンであるナトリウムイオンNa+から，塩化ナトリウムNaClが生じる．中和反応によって生じたこのような物質を塩(えん)という．水溶液中で反応が進行する限り，ナトリウムイオンと塩化物イオンはそれぞれイオンとして独立に存在していて，塩化ナトリウムになっているわけではない．しかし水分を蒸発させれば，後には塩化ナトリウムが残る．」（第１６５頁１１～２０行） ２ 乙号証の記載事項 （１）乙第１号証 ア「５－ＡＬＡは不安定でフリー体の結晶を得ることができず，塩酸塩とリン酸塩の二つの安定な塩が知られている(表1).」（第５２９頁左欄６～８行） イ「表1.ＡＬＡの二つの塩とその物性 ［図：0001402113000005.jpg］ 」（第５２９頁） 第６ 無効理由についての当審の判断 １ 当審は、以下に示すとおり、無効理由１－１、１－２、２－１、２－２には、いずれも理由がないものと判断する。 理由は以下のとおりである。 ２ 無効理由１－１について （１）甲第１号証に記載された発明 甲第１号証は、「水溶液中でのＡＬＡの分解メカニズムとその安定性の改善」に関する技術論文であって（摘記第５の１（１）ア、イ参照）、摘記第５の１（１）ウの実験部の記載を前提に、水溶液中でのＡＬＡの分解メカニズムとその安定性の改善の実験結果が示されたものと理解できる（摘記第５の１（１）エ、オ参照）。 そして、0.3 gmL-1のＡＬＡが強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4：全て1N)に溶解されたことが記載されている。そして、「強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4：全て1N)に溶解」との記載は、「強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4（全て1N)の４種の混合溶液)」に溶解することを意味するのではなく、技術常識からみて「HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4（全て1N）のいずれか」に溶解することを意味すると解される。 以上のことから、甲第１号証には、次のとおりの発明が記載されているといえる。 「0.3 gmL-1のＡＬＡが強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4（全て1N）のいずれか)に溶解された、溶液。」（以下、「甲１発明」という。） （２）対比・判断 ア 対比 本件発明１と甲１発明とを対比すると、両者は、 「５－アミノレブリン酸に関する物」である点で一致し、以下の点で相違している。 相違点１：本件発明１は、「下記一般式（１） HOCOCH2CH2COCH2NH2・HOP(O)(OR1)n(OH)2-n （１） （式中、R1は、水素原子又は炭素数１～18のアルキル基を示し；ｎは０～２の整数を示す。）で表される５－アミノレブリン酸リン酸塩」であるのに対して、甲１発明は「0.3 gmL-1の５－ＡＬＡが強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4（全て1N）のいずれか)に溶解された、溶液。」である点。 イ 相違点の判断 （ア）本件発明１の塩の技術的意味について 本件発明１は、「一般式（１） HOCOCH2CH2COCH2NH2・HOP(O)(OR1)n(OH)2-n （１） （式中、R1は、水素原子又は炭素数１～18のアルキル基を示し；ｎは０～２の整数を示す。）で表される５－アミノレブリン酸リン酸塩」という特定化合物のリン酸塩を発明特定事項とするものであるので、まず、塩の技術的意味について検討し、その技術的意味を前提として相違点の判断を行うこととする。 （イ）塩の技術的意味について ａ 「塩」とは、用語の意味として、「酸と塩基との中和反応によって生ずる化合物で，酸の陰性成分と塩基の陽性成分とから成るもの．」（化学大辞典１ 縮刷版、共立出版株式会社、昭和３８年７月１日発行、第１０１４頁）、「酸の水素原子を金属または他の金属性基で置きかえた化合物の総称。すなわち酸を塩基で中和する時、水とともに生ずるもの。塩化ナトリウム・硫酸アンモニウムの類。」（広辞苑 第５版、株式会社岩波書店、１９９８年１１月１１日発行、第３１０頁）、「中和反応によって生じたこのような物質を塩(えん)という．」（第５の１（３）エの摘記）と記載されるとおり、「酸と塩基との中和反応によって生成する化合物」を意味するのが本件優先日当時の技術常識である。 ｂ 上記ａで述べたとおり、本件優先日において、「塩」は化合物を意味することが技術常識であるから、混合物である溶液は塩には該当しないものの、本件発明１における「塩」の技術的意味について、本件特許明細書全体の記載を参照し理解した上、念のため次のように判断するものとする。すなわち、本件特許明細書【００１７】における「本発明の５－アミノレブリン酸リン酸塩は、固体でも溶液でもよい。溶液とは、水をはじめとする溶媒に溶解又は分散した状態を示すが、そのｐＨがｐＨ調整剤等によって調整されたものでもよい。」という記載を参照すると、５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散したものも本件発明１の「５－アミノレブリン酸リン酸塩」に該当すると判断し、以下で検討することとする。 （ウ）甲１発明における「ＡＬＡ」について ａ 甲第１号証は、水溶液中でのＡＬＡの分解メカニズムとその安定性を改善する可能性を調べ、ＡＬＡ及び２つの分解産物の定量に適したキャピラリー電気泳動法を開発することを主題とした論文であり（前記第５の１（１）ア、イ）、実験部では、材料の欄に、５－アミノレブリン酸塩酸塩を、ゾヒナーツ(スイス、ヴィオナ)から購入したことが記載されている（前記第５の１（１）ウ）。さらに、具体的な実験として、「キャピラリー電気泳動（ＣＥ）」、「構造解明」及び「安定性試験」を行い（前記第５の１（１）エ）、結果と考察の欄では、「ＡＬＡ及び分解生成物の分析のためのＣＥ」、「構造解明」、「ＡＬＡ分解の速度論」及び「種々の潜在的に安定化する化学物質を含む溶液中でのＡＬＡの安定性」について検討している（前記第５の１（１）エ、オ）。 ｂ そして、結果と考察の欄において、「より高いｐＨ値はＤＨＰＹ形成を促進するので、非緩衝ＡＬＡ水溶液(0.3 gmL-1;ｐＨ=1.7)のｐＨ値の低下は、ＡＬＡ安定性を改善することが期待された。確かに、0.3 gmL-1のＡＬＡが強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4：全て1N)に溶解されると、40℃6週間で顕著な劣化は全く見られなかったが、同一の保管条件の純水においては5%のＡＬＡ劣化が測定された。」との記載（前記第５の１（１）オ）によると、上記第１文でｐＨ値の低下による安定性の改善を予測し、それに続く上記第２文で強酸による安定性の改善を実際に確認していることが理解される。 ｃ 化学技術論文の記載形式として、使用する材料の入手先を前もって実験部に明示し、第三者の実験再現性を担保することが通常である。そして、甲第１号証には、ＡＬＡについて、その他に使用した物質に関する記載はない。 したがって、上記第２文の、少なくとも「ＡＬＡ」が「強酸に溶解された溶液」において、具体的に使用している物質は、「５－アミノレブリン酸」ではなく、「ゾヒナーツ(スイス、ヴィオナ)から購入した５－アミノレブリン酸塩酸塩」であるものと認められる。 ｄ なお、上記「非緩衝ＡＬＡ水溶液」が、ｐＨ=1.7という高「Ｈ＋」濃度であることは、「５－アミノレブリン酸塩酸塩」を使用していることと整合し、「５－アミノレブリン酸塩酸塩」である「ＡＬＡ塩酸塩」の「ｐＨ（1M）」が1.7（前記第５の２（１）ア、イの摘記）であるという乙第１号証の記載とも整合するものである。 （エ）判断 ａ まず、上記（ア）の本件発明１の５－アミノレブリン酸リン酸塩が上記（イ）ａで本件優先日における技術常識として示した、「酸と塩基との中和反応によって生成する化合物」である場合について検討する。 塩が化合物である場合、溶質と溶媒の混合物である甲１発明の溶液とは異なることが明らかである。 ｂ つぎに、上記（イ）ｂの本件発明１の５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散されたものとした場合について検討する。 まず、甲１発明が記載されている甲第１号証には、（イ）ｂで述べたとおりの「５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散したもの」であるとの記載は存在しない。 また、この場合においても、本件発明１の塩を技術常識から理解した場合と同様に、本件発明１の技術的意義は、５－アミノレブリン酸リン酸塩を提供した点にあることに変わりないものの、この場合は、５－アミノレブリン酸リン酸塩の提供によって、５－アミノレブリン酸リン酸塩を溶媒に溶解又は分散したものも一形態として含むことを意味していることになる。 一方、甲１発明は、５－アミノレブリン酸の分解を抑制し安定化させるために、原料として「５－アミノレブリン酸塩酸塩」を使用して強酸に溶解させて低ｐH状態としたものにすぎない。 したがって、両者の発明の技術的意義はそもそも異なっており、甲１発明の分解を抑制し安定化させるために５－アミノレブリン酸塩酸塩を用いたＡＬＡを強酸に溶解させて低ｐH状態にした溶液は、５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散されたものではないし、本件発明１の５－アミノレブリン酸リン酸塩を、溶媒に溶解又は分散したものと同一の状態になっているということを具体的に説明できる証拠も存在しない（甲第３号証（前記第５の１（３）のア～ウ）は、単にリン酸の３段階解離の技術常識が示されるだけである。）。 よって、相違点１は実質的相違点である。 ウ 甲１発明に関する審判請求人の主張の検討 （ア）請求人は、上申書第２の２（１）又は口頭審理陳述要領書第２の２において、主位的主張と称して、甲第１号証に記載された発明として、「0.3 gmL-1のHOCOCH2CH2COCH2NH2である５－ＡＬＡ（アミノレブリン酸）が強酸（H3PO4）に溶解された、溶液。」が認定できるし、少なくとも予備的主張として「0.3 gmL-1のHOCOCH2CH2COCH2NH2である５－ＡＬＡ（アミノレブリン酸）が４種類の強酸（HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4：全て1N）のいずれかに溶解された、溶液。」が認定できることを主張している。 しかしながら、前記（２）イ（ウ）で述べたとおり、甲１発明の「ＡＬＡ」が強酸に溶解された溶液は、「５－アミノレブリン酸塩酸塩」を原料として使用したものである。 上述のとおり、請求人の主張は、「ＡＬＡ」が強酸に溶解された溶液が、塩ではないフリー体の「５－アミノレブリン酸」を原料として使用していることを前提として、主位的主張及び予備的主張をしているのであるから、請求人の上記主張を採用することはできない。 （イ）請求人は、上申書第４の２（１）及び口頭審理陳述要領書第２の３（１）において、５－アミノレブリン酸塩酸塩は、強酸の溶液中では、５－アミノレブリン酸（－NH2を有する）と「H+」を受容した５－アミノレブリン酸（-NH3+を有する）とCl-とそれぞれがイオン結合した状態との平衡状態にあり、この溶液にさらに強酸であるリン酸H3PO4が存在すると、「H+」を受容した５－アミノレブリン酸（-NH3+を有する）とH2PO4-とがイオン結合した状態との平衡状態になり、完全に電離することはなく、「水溶液中にＡＬＡとHClとH3PO4が解離して別々に存在」するというのは誤りである旨の主張をしている。 しかしながら、請求人が主張の根拠としている甲第３号証には、酸・塩基の水溶液中における「H+」又は「OH-」との平衡についての記載があるものの、「H+」を受容した５－アミノレブリン酸（-NH3+を有する）とH2PO4-とがイオン結合した状態との平衡状態になり、そのような塩が完全に電離しないことは記載されていない。 また、そのような特定の平衡状態で塩が生成すると認定できる技術的な根拠が不明であるだけでなく、そのように解する証拠も提出されていない。 したがって、上記イ（エ）で検討したとおり、塩が化合物であっても、塩を溶媒に溶解又は分散されたものであっても、『「H+」を受容した５－アミノレブリン酸（-NH3+を有する）とH2PO4-とがイオン結合した状態』である「HOCOCH2CH2COCH2NH2・H3PO4」が存在するとはいえないから、請求人の主張は採用できない。 （３）小括 したがって、本件発明１は、甲第１号証に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない、ということができない。 よって、請求人の主張する無効理由１－１には理由がなく、本件発明１についての特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものとはいえず、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１－１により無効とすべきものではない。 ３ 無効理由１－２について （１）甲第１号証に記載された発明 無効理由１－１に関し、認定したとおりである（前記２（１）参照）。 （２）対比・判断 ア 対比 無効理由１－１で対比したとおりの一致点及び相違点である（前記２（２）ア参照）。 イ 相違点についての容易想到性の検討 前記２（２）イで述べたとおり、甲１発明は、「0.3 gmL-1のＡＬＡが強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4（全て1N）のいずれか)に溶解された、溶液」に関する発明であって、「ＡＬＡ」は、「５－アミノレブリン酸塩酸塩」を原料として使用したものである。そして、甲第１号証には、当該酸性の溶液から溶媒及び塩化水素の除去により５－アミノレブリン酸リン酸塩を採取することは記載されていないし、前記第５の１（１）アに摘示したように、水溶液中でのＡＬＡの分解メカニズムとその安定性を改善する可能性を調べ、ＡＬＡ及び２つの分解産物の定量に適したキャピラリー電気泳動法を開発したとされることからみて、甲１発明において、５－アミノレブリン酸リン酸塩を採取すること又は該リン酸塩を溶媒に溶解又は分散したものとすることを動機づけられるとはいえない。 そうすると、甲１発明「0.3 gmL-1のＡＬＡが強酸(HCl、H2SO4、H3PO4、HClO4（全て1N）のいずれか)に溶解された、溶液」において、５－アミノレブリン酸リン酸塩又は該リン酸塩を溶媒に溶解又は分散したものを得ることは、甲第１号証の記載ではその手法が不明であるし、更に５－アミノレブリン酸リン酸塩又は該リン酸塩を溶媒に溶解又は分散したものを得る動機付けも存在しないから、当業者が容易に想到することとはいえず、本件発明１は、甲第１号証に記載された発明に基いて、本件優先日前に当業者が容易に発明することができたものとはいえない。 （３）小括 したがって、本件発明１は、甲第１号証に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、ということはできない。 よって、請求人の主張する無効理由１－２には理由がなく、本件発明１についての特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものとはいえず、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１－２により無効とすべきものではない。 ４ 無効理由２－１について （１）甲第２号証に記載された発明 ア 前記第５の１（２）ア、イ、オの摘記によると、「非水性液体に溶解または分散した５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体を含有する組成物」であることを前提とする発明について、特許請求の範囲の記載に対応する実施例では、「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」が具体的に記載されている。 そうすると、甲第２号証には、実施例に係る発明として、次のとおりの発明が記載されているといえる。 「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」（以下、「甲２発明」という。） イ 甲２発明の認定に関する審判請求人の主張の検討 請求人は、上申書第２の１（２）及び２（２）又は口頭審理陳述要領書第３の１及び３（２）において、前記第５の１（２）エの摘記から、甲第２号証には「５－ＡＬＡホスフェート」（５－ＡＬＡリン酸塩）が明示され、「有利な例」と記載されているので、その選択は必然的であり、甲２発明として、「５－ＡＬＡホスフェート」が認定できる旨主張している。 当該主張について、以下検討する。 ａ 化合物の発明が刊行物に記載された発明であるというためには、その化合物の製造方法が技術常識である場合を除いて、製造方法を伴って記載されていることが必要である。 ｂ 甲第２号証に記載の「５－ＡＬＡホスフェート」は、前記第５の１（２）エの摘記にあるように、特に有利として示された「酸、塩又はエステル」のうちの「塩又はエステル」として２３個の多数列挙された物質名の一例であり、実施例においても５－アミノレブリン酸リン酸塩を用いたとの記載はない。 なお、前記第５の１（２）ウ、カによると、「図１に示される不安定な中間段階を介したシッフ塩基の形成は強いｐＨ依存性平衡であり、その際例えばｐＨ５より高い、より高いｐＨ値は５－ＡＬＡ分解を促進する。５－ＡＬＡＨＣｌの酸性水溶液のみが充分に安定であると示される。しかしｐＨ値の最適化は薬剤として５－ＡＬＡを安定化する剤として適してなく、それというのも強い酸性媒体は治療に使用できないからである。」と記載され、「５－ＡＬＡＨＣｌの酸性水溶液のみが充分に安定」と記載されるにとどまる。 そして、酸性媒体となる酸との塩に関し、「５－アミノレブリン酸塩酸塩」である「５－ＡＬＡＨＣｌ」以外について、背景技術における課題の言及や検討の記載はないし、「５－ＡＬＡホスフェート」の製造方法に関する記載もない。 請求人は、「５－ＡＬＡホスフェート」の製造方法が技術常識であることの根拠として、上申書第５の５（２）において、甲第１号証に基づいて、「溶液中の５－アミノレブリン酸をリン酸で弱塩基・強酸反応させればリン酸塩が容易に得られることは技術常識である」旨の主張をしているが、原料、製法及び生成物といった具体的に採取するための手法を根拠に基づいて明らかにしておらず、甲第１号証には、「５－ＡＬＡホスフェート」の製造方法の記載もないから、「５－ＡＬＡホスフェート」の製造方法が技術常識であることの根拠とはならない。 なお、本件特許明細書【０００３】には、「５－アミノレブリン酸は塩酸塩としてのみ製造法が知られており」と記載され、本件特許明細書【００３４】によると、実施例では、「５－アミノレブリン酸塩酸塩」を原料とし、強酸性イオン交換樹脂を用いた多段階処理をすることで塩交換がなされ、結果として「５－アミノレブリン酸リン酸塩」を取得していることが記載されている。 以上のことから、甲第２号証には「５－アミノレブリン酸リン酸塩」である「５－ＡＬＡホスフェート」の製造法は記載されていなし、本件優先日前において、「５－アミノレブリン酸リン酸塩」を製造することは技術常識とはいえないから、「５－アミノレブリン酸リン酸塩」については、甲第２号証には、「５－アミノレブリン酸リン酸塩」が製造法を伴って記載されているとはいえず、発明として認定することはできない。 そうすると、請求人の甲２発明の認定に関する主張を採用することはできない。 ウ 甲２発明の認定に関する被請求人の主張の検討 被請求人は、上申書第２の２（１）イ又は口頭審理陳述要領書第２の１（１）において、甲第２号証の段落【００１２】に記載された５－ＡＬＡの塩のうち本件優先日前に製造方法が知られていたのは「５－ＡＬＡヒドロクロリド」のみであったことから、その実施例に記載の「５－ＡＬＡ」は、「５－アミノレブリン酸塩酸塩」である「５－アミノレブリン酸ヒドロクロリド」である旨を主張している。 甲第２号証には、特許請求の範囲の請求項１では、特定の非水媒体中に作用物質を含有する組成物について、当該作用物質が「５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）および／またはその誘導体」であることが特定され（前記第５の１（２）ア）、発明の詳細な説明では、「組成物は５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体から選択される作用物質を含有する。誘導体は、特に塩、エステル、錯体および付加化合物であると理解される。」（前記第５の１（２）エ）と記載されていることから、「５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）」自体と「５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）の誘導体」は異なる化合物を意味し、「５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）の塩」は「５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）の誘導体」の１種と解される。 そうすると、甲第２号証の「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」との実施例の記載において、上述のように、「５－ＡＬＡ」自体と「５－ＡＬＡの塩」は区別して記載されている事項であるから、被請求人の主張における、「５－アミノレブリン酸の誘導体」である５－ＡＬＡの塩のうち本件優先日前に製造方法が知られていたのが「５－ＡＬＡヒドロクロリド」のみであるかどうかは、上記記載とは直接関係がない主張といえる。 また、甲第２号証の上記記載において、「５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」が、「５－アミノレブリン酸」自体ではなく、塩である「５－ＡＬＡヒドロクロリド」を用いた「５－ＡＬＡヒドロクロリドの１０％（質量％／容積％）溶液」であるとする裏付けもない。 したがって、被請求人の主張を採用することはできない。 （２）対比・判断 ア 対比 本件発明１と甲２発明とを対比すると、甲２発明における「５－ＡＬＡ」は、「５－アミノレブリン酸」自体を意味するから、両者は、 「５－アミノレブリン酸に関する物」である点で一致し、以下の点で相違している。 相違点２：本件発明１は、「下記一般式（１） HOCOCH2CH2COCH2NH2・HOP(O)(OR1)n(OH)2-n （１） （式中、R1は、水素原子又は炭素数１～18のアルキル基を示し；ｎは０～２の整数を示す。）で表される５－アミノレブリン酸リン酸塩」であるのに対して、甲２発明は「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」である点。 イ 相違点についての検討 甲２発明は、「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」であって、化合物である５－アミノレブリン酸リン酸塩ではないし、そもそも、「H3PO4」等の「HOP(O)(OR1)n(OH)2-n」に該当する化合物又は部分構造を有していない。さらに、甲２発明は、５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散されたものでもない。 したがって、相違点２は実質的相違点である。 （３）小括 したがって、本件発明１は、甲第２号証に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない、ということができない。 よって、請求人の主張する無効理由２－１には理由がなく、本件発明１についての特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものとはいえず、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由２－１により無効とすべきものではない。 ５ 無効理由２－２について （１）甲第２号証に記載された発明 無効理由２－１に関し、認定したとおりである（前記４（１）参照）。 （２）対比・判断 ア 対比 無効理由２－１で対比したとおりの一致点及び相違点である（前記４（２）ア参照）。 イ 相違点についての容易想到性の検討 前記４（２）イで述べたとおり、甲２発明は、化合物である５－アミノレブリン酸リン酸塩ではないし、５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散されたものであるともいえない。一方、前記第５の１（２）エの摘記には、「５－ＡＬＡホスフェート」が、特に有利として示された「酸、塩又はエステル」のうちの「塩又はエステル」として２３個の多数列挙された物質名の一例として記載されているが、上記４の（１）イで示したとおり、本件優先日前において、「５－アミノレブリン酸リン酸塩」は、技術常識を考慮しても当業者がその物を作ることができることが明らかではない。そして、５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散されたものについての製造方法も、甲第２号証に記載されていないし、その製造方法は技術常識でもない。 すなわち、甲第２号証には、形式的物質名として５－アミノレブリン酸リン酸塩が一例として表記されているだけで、当業者が製造できるように記載されていないし、その製造方法が技術常識ではないから、甲２発明を「５－アミノレブリン酸リン酸塩」に変更することは容易ではない。また、それを用いて製造する５－アミノレブリン酸リン酸塩が溶媒に溶解又は分散されたものについても、製造できるようには記載されているとはいえない。 よって、甲２発明の溶液において、「５－アミノレブリン酸」に代えて、「５－ＡＬＡホスフェート」を採用し、本願発明の構成とすることは、当業者が容易になし得ることではない。 そうすると、本件発明１は、甲第２号証に記載された発明に基いて、本件優先日前に当業者が容易に発明することができたものとはいえない。 （３）小括 したがって、本件発明１は、甲第２号証に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、ということはできない。 よって、請求人の主張する無効理由２－２には理由がなく、本件発明１についての特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものとはいえず、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由２－２により無効とすべきものではない。 第７ むすび 以上のとおり、本件発明１の特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものではなく、同法第１２３条第１項第２号に該当せず、無効理由１－１～２～２いずれの理由によっても無効すべきものではない。 審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。 よって結論のとおり決定する。