2019-010593

特願２０１６－５４４８４０「小児における急性呼吸促迫症候群の治療のための吸入一酸化窒素ガスを使用する方法」拒絶査定不服審判事件〔平成２７年　７月１６日国際公開、ＷＯ２０１５／１０６１１５、平成２９年　２月　２日国内公表、特表２０１７－５０３８０１〕について、次のとおり審決する。

【結　論】 本件審判の請求は、成り立たない。

【理　由】 第１　手続の経緯 本願は、２０１５年１月９日（パリ条約による優先権主張　２０１４年１月１０日、２０１５年１月９日　いずれも（ＵＳ）アメリカ合衆国）を国際出願日とするものであり、出願後の主な手続の経緯は以下のとおりである。 平成３０年　８月２４日付け：拒絶理由通知 平成３０年１１月２８日　　：意見書、手続補正書の提出 平成３１年　４月　４日付け：拒絶査定 令和　１年　８月　８日　　：審判請求書、手続補正書の提出 令和　１年１０月　３日付け：前置報告 令和　２年　１月２３日　　：上申書の提出 第２　令和１年８月８日にされた手続補正についての補正の却下の決定 ［補正の却下の決定の結論］ 令和１年８月８日にされた手続補正（以下、「本件補正」ともいう。）を却下する。 ［理由］ １　本件補正について 本件補正は、本件補正前の特許請求の範囲（平成３０年１１月２８日提出の手続補正書により補正されたもの）の請求項１２について、以下の（１）のとおり記載されていたのを、以下の（２）の請求項１１のとおりの記載とする補正を含むものである。 なお、本件補正により請求項８が削除されたために、本件補正後の請求項の項番は補正前の「１２」から「１１」となっている。また、（２）における下線部は補正箇所である。 （１）本件補正前 「　【請求項１２】 請求項１から１１の何れか一項に記載のガスを送達するためのＮＯ送達システムであって、該ガスを送達するための手段を含み、ＮＯを含むガスは、ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給される、システム。」 （２）本件補正後 「　【請求項１１】 小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のための一酸化窒素（ＮＯ）送達システムであって、ガスを送達するための手段を含み、ＮＯを含むガスは、ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給され、ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量でそれを必要とする小児へ投与され、ＮＯは吸気の一部のみに投与され、且つ投与される患者群が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられなかった小児を含む、システム。」 ２　補正の適否 （１）本件補正の目的について ア　上記１によれば、補正後の請求項１１に係る本件補正は、補正前の請求項１２において、「請求項１から１１の何れか一項に記載のガスを送達するためのＮＯ送達システム」と、他の請求項の記載を引用して記載していたのを削除する（補正事項ｉ）とともに、ＮＯ送達システムについて、「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のための一酸化窒素（ＮＯ）送達システム」（補正事項ｉｉ）であって、「ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量でそれを必要とする小児へ投与され」（補正事項ｉｉｉ）、「ＮＯは吸気の一部のみに投与され」（補正事項ｉｖ）、「投与される患者群が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられなかった小児を含む」（補正事項ｖ）との発明特定事項を加入するものである。 イ　ここで、補正前の請求項１２が引用する補正前の請求項１～１１には、以下の記載があった。 「　【請求項１】 小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のためのガスであって、一酸化窒素（ＮＯ）を含み、ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量でそれを必要とする小児へ投与され、該小児が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられていない、ガス。 【請求項２】 ＮＯが、約０．１ｐｐｍから約８ｐｐｍの範囲の用量で投与される、請求項１に記載のガス。 【請求項３】 ＮＯが、約２ｐｐｍから約６ｐｐｍの範囲の用量で投与される、請求項１に記載のガス。 【請求項４】 ＮＯが、約８ｐｐｍ未満の用量で投与される、請求項１に記載のガス。 【請求項５】 ＮＯが、約５ｐｐｍの用量で投与される、請求項１に記載のガス。 【請求項６】 ＮＯが、最大２８日の治療期間で投与される、請求項１から５の何れか一項に記載のガス。 【請求項７】 ＮＯが、２日から２カ月の範囲の治療期間で投与される、請求項１から５の何れか一項に記載のガス。 【請求項８】 ＮＯが、吸気の一部のみに投与される、請求項１から７の何れか一項に記載のガス。 【請求項９】 ＮＯが、吸気の後半には投与されない、請求項１から８の何れか一項に記載のガス。 【請求項１０】 小児が、１６歳未満である、請求項１から９の何れか一項に記載のガス。 【請求項１１】 ＮＯの投与が、ＮＯ投与の開始の２８日後に、小児が生存し、且つ人工呼吸器を用いない日数を増加させる、請求項１から１０の何れか一項に記載のガス。」 ウ　補正前の請求項１２に係る発明は、「請求項１～１１の何れか一項に記載のガス」と特定されており、請求項１２には、請求項１～１１のそれぞれの記載を引用する複数の発明が含まれていた。 そして、補正前の請求項１～１１は、いずれも補正前の請求項１を引用する発明を含むものであり、補正前の請求項１には、ガスが「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のための」ものであり、また、「ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量でそれを必要とする小児へ投与され」るとの特定が含まれていた。 補正事項ｉｉ及びｉｉｉは、補正事項ｉで他の請求項の記載を引用する記載を削除することに伴い、補正前の請求項１２で請求項１を引用する形式で記載していた発明特定事項を、補正後の請求項１１の発明特定事項として記載するものである。 また、補正事項ｉｖは、補正前の請求項８に「ＮＯが、吸気の一部のみに投与される」と特定されていたのを、補正後の請求項１１の発明特定事項として記載するものである。 そうすると、補正事項ｉ～ｉｖは、補正前の請求項１２に記載された発明を特定するために必要な事項である「請求項１から１１の何れか一項に記載のガスを送達するためのＮＯ送達システム」を、請求項８に記載されるものに限定した発明に相当するし、補正前の請求項１２に記載された発明と補正後の請求項１１に記載された発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一である。 また、補正事項ｖは、補正前の請求項１２に係る発明に関し、請求項１２が引用する請求項１に記載される「該小児が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられていない」との発明特定事項が、ＮＯガスの投与の対象が、ＮＯガスの投与の前に、小児が「ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられていない」患者群であることを意味するのか、ＮＯガスの投与の前には「体外式膜型人工肺にかけられていない」患者の選定は行わず、ＮＯ投与の結果として、患者である小児が、「ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられていない」状態となることを意味するのか、あるいは、それ以外であるのか、判然としない点で、補正前の請求項１２に係る発明は明確ではなく、拒絶理由を有することを、拒絶査定の付記において指摘されたことを受けて、上記特定事項の意味内容を明らかにする目的でなされた補正である。 そうすると、補正前の請求項１２についての本件補正は、特許法１７条の２第５項第２号の特許請求の範囲の減縮及び同法同条同項第４号の明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当する。 エ　そこで、本件補正後の特許請求の範囲の請求項１１に係る発明（以下、「本件補正発明」という。）が、特許法第１７の２条第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか、すなわち、特許出願の際、独立して特許を受けることができるものであるか、について、以下、検討する。 （２）本件補正発明 本件補正発明は、上記１（２）に記載した以下のとおりのものである。 「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のための一酸化窒素（ＮＯ）送達システムであって、ガスを送達するための手段を含み、ＮＯを含むガスは、ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給され、ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量でそれを必要とする小児へ投与され、ＮＯは吸気の一部のみに投与され、且つ投与される患者群が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられなかった小児を含む、システム。」 （３）引用文献４に記載されている事項、および引用発明（引用文献４に記載された発明） ア　原査定の拒絶の理由で引用された引用文献４（特開２０１１－１０８６５号公報）には、以下の記載がある。 「【００２２】 吸入用のＩＮＯｍａｘ（登録商標）（一酸化窒素）は、米食品医薬品局（「ＦＤＡ」）によって１９９９年に米合衆国内で販売するために承認された。ＩＮＯｍａｘ（登録商標）中の活性物質である一酸化窒素は、肺のより良好に換気された領域内の肺血管を拡張させ、低換気／潅流（Ｖ／Ｑ）比を備える肺領域から正常な比率を備える領域に向けて肺血流を再分布させることにより動脈血酸素の部分圧（ＰａＯ２）を増加させる、選択的肺血管拡張剤である。ＩＮＯｍａｘ（登録商標）は、酸素供給を有意に改善し、体外酸素供給の必要を減少させ、換気補助およびその他の適切な薬剤と併せて使用するように指示されている。ＩＮＯｍａｘ（登録商標）についての現行ＦＤＡ承認処方情報は、全体が参照により本明細書に組み込まれる。 【００２３】 ＩＮＯｍａｘ（登録商標）は、ＮＯおよび窒素のガス状混合物（８００ｐｐｍについては各々０．０８％および９９．９２％；ならびに１００ｐｐｍについては各々０．０１％および９９．９９％）であり、高圧下の圧縮ガスとしてアルミニウム製ボンベに入れて供給される。一般に、ＩＮＯｍａｘ（登録商標）は、換気補助およびＯ２と併用して患者に投与される。吸入用のガス状ＮＯの安全かつ有効な送達のために適切な送達デバイスには、ＩＮＯｖｅｎｔ（登録商標）、ＩＮＯｍａｘ ＤＳ（登録商標）、ＩＮＯｐｕｌｓｅ（登録商標）、ＩＮＯｂｌｅｎｄｅｒ（登録商標）、または全体が参照により本明細書に組み込まれる米国特許第５，５５８，０８３号明細書；第５，７３２，６９３号明細書；第５，７５２，５０４号明細書；第５，７３２，６９４号明細書；第６，０８９，２２９号明細書；第６，１０９，２６０号明細書；第６，１２５，８４６号明細書；第６，１６４，２７６号明細書；第６，５８１，５９２号明細書；第５，９１８，５９６号明細書；第５，８３９，４３３号明細書；第７，１１４，５１０号明細書；第５，４１７；９５０号明細書；第５，６７０，１２５号明細書；第５，６７０，１２７号明細書；第５，６９２，４９５号明細書；第５，５１４，２０４号明細書；第７，５２３，７５２号明細書；第５，６９９，７９０号明細書；第５，８８５，６２１号明細書；米国特許出願第１１／３５５，６７０（ＵＳ２００７／０１９０１８４）号明細書；米国特許出願第１０／５２０，２７０（ＵＳ２００６／００９３６８１）号明細書；米国特許出願第１１／４０１，７２２（ＵＳ２００７／０２０２０８３）号明細書；米国特許出願第１０／０５３，５３５（ＵＳ２００２／０１５５１６６）号明細書；米国特許出願第１０／３６７，２７７（ＵＳ２００３／０２１９４９６）号明細書；米国特許出願第１０／４３９，６３２（ＵＳ２００４／００５２８６６）号明細書；米国特許出願第１０／３７１，６６６（ＵＳ２００３／０２１９４９７）号明細書；米国特許出願第１０／４１３，８１７（ＵＳ２００４／０００５３６７）号明細書；米国特許出願第１２／０５０，８２６（ＵＳ２００８／０１６７６０９）号明細書；および国際出願ＰＣＴ／ＵＳ２００９／０４５２６６号明細書を含む様々な特許文書に記載されているその他の適切な送達および調節デバイスもしくはその中に組み込まれたコンポーネント、または他の関連プロセスが含まれる。 【００２４】 そのようなデバイスは、ＩＮＯｍａｘ（登録商標）を、吸気を通して患者へ一定濃度のＮＯを提供する方法で患者の呼吸回路の吸息肢（inspiratory limb）へ送達する。重要なことに、適切な送達デバイスは、吸い込まれたＯ２、ＮＯ２およびＮＯの持続的統合監視、包括的アラームシステム、連続的なＮＯ送達のために適切な電源装置ならびに予備ＮＯ送達能力を提供する。」 イ　引用文献４に記載された発明（引用発明） 上記アの記載（【００２３】及び【００２４】）によれば、引用文献４には、 「吸入用のガス状ＮＯの送達のために適切な送達デバイスであって、ＮＯおよび窒素のガス状混合物であるＩＮＯｍａｘ（登録商標）を、Ｏ２と併用して、患者の吸気を通して、患者へ一定濃度のＮＯを提供する方法で患者の呼吸回路の吸息肢へ送達する送達デバイス。」 の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されていると認められる。 （４）本件補正発明と引用発明との対比および判断 ア　対比 引用発明における「吸入用のガス状ＮＯの送達のために適切な送達デバイス」であって、「患者へ一定濃度のＮＯを提供する方法で患者の呼吸回路の吸息肢へ送達する送達デバイス」は、本件補正発明における「一酸化窒素（ＮＯ）送達システム」に相当するし、引用発明の「吸入用のガス状ＮＯの送達のために適切な送達デバイス」は、ガスを送達するための何らかの手段を含んでいると認められるから、本件補正発明の「ガスを送達するための手段を含み」との構成を備えているといえる。 そうすると、本件補正発明と引用発明とは、以下の一致点で一致し、以下の相違点１で一応相違する。 ＜一致点＞ 一酸化窒素（ＮＯ）送達システムであって、ガスを送達するための手段を含むシステム。 ＜相違点１＞ 本件補正発明では、一酸化窒素（ＮＯ）送達システムが、（ｉ）「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のため」のものであり、（ｉｉ）「ＮＯを含むガスは、ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給され」、（ｉｉｉ）「ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量でそれを必要とする小児へ投与され」、（ｉｖ）「ＮＯは吸気の一部のみに投与され」、且つ、（ｖ）「投与される患者群が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられなかった小児を含む」ことが特定されているのに対し、引用発明では、かかる特定はなされていない点。 イ　相違点１についての判断 相違点１について検討する。 （ア）本件補正発明における上記（ｉ）の発明特定事項は、一酸化窒素（ＮＯ）送達システム（以下「ＮＯ送達システム」と記載する。）を使用する目的が「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療」であること、つまり、「ＮＯ送達システムの使用目的」を特定するものであり、（ｉｉ）の発明特定事項は、ＮＯ伝達システムに供給されるガスが「ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給され」るものであること、つまり、「ＮＯ送達システムに供給するガスの供給手法」を特定する事項である。また、（ｉｉｉ）の発明特定事項は、ＮＯ送達システムを使用してＮＯを投与する際に、「ＮＯ」の投与が「１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量」で行われること及び、「ＮＯ」の投与が「それを必要とする小児へ」行われること、つまり、「ＮＯの用量」及び「ＮＯの投与対象」を特定する事項であり、（ｉｖ）の発明特定事項は、ＮＯの投与対象への投与が、「ＮＯ」が「吸気の一部のみに投与され」るように行われること、つまり、「ＮＯの用法」を特定する事項である。さらに、（ｖ）は、ＮＯ送達システムを使用してＮＯを投与する患者群が「ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられなかった小児を含む」こと、つまり、「ＮＯの投与対象」を特定するものである。 （イ）すなわち、上記（ｉ）～（ｖ）の発明特定事項は、本件補正発明の「ＮＯ送達システム」の「使用目的」（上記（ｉ）の発明特定事項）、「ＮＯの投与対象・用法・用量」（上記（ｉｉｉ）～（ｖ）の発明特定事項）、「ＮＯ送達システムに供給するガスの供給手法」（上記（ｉｉ）の発明特定事項）を特定する事項であり、いずれも、本件補正発明のＮＯ送達システム自体の形状や構造等の装置としての特徴（以下、「構造等」という。）を特定する記載であるとは認められない。 また、本願明細書及び図面には、上記（ｉ）～（ｖ）の発明特定事項とＮＯ送達システムの構造等との関係についての記載はなく、本願明細書及び図面の記載を参酌しても、これらの発明特定事項により、本件補正発明のＮＯ送達システムが、これらの発明特定事項を有していないＮＯ送達システムとは異なった「構造等」を有するものとなっているとは認められない。 （ウ）以上のとおり、（ｉ）～（ｖ）の発明特定事項により、本件補正発明のＮＯ送達システムが、これらの発明特定事項を有していないシステムとは異なった「構造等」を有するものとなっているとは認められないから、（ｉ）～（ｖ）の発明特定事項を備える点、つまり、相違点１は、本件補正発明のＮＯ送達システムと引用発明の送達デバイスという「物」の発明としての対比においては、実質的には相違点とはならない。 そうすると、本件補正発明の「ＮＯ送達システム」と引用発明の「送達デバイス」との間には、「物」の発明としては、実質的な差異はないのであるから、本件補正発明は、引用発明、すなわち、引用文献４に記載された発明である。 （５）上記のとおり、本件補正発明と引用発明との間には、「物」の発明としては実質的な差異はないが、請求人は、審判請求書の【請求の理由】の３．（３）（３－１）において、補正後の請求項１１について、「審判請求人は・・・補正前の・・・請求項１２に係る発明を、補正前の請求項８に係る発明の特徴を導入することにより、「ＮＯは吸気の一部のみに投与され」ることをさらに特定した、特定用途のためのＮＯ送達システムを記載するものに補正しました」と主張している。 そうすると、請求人は、本件補正発明における（ｉ）～（ｖ）の発明特定事項を備えた本件補正発明が「用途発明」として、引用発明とは区別されるものであると主張しているとも解される。 そこで、本件補正発明を「用途発明」と解する余地があるか否かについて検討する。 用途発明とは、（ａ）ある物の未知の属性を発見し、（ｂ）この属性により、その物が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明をいう（特許・実用新案審査基準、第ＩＩＩ部第２章第４節「特定の表現を有する請求項等についての取扱い」の「３．１．２　用途限定が付された物の発明を用途発明と解すべき場合の考え方」を参照）。 まず、（ｉｉ）の発明特定事項は、「ＮＯ送達システムに供給するガスの供給手法」についての特定であって、ＮＯ送達システムの「用途」を特定するものとは認められない。 次に、（ｉ）の発明特定事項は、上記（４）イ（ア）及び（イ）で説示したとおり、「ＮＯ送達システムの使用目的」、つまり、ＮＯ送達システムを「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療のため」という医薬用途に用いることを特定するものであるが、「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療」は、「ＮＯ」の属性に基づいてなされることであり、「ＮＯ送達システム」の属性に基づいてなされることではない。つまり、（ｉ）の発明特定事項で規定される用途は、「ＮＯ送達システム」の「未知の属性」の発見に基づくものあるとはいえない。 また、（ｉｉｉ）～（ｖ）の発明特定事項は、上記（４）イ（ア）及び（イ）で説示したとおり、「ＮＯの投与対象・用量・用量」を特定するものであって、「投与対象・用量・用量」の特定は、医薬用途の特定であるとはいえるが、これらは「ＮＯ」の属性に基づくものであり、「ＮＯ送達システム」の属性に基づくものではない。つまり、（ｉｉｉ）～（ｖ）の発明特定事項で規定される用途は、「ＮＯ送達システム」の「未知の属性」の発見に基づくものあるとはいえない。 以上のとおりであるから、（ｉ）～（ｖ）の発明特定事項を備える本件補正発明について、「ＮＯ送達システム」の「未知の属性」を発見し、（ｂ）この属性により、その物が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明であるとはいえない。 よって、本件補正発明を用途発明と解する余地はない。 （６）以上のとおり、本件補正発明は引用文献４に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。 ３　本件補正についてのむすび よって、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に違反するので、同法第１５９条第１項の規定において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 第３　本願発明について １　本願発明 令和１年８月８日にされた手続補正は、上記第２で説示したように却下されたので、本願の請求項に係る発明は、平成３０年１１月２８日提出の手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１～２０に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項１２に係る発明（以下、「本願発明」という。）は、以下のとおりのものである。 「　【請求項１２】 請求項１から１１の何れか一項に記載のガスを送達するためのＮＯ送達システムであって、該ガスを送達するための手段を含み、ＮＯを含むガスは、ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給される、システム。」 ２　原査定の拒絶の理由 本願発明に対する原査定の拒絶の理由の概要は、平成３０年８月２４日付け拒絶理由通知書に記載のように、本願発明は、引用文献４（特開２０１１－１０８６５号公報）に記載された発明であるから新規性を有しないという理由２（特許法第２９条第１項第３号）を含むものである。 ３　引用文献４に記載されている事項、および引用発明（引用文献４に記載された発明） 原査定の拒絶の理由で引用された引用文献４に記載された事項は、上記第２の［理由］２（３）アに記載したとおりである。 そして、引用文献４に記載された発明（すなわち、「引用発明」）は、上記第２の［理由］２（３）イに記載した、以下のとおりのものである。 「吸入用のガス状ＮＯの送達のために適切な送達デバイスであって、ＮＯおよび窒素のガス状混合物であるＩＮＯｍａｘ（登録商標）を、Ｏ２と併用して、患者に投与される吸気を通して、患者へ一定濃度のＮＯを提供する方法で患者の呼吸回路の吸息肢へ送達する送達デバイス。」 ４　本願発明と引用発明との対比・判断 （１）対比 本願発明と、引用発明を対比する。 引用発明における「ガス状ＮＯの送達のために適切な送達デバイス」は、本願発明における「ガスを送達するためのＮＯ送達システム」に相当する。 本願発明の「ＮＯを含むガスは・・・より供給される」なる規定からみて、本願発明のＮＯ送達システムにより送達される「ガス」は、「ＮＯを含むガス」であると認められるところ、引用発明の送達デバイスは、「ＮＯおよび窒素のガス状混合物であるＩＮＯｍａｘ（登録商標）を、Ｏ２と併用して」患者の呼吸回路の吸息肢へ送達するものであるから、引用発明は、本願発明の「ＮＯを含むガス」との発明特定事項を満足するといえる。 引用発明の「ガス状ＮＯの送達のために適切な送達デバイス」は、ガスを送達するための何らかの手段を含んでいると認められるから、本願発明の「該ガスを送達するための手段を含み」との構成を備えているといえる。 そうすると、本願発明と引用発明とは、以下の一致点で一致し、以下の相違点２及び３で一応相違する。 ＜一致点＞ ＮＯを含むガスを送達するためのＮＯ送達システムであって、該ガスを送達するための手段を含む、システム。 ＜相違点２＞ ＮＯ送達システムにより送達されるガスについて、本願発明では、「請求項１から１１の何れか一項に記載のガス」と特定されているのに対し、引用発明では、かかる特定はなされていない点。 ＜相違点３＞ ＮＯ送達システムについて、本願発明では、「ＮＯを含むガスは、ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給され」ることが特定されているのに対し、引用発明では、かかる特定はなされていない点。 （２）相違点２及び３についての判断 ア　相違点２について検討する。 （ア）　「ＮＯ送達システムにより送達されるガス」が「請求項１に記載のガス」である場合の本願発明について検討する。 本件補正前の請求項１には、 「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のためのガスであって、一酸化窒素（ＮＯ）を含み、ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量でそれを必要とする小児へ投与され、該小児が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられていない、ガス。」 と記載されている。 そして、上記の「一酸化窒素（ＮＯ）を含」む点は相違点とはならないから、本願発明の「ＮＯ送達システムにより送達されるガス」が「請求項１に記載のガス」である場合についての相違点２は、より具体的には以下の相違点２’のとおりとなる。 ＜相違点２’＞ 本願発明では、ＮＯ送達システムにより送達されるガスについて、（Ｉ）「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療における使用のため」のものであること、及び、（ＩＩ）「ＮＯは、１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量で、それを必要とする小児に投与され、該小児が、ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられていない」ことが特定されているのに対し、引用発明では、かかる特定はされていない点。 （イ）　本願発明における上記（Ｉ）の発明特定事項は、ＮＯ送達システムによる送達されるガスを使用する目的が「小児における急性呼吸促迫症候群（ＡＲＤＳ）の治療」であること、つまり、「ＮＯを含むガスの使用目的」を特定するものであり、（ＩＩ）の発明特定事項は、「ＮＯ」の投与が「１０ｐｐｍ未満のＮＯの用量」で行われること及び、「ＮＯ」の投与が「それを必要とする小児」であって、「ＮＯ投与中に体外式膜型人工肺にかけられていない小児」を対象として行われること、つまり、「ＮＯの用量」及び「ＮＯの投与対象」を特定するものである。 （ウ）　すなわち、上記（Ｉ）及び（ＩＩ）の発明特定事項は、本願発明の「ＮＯを含むガスの使用目的」（上記（Ｉ）の発明特定事項）及び「ＮＯの投与対象・用量」（上記（ＩＩ）の発明特定事項）を特定する事項であり、いずれも、本願発明のＮＯ送達システム自体の形状や構造等の装置としての特徴（「構造等」）を特定する記載であるとは認められない。また、本願明細書及び図面には、上記（Ｉ）及び（ＩＩ）の発明特定事項とＮＯ送達システムの構造等との関係についての記載はなく、本願明細書及び図面の記載を参酌しても、これらの発明特定事項により、本願発明のＮＯ送達システムが、これらの発明特定事項を有していないシステムとは異なった「構造等」を有するものとなっているとは認められない。 イ　次に、相違点３について検討する。 本願発明は、ＮＯ送達システムについて、（ＩＩＩ）「ＮＯを含むガスは、ガスボンベから、又は投与の場所で、若しくは投与の場所付近で化学的にＮＯを発生するような、任意の公知の方法により供給され」るものであること、つまり、「ＮＯ送達システムに供給するガスの供給手法」を特定するものである。 しかしながら、「ＮＯ送達システムに供給するガスの供給手法」の特定は、本願発明のＮＯ送達システム自体の形状や構造等の装置としての特徴（つまり、「構造等」）を規定するものではなく、（ＩＩＩ）の発明特定事項により、本願発明のＮＯ送達システムが、（ＩＩＩ）の発明特定事項を有していないＮＯ送達システムとは異なった「構造等」を有するものとなっているとは認められない。 ウ　以上のとおり、（Ｉ）～（ＩＩＩ）の発明特定事項により、本願発明のＮＯ送達システムが、これらの発明特定事項を有していないシステムとは異なった「構造等」を有するものとなっているとは認められないから、発明特定事項（Ｉ）～（ＩＩＩ）を備える点、つまり、相違点２及び３は、本願発明のＮＯ送達システムと引用発明の送達デバイスという「物」の発明としての対比においては、実質的には相違点とはならない。 そうすると、本願発明の「ＮＯ送達システム」と引用発明の「送達デバイス」との間には、「物」の発明としては、実質的な差異はないのであるから、本願発明は、引用発明、すなわち、引用文献４に記載された発明である。 エ　次に、本願発明を「用途発明」と解する余地があるか否かについて検討する。 本願発明における（Ｉ）の発明特定事項は、上記第２［理由］２（４）アの本件補正発明と引用発明との対比において、相違点１として記載した（ｉ）の発明特定事項に相当するし、本願発明における（ＩＩ）の発明特定事項は、（ｉｉｉ）及び（ｖ）の発明特定事項に相当するし、（ＩＩＩ）の発明特定事項は（ｉｉ）の発明特定事項に相当する。そして、本願発明が、これら（Ｉ）～（ＩＩＩ）の発明特定事項を備える点については、上記第２［理由］２（５）において本件補正発明が（ｉ）～（ｉｉｉ）、（ｖ）の発明特定事項を備える点について説示したと同様の理由によって、「ＮＯ送達システム」の「未知の属性」の発見に基づくものであるということはできない。 よって、本願発明を用途発明と解する余地はない。 （３）以上のとおりであるから、本願発明は引用文献４に記載された発明である。 第５　むすび 以上のとおり、本願の請求項１２に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。したがって、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。 よって、結論のとおり審決する。