2021-002612

特願２０１６－ ５６５０１「殺菌用薬剤組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成２８年１１月１０日出願公開、特開２０１６－１９０８３６〕について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。

理 由 第１ 手続の経緯 本願は、平成２８年３月２２日（優先権主張 平成２７年３月３０日）の出願であって、以降の手続の経緯は次のとおりである。 令和２年 ２月２１日付け 拒絶理由通知 同 年 ６月２９日 意見書及び手続補正書の提出 同 年１１月２６日付け 拒絶査定 令和３年 ３月 １日 審判請求書及び手続補正書の提出 同 年 ４月１５日 手続補正書（方式）の提出 同 年 ６月１１日付け 前置報告 第２ 令和３年３月１日になされた手続補正についての補正却下の決定 ［補正却下の決定の結論］ 令和３年３月１日になされた手続補正（以下、「本件補正」という。）を却下する。 ［理由］ １ 本件補正の内容 本件補正は、特許請求の範囲において 補正前の請求項１～３を削除し、 補正前の請求項４を 「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５重量％～０．５重量％である食品。」から 「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５重量％～０．５重量％である食品（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を含む食品を除く）。」に補正するとともに補正後の請求項１に繰上げ、 補正前の請求項５を 「前記食品が野菜又は野菜を含む食品（野菜を除く）である請求項４に記載の食品。」から 「前記食品が野菜又は野菜を含む食品（野菜を除く）である請求項１に記載の食品。」に補正するとともに補正後の請求項２に繰上げ、 補正前の請求項６を 「食品にフェルラ酸及び有機酸を添加する工程を含む、Listeria monocytogenes、又はListeria monocytogenesと一般生菌の両方、を殺菌する方法であって、前記フェルラ酸の添加量が０．０５重量％～０．５重量％である殺菌方法。」から 「食品にフェルラ酸及び有機酸を添加する工程を含む、Listeria monocytogenes、又はListeria monocytogenesと一般生菌の両方、を殺菌する方法であって、前記フェルラ酸の添加量が０．０５重量％～０．５重量％である殺菌方法（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を添加する殺菌方法を除く）。」に補正するとともに補正後の請求項３に繰上げ、 補正前の請求項７を 「前記食品が野菜又は野菜を含む食品（野菜を除く）である請求項６に記載の方法。」から 「前記食品が野菜又は野菜を含む食品（野菜を除く）である請求項３に記載の方法。」に補正するとともに補正後の請求項４に繰り上げるものである。 ２ 補正の適否 （１）新規事項の追加（特許法１７条の２第３項） 本件補正は、 ・補正後の請求項１ないし請求項２に係る食品の発明において、「（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を含む食品を除く）」とする補正事項、及び ・補正後の請求項３ないし請求項４に係る殺菌方法の発明において、「（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を添加する殺菌方法を除く）」とする補正事項を含むものである。 以下、上記補正事項について検討する。 上記の補正は、一見、請求項１ないし２に係る食品の発明から特定の量の有機酸塩を添加するものを除くもの、及び、請求項３ないし請求項４に係る殺菌方法から特定の量の有機酸塩を添加するものを除くものであるから、いわゆる「除くクレーム」であって、新たな技術的事項を追加するものでないように見えるが、その場合、除くとされるものが、新規性の拒絶理由が通知された引用文献１ないし３に記載されている発明であることを要する。 そこで、当該引用文献１ないし３について、その内容を詳細に検討しても、引用文献１ないし３のいずれにも、所定量の有機酸塩がフェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害することについて全く記載されていない。 そうすると、請求項１ないし２の「（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を含む食品を除く）」及び請求項３ないし４の「（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を添加する殺菌方法を除く）」との記載は、いわゆる「除くクレーム」ということはできない。 次に、請求項１ないし２の「（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を含む食品を除く）」及び請求項３ないし４の「（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を添加する殺菌方法を除く）」との事項が、単純な一部除外規定といえるかどうか検討するために、「フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を含む食品」又は「フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を添加する殺菌方法」が本願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下、「当初明細書等」という。）に記載されているかどうかを確認する。 当初明細書等には、「【０００８】 本発明の薬剤組成物は、フェルラ酸及び有機酸から成る。」及び 「【００１１】 また本発明の薬剤組成物は、その他の抗菌剤、殺菌剤、増殖抑制剤と併用してもよく、これらの例として、ポリリジン、プロタミン、ナイシン、ショ糖脂肪酸エステル、グリシン、酢酸ナトリウム、などが挙げられる。」との記載があって、フェルラ酸及び有機酸から成る薬剤組成物に対して、「有機酸塩」であることの明らかな「酢酸ナトリウム」を併用してもよいことが示される一方、「有機酸塩」を併用すると、その量によっては、フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用が阻害されることは記載されていない。 そして、本件出願時において、フェルラ酸及び有機酸から成る薬剤組成物において「有機酸塩」を併用するとその量によってはフェルラ酸及び有機酸の殺菌作用が阻害されることが、当業者の技術常識であったと認めうる証拠はない。 そうすると、上記補正事項において、除かれる対象となるものについて、当初明細書等に記載されていない新たな技術的事項を含むものを除くことになるから、いわゆる「除くクレーム」に該当しないし、これらの補正事項を含む本件補正は、当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものといえる。 したがって、本件補正は、当初明細書等に記載された事項の範囲内においてするものとはいえず、特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。 審判請求人は、審判請求書の「請求の理由３．（ｂ）補正の根拠」において「これらの補正は、「除くクレーム」とする補正であり、これは、特許法第２９条第１項第３号に基づく拒絶理由を解消するために、前記文献１～３との同一性を回避する目的で加入したものであります。」と述べるとともに、同「請求の理由３．（ｃ）（ｃ－２）新規性について」において「文献１におきましては、酢酸ナトリウムがフェルラ酸及び酢酸の殺菌作用を阻害しているものであります。」と主張するが、この文献１（木村凡他，水産物・加工品のリステリアの静菌・殺菌技術の開発，農林水産省委託プロジェクト生産・流通・加工工程における体系的な危害要因の特性解明とリスク低減技術の開発 技術情報集，２０１３年 ３月，第４０－４１頁）の記載を参酌しても、フェルラ酸及び有機酸から成る薬剤組成物に対して「有機酸塩」を併用すると、その量によっては、フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用が阻害することが、当業者において周知であったとはいえないから、審判請求人の主張は採用できない。 （２）仮に、本件補正が新規事項を追加するものではないと判断される場合についての検討 本件補正は、上記（１）に述べたことを理由として却下すべきものであると判断されるが、仮に、本件補正が、当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではないと判断される場合についても、念のため、以下で検討する。 ア 補正の目的（特許法第１７条の２第５項） 本件補正は、補正前の請求項１ないし３を削除し、補正前の請求項４ないし請求項５に係る食品の発明から「フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を含む食品」を除いて補正後の請求項１ないし２とし、補正前の請求項６ないし７に係る殺菌方法の発明から「フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を添加する殺菌方法」を除いて補正後の請求項３ないし４にしたものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものといえる。 イ 独立特許要件（特許法第１７条の２第６項において準用する同法１２６条第７項） 本件補正は、上記アに示したとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものといえるから、本件補正後の特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が、特許法第１７条の２第６項で準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか否か、すなわち、特許出願の際に独立して特許を受けることができるものか否かについて検討する。 本件補正による補正後の請求項１及び請求項３の「フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩」においての「フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量」が、具体的にどの程度であるのかを本願の明細書の記載をみても理解することができず、当業者の技術常識を参酌しても、その量を特定することができないから、補正後の請求項１及び請求項３について、その特許を受けようとする発明の範囲は、明確でない。請求項１及び請求項３を引用する請求項２及び請求項４も同様である。 したがって、補正後の請求項１ないし請求項４に係る発明は、特許法第３６条第６項第２号に適合しないので、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。 （３）補正の却下の決定のまとめ 以上のとおり、本件補正は特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものであり、仮に違反するものでないとしても、同法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するものであるから、同法第１５９条第１項で読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 よって、上記補正の却下の決定の結論のとおり決定する。 第３ 本願発明について １ 本願発明 本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項１ないし７に係る発明は、令和２年６月２９日に提出された手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１ないし７に記載された事項により特定されるものと認められるところ、その請求項４に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項４に記載された事項により特定される以下のとおりのものであると認められる。 「【請求項４】 フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５重量％～０．５重量％である食品。」（以下、「本願発明」ともいう。） ２ 原査定の理由の概要 令和２年１１月２６日付け拒絶査定（以下、「原査定」という。）の理由は、令和２年２月２１日付け拒絶理由通知書に記載した理由１（新規性）及び理由２（進歩性）であって、そのうち、理由１（新規性）は、本願の請求項１、３－４、６に係る発明は引用文献１、２に記載された発明であり、本願の請求項１－２、４－５に係る発明は、引用文献３、４に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないというものである。 ＜引用文献等一覧＞ １.木村凡他，水産物・加工品のリステリアの静菌・殺菌技術の開発，農林水産省委託プロジェクト生産・流通・加工工程における体系的な危害要因の特性解明とリスク低減技術の開発 技術情報集，２０１３年 ３月，第４０－４１頁 ２.河原俊雄等，フェルラ酸および日持ち向上剤を用いた水産食品におけるリステリア菌の増殖制御法，平成２４年度日本水産学会秋季大会講演要旨集，２０１２年，第８２頁 ３.特開平５－１６８４４９号公報 ４.特開２０１３－１２８４１５号公報 ３ 当審の判断 当審は、原査定の理由のうち理由１（新規性）にいうとおり、本願発明は、上記引用文献１、引用文献３、引用文献４に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものであると判断する。 その理由の詳細は、以下のとおりである。 （事案に鑑み、引用文献３、引用文献４、引用文献１の順に、その理由の詳細を示す。） （１）引用文献３（特開平５－１６８４４９号公報）に記載された発明に対する新規性 ア 引用文献３の記載及び引用文献３に記載された発明 （ア）引用文献３の記載 引用文献３には、次の記載がある。 記載事項（３－１） 「【請求項１】フェルラ酸類と有機酸、有機酸塩及びキトサンの少なくとも１種とを有効成分として含有することを特徴とする食品保存剤。 【請求項２】フェルラ酸類と有機酸、有機酸塩及びキトサンの少なくとも１種とを食品に配合することを特徴とする食品保存方法。」 記載事項（３－２） 「【０００５】 【問題点を解決するための手段】本発明は、保存性と安全性に優れた食品保存剤ならびに食品保存方法を提供することを目的とする。 【０００６】即ち、本発明は、 １．フェルラ酸類と有機酸、有機酸塩及びキトサンの少なくとも１種とを有効成分として含有することを特徴とする食品保存剤、及び ２．フェルラ酸類と有機酸、有機酸塩及びキトサンの少なくとも１種とを食品に配合することを特徴とする食品保存方法、に係るものである。」 記載事項（３－３） 「【０００８】以上のような見地より本発明者らは、その安全性に優れたフェルラ酸類の食品保存効果を確認すべく鋭意研究を重ねた。ところが、フェルラ酸類を食品に対して添加してみても、せいぜい有機酸等と同程度の低い保存効果しか得られず、顕著な効果は全く認められなかった。そこで、さらに研究を重ねた結果、フェルラ酸類と共に有機酸等を組合せて用いると、フェルラ酸類も有機酸等もそれ単独では不充分な効果しか発揮できないにも拘らず、予想外にも両者が相乗的に作用して著しく優れた保存効果を発現することを見出した。しかも、この場合、保存効果が顕著に大きいために添加量が少なくても充分な保存効果が期待できる。 【０００９】以下、本発明につき詳細に説明する。 【００１０】本発明において、フェルラ酸類としてはフェルラ酸をはじめ、フェルラ酸ナトリウム、フェルラ酸カリウム、フェルラ酸カルシウム等のフェルラ酸の水溶性塩類、フェルラ酸メチル、フェルラ酸エチル等のフェルラ酸の低級アルキルエステル等の公知のものを用いることができる。また、上記フェルラ酸類は、合成品であっても良いし、またフェルラ酸類を含む種々の植物から得られる抽出物、その植物に由来する素材、廃油、抽出残渣等の天然のものであっても良い。この場合、天然物由来のフェルラ酸類では、安全性や食品に悪影響を与えない範囲でフェルラ酸類以外の夾雑物が含まれていても良い。 【００１１】有機酸としては、従来より食品保存剤として知られているものであれば特に制限はされないが、特にフマル酸、酢酸、クエン酸、リンゴ酸、グルコン酸、コハク酸、フィチン酸、酒石酸、乳酸、アジピン酸、ソルビン酸、アスコルビン酸、エリソルビン酸等が好ましい。有機酸塩としては、上記有機酸等の水溶性塩、特にそのナトリウム塩、カリウム塩、カルシウム塩等が好適である。」 記載事項（３－４） 「【００１４】本発明食品保存剤を食品に配合するにあたって、フェルラ酸類と有機酸等の添加の順序は特に制限されず、これらを同時に或いは別個に添加することができる。また、添加する時期は原料段階、製造時又は製造後のいずれであっても良い。その添加量は食品の種類、有機酸の種類等より一律に特定することはできないが、通常食品に対してフェルラ酸類は０．００５～０．０７重量％程度、有機酸又は有機酸塩は０．０５～０．５重量％程度、キトサンは０．００１～０．０５重量％程度とするのが好ましい。 【００１５】本発明の食品保存剤は、例えば漬物、佃煮、めんつゆ、焼き肉のタレ、山菜の水煮、水産練製品、麺類、米飯等、実質的にあらゆる食品に好適に用いることができる。 【００１６】 【発明の効果】本発明の食品保存剤は、優れた保存性と安全性とを同時に達成することができる。また、その添加量が比較的少量で済むので、従来の保存剤にみられるような風味や味覚の劣化がなく、実用的にも優れた効果を発揮できる。」 記載事項（３－５） 「【００１７】 【実施例】以下に実施例及び比較例を示し、本発明の特徴とするところをより一層明瞭にする。 【００１８】実施例１ 本発明の食品保存剤を用いて白菜浅漬の保存効果について調べた。まず、下漬した白菜と０．８％のグルタミン酸ナトリウムを含む３％食塩水の漬液とを重量比が１：０．８の割合にしてポリ袋に入れた。次いで、本発明食品保存剤を、その各成分が表１に示すような添加量となるように配合した後、１５℃の恒温室に保管し、このときの腐敗の進行状態を調べた。腐敗の進行状態は、６６０ｎｍでの漬液の透過率を測定し、その透過率が８０％以下の場合を腐敗と判定し、その腐敗が生じるまでの日数（有効保存日数）を測定した。その結果を表１に示す。尚、表中の添加量は全量に対しての添加量（重量％）である。 【００１９】実施例２～３ 本発明食品保存剤の各成分と添加量を表１のように変えた以外は、実施例１と同様にして白菜浅漬の保存効果について調べた。その結果を表１に示す。 【００２０】比較例１～６ 本発明食品保存剤の成分のうち、表１に示すようにフェルラ酸類又は有機酸、有機酸塩若しくはキトサンが含まれていない保存剤（比較例１～６）について実施例１と同様の方法で白菜浅漬の保存効果を調べた。その結果を表１に示す。 【００２１】 【表１】 ［図：0001396581000001.jpg］ 【００２２】また、フェルラ酸の代わりにフェルラ酸ナトリウムを用いた以外は実施例１のものと同成分で同様の試験を行なったが、その有効保存日数は１０日以上であった。さらに、フェルラ酸の代わりにフェルラ酸エチルを用いた以外は実施例１と同成分のものを用いて同様の試験を行なったが、その有効保存日数は１０日以上であった。 【００２３】以上の結果よりより、フェルラ酸類又は有機酸等のどちらかが欠けている比較例１～６では、有効保存日数がせいぜい５日程度しかなかった。これに比べ、実施例１～３ならびにフェルラ酸ナトリウムやフェルラ酸エチルを用いた場合では有効保存日数が９～１０日又はそれ以上であり、フェルラ酸類と有機酸等との組み合わせによって、相乗的に優れた保存効果を発揮していることがわかる。 【００２４】実施例４ 本発明の食品保存剤を用いてきゅうりの刻み醤油漬けにおける保存効果を調べた。まず、塩蔵きゅうりを約１ｃｍに刻み、水で脱塩後、約７０％に圧搾したものと塩分濃度４％からなる漬液とを１：１の重量比の割合でポリ袋に入れ、次いで本発明食品保存剤をその各成分が表２に示すような添加量となるように加え、混合したものを３０℃の恒温室に保管し、実施例１と同様に腐敗の進行状態を調べた。その結果を表２に示す。尚、表中の添加量は全量に対しての添加量（重量％）である。 【００２５】比較例７～９ 本発明食品保存剤の成分のうち、表２に示すようにフェルラ酸類又は有機酸若しくは有機酸塩のどちらが含まれていない保存剤（比較例７～９）について実施例４と同様の方法できゅうりの刻み醤油漬けの保存効果を調べた。その結果を表２に示す。 【００２６】 【表２】 ［図：0001396581000002.jpg］ 【００２７】表２より、本発明の食品保存剤が、フェルラ酸類と有機酸等との組み合わせによって、より優れた保存効果を発揮していることがわかる。 【００２８】実施例５ 本発明の食品保存剤を用いてかまぼこにおける保存効果について調べた。まず、冷凍すり身１ｋｇ、食塩３０ｇ、馬鈴薯澱粉７０ｇ、グルタミン酸ナトリウム１０ｇ及び水２００ｇを常法通りに処理して得られた練り肉に、本発明食品保存剤をその各成分が表３に示すような添加量となるように加え、約５分間混合した。次いで３０分間蒸した後、簡易包装し、２５℃の恒温室に保存し、外観の変化等により腐敗の進行状態を調べた。その結果を表３に示す。尚、表中の添加量は全量に対しての添加量（重量％）である。 【００２９】比較例１０～１２ 本発明食品保存剤の成分のうち、表３に示すようにフェルラ酸類のみからなる保存剤と有機酸のみからなる保存剤（比較例１１～１２）、ならびに保存剤が一切添加されていないもの（比較例１０）についてそれぞれ実施例５と同様の方法でかまぼこの保存効果を調べた。その結果を表３に示す。 【００３０】 【表３】 ［図：0001396581000003.jpg］ 【００３１】表３より、本発明の食品保存剤が、フェルラ酸類と有機酸等との組み合わせによって、より優れた保存効果を発揮していることがわかる。 【００３２】実施例６ 本発明の食品保存剤を用いて米飯における保存効果について調べた。まず、米３２０ｇを水で３回といだ後、水４００ｍｌを加え、更に本発明食品保存剤をその各成分が表４に示すような添加量となるよう配合し、約４０分間放置後、電気釜にて炊飯した。１５分熟成後、容器に入れ、３０℃の恒温室に保管し、カビ、腐敗臭等により腐敗の進行状態を調べた。その結果を表４に示す。尚、表中の添加量は生米に対しての添加量（重量％）である。キトサンは、キトサン３重量％を含む２．８％酢酸水溶液として使用した。 【００３３】比較例１３～１５ 本発明食品保存剤の成分のうち、表４に示すようにフェルラ酸類のみからなる保存剤とキトサンのみからなる保存剤（比較例１４～１５）、ならびに保存剤が一切添加されていないもの（比較例１３）についてそれぞれ実施例６と同様の方法で米飯の保存効果を調べた。その結果を表４に示す。 【００３４】 【表４】 ［図：0001396581000004.jpg］ 【００３５】表４より、本発明の食品保存剤が、フェルラ酸類と有機酸等との組み合わせによって、より優れた保存効果を発揮していることがわかる。 【００３６】実施例７ 本発明の食品保存剤を用い、もずくにおける保存効果について調べた。まず、もずくの塩蔵品を水で脱塩後、容器に入れ、等量の水を加え、更に本発明食品保存剤をその各成分が表５に示すような添加量となるよう加え、１０℃の恒温室に保管し、液の濁り具合、腐敗臭等により腐敗の進行状態を調べた。その結果を表５に示す。尚、表中の添加量は全量に対しての添加量（重量％）である。 【００３７】比較例１６～１８ 本発明食品保存剤の成分のうち、表５に示すようにフェルラ酸類のみからなる保存剤とフェルラ酸類が含まれていない保存剤（比較例１７～１８）、ならびに保存剤が一切添加されていないもの（比較例１６）についてそれぞれ実施例７と同様の方法でもずくの保存効果を調べた。その結果を表５に示す。 【００３８】 【表５】 ［図：0001396581000005.jpg］ 【００３９】表５より、本発明の食品保存剤が、フェルラ酸類と有機酸等との組み合わせによって、より優れた保存効果を発揮していることがわかる。」 （イ）引用文献３に記載された発明 記載事項（３－１）及び記載事項（３－２）には、フェルラ酸類と有機酸とを食品に配合することが記載されており、記載事項（３－３）には、フェルラ酸類としてフェルラ酸を用いることが記載されており、記載事項（３－４）には、食品に対するフェルラ酸の添加量は通常０．００５～０．０７重量％程度とすることが好ましいことが記載されている。 したがって、引用文献３には、 「フェルラ酸類としてのフェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、食品に対するフェルラ酸の含有量が０．００５～０．０７重量％程度である食品。」の発明（以下、「引用発明３」という。）が記載されていると認められる。 イ 本願発明と引用発明３との対比・判断 本願発明と引用発明３とを対比する。 引用発明３における「フェルラ酸類としてのフェルラ酸」及び「有機酸」は、それぞれ、本願発明における「フェルラ酸」及び「有機酸」に相当し、引用発明３における「食品に対するフェルラ酸の含有量が０．００５～０．０７重量％程度である」は、本願発明における「前記フェルラ酸の含有量が０．０５重量％～０．５重量％である」と、フェルラ酸の含有量「０．０５～０．０７重量％」の範囲で重複一致する。 したがって、本願発明と引用発明３とは、「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５～０．０７重量％である食品」の点で一致し、相違する点はない。 審判請求人は、引用文献３に記載された発明に対する新規性について、 意見書においては 「文献３の実施例におけるフェルラ酸の重量％は、実施例１（０．０１６重量％）、実施例２（０．０１６重量％）、実施例３（０．０１６重量％）、実施例４（０．０２５重量％）、実施例５（０．０３重量％）、及び実施例７（０．０２重量％）であります（表１～３及び５をご覧ください）。すなわち、文献３の実施例における食品中のフェルラ酸の濃度は、０．０１６重量％～０．０３重量％であります。 従って、文献３には、本願発明の重要な特徴である、『食品の重量を基準として、フェルラ酸の使用量が０．０５重量％～０．５重量％である殺菌薬剤組成物』は、具体的に開示されておらず、本願発明は、文献３に対して新規性を有するものであります。」と主張し、 審判請求書の請求の理由においては 「…、文献３に記載の発明は、例えば下記の表１の実施例１～３に示すように、酢酸ナトリウムを含むものであります。 ［図：0001396581000006.jpg］ 従って、本願発明は、文献３に記載の発明とは別異の発明であり、本願発明は文献３に対して新規性を有するものであります。なお、文献３の実施例５におきましては、酢酸ナトリウムが添加されておりませんが、フェルラ酸が０．０３重量％であり、本願発明のフェルラ酸の含有量又は添加量の『０．０５重量％～０．５重量％』を満たさないものであり、従って、本願発明は文献３に対して新規性を有するものであります。 」と主張する。 しかし、記載事項（３－１）～記載事項（３－４）及び記載事項（３－５）並びに本願出願時の技術常識を踏まえると、引用文献３に記載された発明が記載事項（３－５）に示された実施例のみに限定されると解することはできず、引用文献３に記載された発明が記載事項（３－５）に示された実施例のみに限定されることを前提とする審判請求人の上記主張は受け入れられない。 したがって、審判請求人の上記主張を検討しても、本願発明と引用発明３とは、「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５～０．０７重量％である食品。」の点で一致し、相違する点はないとした上記判断は覆らず、本願発明は引用発明３である。 ウ 引用発明３に対する新規性についてのまとめ 以上のとおり、本願発明は、引用発明３であるので、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 （２）引用文献４（特開２０１３－１２８４１５号公報）に記載された発明に対する新規性 ア 引用文献４の記載及び引用文献４に記載された発明 （ア）引用文献４の記載 引用文献４には、次の記載がある。 記載事項（４－１） 「【請求項１】 酸化防止剤と、 フィチン酸と、 フィチン酸以外の有機酸又はその塩類若しくはアミノ酸と を含有することを特徴とする、 食品用日持ち向上剤。 【請求項２】 前記酸化防止剤の含有量が０．１～１０重量％、前記フィチン酸の含有量が０．１～１０重量％、前記フィチン酸以外の有機酸又はその塩類の含有量が２～９５重量％若しくは前記アミノ酸の含有量が１～９５重量％である、 請求項１の食品用日持ち向上剤製剤。 【請求項３】 前記酸化防止剤が、アスコルビン酸、エリソルビン酸及びその塩類、フェルラ酸からなる群から選択された少なくとも１種である、 請求項１又は２に記載の食品用日持ち向上剤。 【請求項４】 前記フィチン酸以外の有機酸又はその塩類が、酢酸、乳酸、クエン酸、フマル酸、リンゴ酸、グルコン酸、グルコノデルタラクトン及びそれら塩類からなる群から選択された少なくとも１種である、 請求項１～３のいずれか１項に記載の食品用日持ち向上剤。 【請求項５】 前記アミノ酸が、グリシン、アラニンからなる群から選択された少なくとも１種である、 請求項１～４のいずれか１項に記載の食品用日持ち向上剤。 【請求項６】 請求項１～５のいずれか１項に記載の食品用日持ち向上剤を含む加工食品。」 記載事項（４－２） 「【００１２】 本実施形態における酸化防止剤は、従来から知られている食品用の酸化防止剤であれば特に限定されないが、風味の維持及び静菌作用を両立するという観点から、アスコルビン酸、エリソルビン酸及びその塩類、フェルラ酸であることが好ましい。 【００１３】 前記酸化防止剤の含有量は、０．１重量％未満では食品の風味の維持が困難で、かつ、静菌効果も低く、一方で１０重量％を超える場合では食品の風味に酸味やえぐ味を与えるため、０．１～１０重量％が好ましい。」 記載事項（４－３） 「【００２２】 本実施形態の食品用日持ち向上剤は、食品に対して０．１重量％未満の添加では食品の風味の維持が困難で、かつ、静菌効果も低く、５重量％を超える場合の添加では食品の風味に影響を与えるため、０．１～５重量％添加することが好ましい。また、添加方法は、特に限定されない。 【００２３】 本実施形態の食品用日持ち向上剤が添加される食品は、特に限定されず、例えば、煮物や焼き物、揚げ物、蒸し物、炒め物、茹で物、和え物、サラダ等の惣菜や五目御飯等の米飯類等が挙げられる。」 記載事項（４－４） 「【実施例】 【００２４】 以下に実施例を挙げて本発明をさらに具体的に説明するが、本発明はそれらに限定されるものではない。 【００２５】 １．ハンバーグ 牛乳６ｇ、全卵６ｇ、食塩０．２５ｇ及びこしょう０．１１ｇを容器に入れ、表１に示した成分割合からなる各種製剤０．４６ｇを添加した後、よく混合し、５０重量％ソテーオニオン１１．４５ｇ、合い挽肉４６．５ｇ及びパン粉３．８３ｇを加えて、さらに混合した。次に、この生地を成型し、オーブンで１８０℃で１３分間焼いた後、冷蔵庫内で粗熱を取り除いた。これを弁当用容器内に入れて２５℃で保持した（実施例１及び比較例１～４）。なお、製剤を添加しなかった場合を対照とした。 【００２６】 【表１】 ［図：0001396581000007.jpg］ 【００２７】 試料中の一般生菌数について、常法に従い、標準寒天培地を用いた平板培養法によって経日的に測定した。また、風味について、熟練した官能検査員５名が試験終了時の試料を食べることで評価した。なお、評価は、採点法によって行った。すなわち、試料が初日の風味と変わらない場合を５点、初日より風味がやや落ちる場合を４点、初日より風味が少し落ちる場合を３点、初日より風味がかなり落ちる場合を２点、初日の風味が全くない場合を１点とし、５名の官能検査員による平均点が５～４．５点の場合を「初日の風味と変わらない」、４．４～３．５点の場合を「初日より風味がやや落ちる」、３．４～２．５点の場合を「初日より風味がかなり落ちる」、２．４点以下の場合を「初日の風味が全くない」と評価した。また、これらの結果を表２に示した。 【００２８】 【表２】 ［図：0001396581000008.jpg］ 【００２９】 表２に示すように、実施例１の場合は、比較例１～４及び対照の場合と比べて、製造３日後においても一般生菌数が１０ＣＦＵ／ｇ未満と低い値を示し、一般細菌の増殖は認められなかった。また、ハンバーグの風味について、実施例１の場合、製造３日後のハンバーグの風味が製造日（初日）と同様であったのに対し、比較例１～４及び対照の場合では風味が劣化していた。特に、比較例１及び対照の場合では、腐敗臭があった。 【００３０】 ２．唐揚げ 表３に示した成分割合からなる各種製剤１重量％、醤油１７重量％、酒４重量％、塩２重量％、砂糖４重量％、すりおろし生姜重量２％、すりおろしニンニク０．０７重量％及び水６９．９３％から成るマリネ液に、１切れ約２５ｇにカットした鶏モモ肉をそれぞれ浸漬させ、冷蔵庫内で３時間保持した。次に、加水倍率１１０重量％で水溶きした唐揚げ粉（昭和産業社製）を対肉約３０重量％でマリネ液に浸漬した鶏モモ肉をからめた。これをバッター液でバッター漬けし、約１７０℃で５分間フライした後、冷蔵庫内で粗熱を取り除いた。これを弁当用容器中に入れて２５℃で保持した（実施例２及び比較例５～８）。なお、製剤を添加しなかった場合を対照とした。 【００３１】 【表３】 ［図：0001396581000009.jpg］ 【００３２】 試料の一般生菌数及び風味について、前記１．と同様に調べた。また、外観について、風味を評価する際に目視することで評価した。なお、これらの結果を表４に示した。 【００３３】 【表４】 ［図：0001396581000010.jpg］ 【００３４】 表４に示すように、実施例２の場合は、比較例５～８及び対照の場合と比べて、製造３日後においても一般生菌数が１０ＣＦＵ／ｇ未満と低い値を示し、一般細菌の増殖は認められなかった。また、唐揚げの風味について、実施例２の場合、製造３日後の唐揚げの風味が製造日（初日）と同様であったのに対し、比較例５～８及び対照の場合では風味が劣化していた。特に、比較例５、６及び対照の場合では、唐揚げの風味が消失していた。一方、外観について、実施例２の場合、製造３日後の唐揚げの外観が製造日（初日）と同様であったのに対し、比較例５，６及び対照の場合では、腐敗現象を示すねばり（ネト）が観察された。」 （イ）引用文献４に記載された発明 記載事項（４－１）には、酸化防止剤と、フィチン酸と、フィチン酸以外の有機酸を含有する食品用日持ち向上剤を含む加工食品が記載されており、記載事項（４－２）には、酸化防止剤としてフェルラ酸が好ましいこと、及び食品用日持ち向上剤に対する酸化防止剤の含有量は０．１～１０重量％が好ましいことが記載されており、記載事項（４－３）には、食品に対する食品用日持ち向上剤の添加量は０．１～５重量％とすることが好ましいことが記載されている。 したがって、引用文献４には、 「酸化防止剤としてのフェルラ酸と、 フィチン酸と、 フィチン酸以外の有機酸と を含有することを特徴とする、 食品用日持ち向上剤を含む加工食品 であって、食品用日持ち向上剤に対する酸化防止剤としてのフェルラ酸の含有量が０．１～１０重量％であり、食品に対する食品用日持ち向上剤の添加量が０．１～５重量％である食品。」の発明（以下、「引用発明４」という。）が記載されていると認められる。 イ 本願発明と引用発明４との対比・判断 本願発明と引用発明４とを対比する。 引用発明４における「フェルラ酸類としてのフェルラ酸」及び「有機酸類としての有機酸」は、それぞれ、本願発明における「フェルラ酸」及び「有機酸」に相当する。また、引用文献４には、食品用日持ち向上剤に対する酸化防止剤の含有量に応じて、食品に対する食品用日持ち向上剤の添加量を変更させる等の特段の記載はないことから、引用発明４における「食品用日持ち向上剤に対する酸化防止剤としてのフェルラ酸の含有量が０．１～１０重量％であり、食品に対する食品用日持ち向上剤の添加量が０．１～５重量％である」は、食品に対する酸化防止剤としてのフェルラ酸の含有量を０．０００１重量％～０．５重量％（＝０．１重量％×０．１重量％～１０重量％×５重量％）とすることと実質的に差異はないといえ、本願発明における「前記フェルラ酸の含有量が０．０５重量％～０．５重量％である」と、フェルラ酸の含有量「０．０５～０．５重量％」の範囲で重複一致する。 したがって、本願発明と引用発明４とは、「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５～０．５重量％である食品。」の点で一致し、相違する点はない。 審判請求人は、引用文献４に記載された発明に対する新規性について、 意見書においては 「…、文献４の実施例には、フェルラ酸の含有量に関して以下の通り記載されています。 「１．ハンバーグ 牛乳６ｇ、全卵６ｇ、食塩０．２５ｇ及びこしょう０．１１ｇを容器に入れ、表１に示した成分割合からなる各種製剤０．４６ｇを添加した後、よく混合し、５０重量％ソテーオニオン１１．４５ｇ、合い挽肉４６．５ｇ及びパン粉３．８３ｇを加えて、さらに混合した。次に、この生地を成型し、オーブンで１８０℃で１３分間焼いた後、冷蔵庫内で粗熱を取り除いた。これを弁当用容器内に入れて２５℃で保持した（実施例１及び比較例１～４）。なお、製剤を添加しなかった場合を対照とした。」（下線は、出願人が付しました） そして、実施例１の製剤の成分割合は以下の表１の通りです。 ［図：0001396581000011.jpg］ 従って、実施例１の製剤を含むハンバーグの重量は７４．６ｇであり、製剤が０．４６ｇであります。そして、製剤中のフェルラ酸の含有量が２重量％ですので、ハンバーグ中のフェルラ酸の含有量は、０．０１２％程度であります。 従って、文献４には、本願発明の重要な特徴である、『食品の重量を基準として、フェルラ酸の使用量が０．０５重量％～０．５重量％である殺菌薬剤組成物』は、具体的に開示されておらず、本願発明は、文献４に対して新規性を有するものであります。」と主張し、 審判請求書においては 「…、文献４の段落〔００２２〕の記載は以下の通りであります。 「本実施形態の食品用日持ち向上剤は、食品に対して０．１重量％未満の添加では食品の風味の維持が困難で、かつ、静菌効果も低く、５重量％を超える場合の添加では食品の風味に影響を与えるため、０．１～５重量％添加することが好ましい。」 すなわち、食品用日持ち向上剤が、０．１重量％未満では、静菌効果が低いことが記載されており、５重量％を超えると食品の風味に影響を与えることが記載されています。 また、文献４の段落〔００１２〕及び〔００１３〕の記載は以下のとおりであります。「本実施形態における酸化防止剤は、従来から知られている食品用の酸化防止剤であれば特に限定されないが、風味の維持及び静菌作用を両立するという観点から、アスコルビン酸、エリソルビン酸及びその塩類、フェルラ酸であることが好ましい。 前記酸化防止剤の含有量は、０．１重量％未満では食品の風味の維持が困難で、かつ、静菌効果も低く、一方で１０重量％を超える場合では食品の風味に酸味やえぐ味を与えるため、０．１～１０重量％が好ましい。」 すなわち、フェルラ酸が０．１重量％未満では、静菌効果が低いことが記載されており、１０重量％を超えると、食品の風味に酸味やえぐ味を与えることが記載されております。 確かに下限と下限を乗ずれば、「０．０００１重量％」となり、上限と上限を乗ずれば「０．５重量％」となります。しかしながら、当業者は、単純に下限と下限を乗じて、「０．０００１重量％」が開示されており、静菌効果が得られること、及び上限と上限を乗じて「０．５重量％」が開示されており、食品の風味等に影響しないと理解するものではありません。 令和２年６月２９日付の意見書で申し述べましたように、文献４の実施例１の製剤を含むハンバーグ中のフェルラ酸の含有量は、０．０１２重量％程度であります。すなわち、当業者は、フェルラ酸の含有量が０．０１２重量％程度であれば、文献４の発明の効果が得られると考えます。審査官殿が開示されているとご指摘になった「０．０００１重量％」は、０．０１２重量％の１／１２０の量であり、当業者はこのような量で文献４の発明の効果が得られると考えるものではありません。すなわち、当業者は、文献４にフェルラ酸の含有量の下限が「０．０００１重量％」であることが開示されていると考えません。また、審査官殿が開示されているとご指摘になった「０．５重量％」は、０．０１２重量％のおよそ４１倍の量であり、当業者は文献４の実施例１の記載から、このような量のフェルラ酸を添加しようと考えるものではありません。当業者であれば、文献４の「重量％を超える場合の添加では食品の風味に影響を与える」及び「食品の風味に酸味やえぐ味を与える」との記載から、食品の風味等に影響しないと考えるものではありません。 すなわち、当業者であれば、たとえ「食品用日持ち向上剤は、食品に対して０．１～５重量％添加することが好ましい」と記載され、「食品用日持ち向上剤中にフェルラ酸等の酸化防止剤は、０．１～１０重量％が好ましい」と記載されていても、単純にそれらの下限と下限、及び上限と上限とを乗じて「フェルラ酸の使用量は、食品に対して０．０００１～０．５重量％」であることが開示されていると理解するものでありません。 従って、文献４には、本願発明の重要な特徴である『フェルラ酸の含有量が０．０５重量％～０．５重量％である』こと、又は『フェルラ酸の添加量が０．０５重量％～０．５重量％である』ことは開示されておらず、本願発明は文献４に対して新規性を有するものであります。」と主張する。 しかし、記載事項（４－１）～記載事項（４－３）及び記載事項（４－４）並びに本願出願時の技術常識を踏まえると、引用文献４に記載された発明が記載事項（４－４）に示される実施例１のハンバーグに係るもののみに限定されると解することはできず、引用文献４に記載された発明が記載事項（４－４）に示される実施例１のハンバーグに係るもののみに限定されることを前提とする審判請求人の意見書における上記主張は受け入れられない。 また、記載事項（４－２）には、酸化防止剤としてフェルラ酸が好ましいこと、及び食品用日持ち向上剤に対する酸化防止剤の含有量は０．１～１０重量％が好ましいことが記載されており、記載事項（４－３）には、食品に対する食品用日持ち向上剤の添加量は０．１～５重量％とすることが好ましいことが記載されている一方、引用文献４には、食品用日持ち向上剤に対する酸化防止剤の含有量に応じて、食品に対する食品用日持ち向上剤の添加量を変更させる等の特段の記載はないばかりか、食品に対するフェルラ酸の含有量について記載事項（４－４）に示される実施例１のハンバーグと同程度にする必要があることを示す記載もない。したがって、引用発明４が「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５～０．５重量％である食品。」ではないことを前提とする審判請求人の審判請求書の請求の理由における上記主張は受け入れられない。 したがって、審判請求人の上記主張を検討しても、本願発明と引用発明４とは、「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５～０．５重量％である食品。」の点で一致し、相違する点はないとした上記判断は覆らず、本願発明は引用発明４である。 ウ 引用発明４に対する新規性についてのまとめ 以上のとおり、本願発明は、引用発明４であるので、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 （３）引用文献１（木村凡他，水産物・加工品のリステリアの静菌・殺菌技術の開発，農林水産省委託プロジェクト生産・流通・加工工程における体系的な危害要因の特性解明とリスク低減技術の開発 技術情報集，２０１３年 ３月，第４０－４１頁）に記載された発明に対する新規性 ア 引用文献１の記載及び引用文献１に記載された発明 （ア）引用文献１の記載 引用文献１には、次の記載がある。 記載事項（１－１） 「【成果の内容・特徴】 ネギトロおよびイクラに L.monocytogenesを接種し，様々な温度帯下における増殖挙動を検証しました．ネギトロやイクラは適正温度（5℃）で保存されていてもEUやCODEXで規格基準のひとつとして挙げられている100CFU/gを超える可能性があり，また，温度管理に不備があった場合にはそのリスクはより高くなることが示され（図1），本菌の増殖を抑制する必要性が明らかとなりました． まず諸外国において食品添加物として様々な食品に用いられているナイシンの効果を検証した結果，他の製剤（ε－ポリリジン製剤およびリゾチーム製剤）との併用で有効な結果を示しました（図2）．更に，食品に使用する際に保存料表示義務のない，米糠抽出成分であるフェルラ酸についても実験を行いました．酢酸製剤もしくはグリシン酢酸ナトリウム製剤と併用することにより，リステリアのみならず一般生菌の増殖をも抑えることができました（図3）．本研究により，対象水産食品のリステリア食中毒のリスクを抑えるとともに，消費期限の延長にも寄与することができました．」（４０頁） 記載事項（１－２） 「 ［図：0001396581000012.jpg］ 」（４１頁） （イ）引用文献１に記載された発明 記載事項（１－１）には、L.monocytogenesを接種したネギトロおよびイクラに対して、フェルラ酸及び酢酸製剤を併用して添加したことが記載されており、記載事項（１－２）には、フェルラ酸２０００ｐｐｍと酢酸製剤３０００ｐｐｍ（酢酸ナトリウム１８００ｐｐｍ含有）を添加したことが記載されている。 酢酸製剤が、氷酢酸（すなわち高純度の酢酸）及び酢酸ナトリウムを含有するものであることは技術常識であって、このことは審判請求人も審判請求書の請求の理由３．（ｃ）（ｃ－２）において認めるところである。 また、２０００ｐｐｍは０．２重量％と同義である。 したがって、引用文献１には、 「フェルラ酸及び酢酸を含むネギトロおよびイクラであって、前記フェルラ酸の含有量が０．２重量％であるネギトロおよびイクラ。」の発明（以下、「引用発明１」という。）が記載されていると認められる。 イ 本願発明と引用発明１との対比・判断 本願発明と引用発明１とを対比する。 引用発明１における「ネギトロおよびイクラ」は本願発明における「食品」に相当し、引用発明における「フェルラ酸の含有量が０．２重量％である」は本願発明における「前記フェルラ酸の含有量が０．０５重量％～０．５重量％である」に相当する。 したがって、本願発明と引用発明１とは、「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５～０．５重量％である食品。」である点で一致し、相違する点はない。 審判請求人は、引用文献１に記載された発明に対する新規性について、 意見書においては 「文献１において、使用されている酢酸製剤は、図３に記載のように「酢酸ナトリウム」であります。ご存じのように、酢酸ナトリウムは、有機酸ではなく有機酸の塩であります。すなわち、文献１に記載の組成物は、フェルラ酸及び有機酸塩を含む組成物であり、本願発明の『殺菌薬剤組成物』に含まれている『有機酸』を用いるものではありません。従って、本願発明は、文献１に対して新規性を有するものであります。」と主張し、 審判請求書においては 「審査官殿の御指摘のように、酢酸製剤３０００ｐｐｍに酢酸ナトリウムが１８００ｐｐｍ含有されている場合、残りの１２００ｐｐｍは酢酸（氷酢酸）でありました。 しかしながら、文献１の下記図３（Ａ）に記載のように、従来の酢酸製剤は、１２００ｐｐｍの酢酸を含んでいるにもかかわらず、殺菌作用を示すことができませんでした。 ［図：0001396581000013.jpg］ 一方、本願発明におきましては、下記の図１に示しますように、一般細菌及びリステリアに対して殺菌作用を示すものであります。 ［図：0001396581000014.jpg］ これは、文献１に記載の発明と、本願発明との相違点は、酢酸ナトリウムの有無であり、文献１におきましては、酢酸ナトリウムがフェルラ酸及び酢酸の殺菌作用を阻害しているものであります。 本願出願人は、前記の通り、『（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を含む食品を除く）』又は『（フェルラ酸及び有機酸の殺菌作用を阻害する量の有機酸塩を添加する殺菌方法を除く）』を加入する補正を行いました。従って、本願発明は、文献１に記載の発明とは別異の発明であり、本願発明は文献１に対して新規性を有するものであります。」と主張する。 しかし、審判請求人の意見書における、「酢酸製剤」が「酢酸ナトリウム」であって有機酸を用いるものではない旨の上記主張は、酢酸製剤が、氷酢酸（すなわち高純度の酢酸）及び酢酸ナトリウムを含有するものであるという技術常識に反する主張であって、酢酸製剤が氷酢酸を含有するものであることは審判請求人も審判請求書の請求の理由３．（ｃ）（ｃ－２）において認めるところであるので、受け入れられない。 また、審判請求人の審判請求書における上記主張は、本件補正を前提とするものであるところ、本件補正については上記のとおり補正の却下の決定がなされた以上、受け入れられない。 したがって、審判請求人の上記主張を検討しても、本願発明と引用発明１とは、「フェルラ酸及び有機酸を含む食品であって、前記フェルラ酸の含有量が０．０５～０．５重量％である食品」である点で一致し、相違する点はないとした上記判断は覆らず、本願発明は引用発明１である。 ウ 引用発明１に対する新規性についてのまとめ 以上のとおり、本願発明は、引用発明１であるので、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 ４ むすび 以上のとおり、本願発明は、引用文献３に記載された発明であり、引用文献４に記載された発明であり、また、引用文献１に記載された発明であるので、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 したがって、本願の請求項４に係る発明についての原査定の拒絶の理由のうちの理由１は妥当なものであるので、他の請求項に係る発明や他の理由について検討するまでもなく、本願は、前記拒絶の理由のうちの理由１により拒絶すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。