2018-300400

上記当事者間の登録第１４５７７８９号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

【結　論】 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

【理　由】 第１　本件商標 本件登録第１４５７７８９号商標（以下「本件商標」という。）は、「天　　使」の文字を横書きしてなり、昭和４１年４月８日に登録出願、第３０類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同５６年３月３１日に設定登録がされ、その後、平成１３年５月２３日に指定商品を第３０類「菓子及びパン」とする指定商品の書換登録がされ、現に有効に存続しているものである。 なお、本件審判の請求の登録日は、平成３０年６月２８日であり、本件審判の請求の登録前３年以内の期間である平成２７年６月２８日から同３０年６月２７日までを、以下「要証期間」という場合がある。 第２　請求人の主張 請求人は、本件商標についての登録を取り消す、審判費用は、被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証及び甲第２号証を提出した。 １　請求の理由 本件商標は、請求人の調査によれば、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用をしていないものであるから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取消されるべきものである。 ２　答弁に対する弁駁 被請求人は、本件商標は、その指定商品「菓子」（以下「本件商品」という場合がある。）について要証期間内に日本国内において、本件商標に係る商標権者により使用されている旨主張しているが、以下のとおり、商標法第５０条第２項で定める登録商標の使用を証明するに十分なものではないから、本件商標の登録は取り消しを免れないものである。 （１）被請求人のホームページの画面について 被請求人のホームページ（乙６～乙１０）は、その広告を展示、頒布等をしていることが証明されておらず、また、これらのホームページの画面に記載されている「※『天使』は森永製菓株式会社の登録商標です。」の記載は、記述的に表示された説明文章であり、さらに、「天使のお菓子レシピ」の表示は、本件審判の請求に係る指定商品の範ちゅうに属する商品の使用といえず、仮に、これらの商品の使用であったとしても、本件商標とは社会通念上同一の商標とはいえないことから、いずれも、本件商標を請求に係る商品に使用したことを客観的に証明したとはいえない。 （２）被請求人の商品「エンゼルパイ」のパッケージについて 商標法第２条第３項第１号における商標の「使用」といい得るためには、要証期間内に本件審判の請求に係る商品のパッケージ（包装用箱）として使用（譲渡等）された事実を客観的に証明する必要があるところ、被請求人の商品「エンゼルパイ」のパッケージ（乙１３）は、当該商品のパッケージの展開図の写しが示されているのみであって、具体的に商品に包装されて使用されていることを客観的に証明していない。 また、被請求人が主張する「エンゼルをトレードマークとする森永製菓は、１０月４日を”森永天使の日”『天＝テン（１０）使＝シ（４）』に制定。日本記念日協会に登録されております。」の表示及び「※『天使』は森永製菓株式会社の登録商標です。」の記載は、いずれも「天使」の語を含むものであるが、前者は「天使の日」が記念日に制定されていることを説明した記述的記載であり、後者は「天使」の語が商標登録されている事実を説明した記述的記載であって、これらの記載が、本件商品との具体的な関係において使用される自他商品識別機能を果たしたものと認識しえず、商品との具体的な関係において使用されているともいえない。 そうすると、乙第１３号証で表示されている「天使」を含む記載が、本件商標と社会通念上の同一と認められる商標であるということもできない。 （３）被請求人のカタログ及びＳＮＳサイト上の広告について 被請求人のカタログ及びウェブサイトのオンラインショップ（乙１５～乙１８）に示されている「天使のお菓子箱」については、各文字が四角の枠内にまとまり良く表示され、その文字の上には「お愛用者様から喜びのお声続々!」の記載があり、また下には、「－森永商品詰め合わせセット－」の記載が表示される等、全体がまとまり良く配置された構成となっており、また、その他の商品説明等においては、例えば、乙第１５号証の１ページ目の下部に「『天使のお菓子箱』を定期お届け便でご購入の方に」の記載や、同号証の２ページ目上部における「現在『天使のお菓子箱』定期お届け便をご利用のお客様にも、１１月もしくは１２月のお届け分に同梱いたします。」の記載、乙第１６号証の２ページ目の下部に「『天使のお菓子箱』定期お届け便の特典！」の記載及び「すでに『天使のお菓子箱定期お届け便』のお客様にも、牛乳で飲むココアを１月もしくは２月のお届け分に同梱いたします。」との記載にあるように「天使のお菓子箱」の文字が鍵括弧などでくくられて一体不可分に表示されている等、取引上においても一体不可分の表示として認識されるように表示されている。また、具体的な構成においても「天使」と「お菓子箱」の間に接続詞「の」によって接続された一連の語であって、「お菓子箱」についても商品の内容を直接表示する語ではなく、両語が相まって「天使が提供するお菓子の箱」といった一体的な意味合いを想起させるものとなっており、両語を分離して認識されることはないことから、「天使のお菓子箱」についても、本件商標とは社会通念上同一と認められる商標ということはできない。 （４）被請求人が示す判決及び審決について ア　被請求人が示す判決及び審決例（乙１９～乙２２）は、出所表示機能を有さない態様において商品及び役務に付された商標について、商標の使用を認めた判断例であって、「天使」と他の語が一体的に表示された表示について認めた事案ではなく、商標法第５０条第２項で定める登録商標の使用を証明する根拠となるということはできない。 イ　「社会通念上の同一と認められる商標」については、工業所有権法逐条解説［第２０版］によると、「社会通念」は社会一般に通用する常識と解されており、すなわち社会一般の概念として同一の商標と解釈される範囲で使用が認められるとされる規定であって、判例及び審決において比較的緩やかに解されているとしても、商標類似の範囲に拡張されると判断されるべきものではなく、使用態様及びその他の状況を考慮して、登録商標と同一の取り扱いをされている範囲について商標の使用と認められるべきものである。 ウ　乙第１５号証ないし乙第１８号証に示されている「天使のお菓子箱」については、前記（３）で述べたとおり、「天使」の文字のみを一つの商標として、両語を分離して認識、把握するものではなく、本件商標とは社会通念上同一と認められる商標ということはできない。 エ　以上のとおり、乙第１９号証ないし乙第３５号証の判決及び審決例の基準に照らしてみても、乙第６号証ないし乙第１０号証、乙第１３号証及び乙第１５号証ないし乙第１７号証で示されている各表示は、商標法第５０条第２項で定める登録商標の使用を証明するに十分なものということはできない。 第３　被請求人の答弁 被請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第３５号証を提出した。 １　本件商標は、商標権者によって、本件審判の請求に係る指定商品中の「菓子」に使用されている。 ２　被請求人等について 被請求人は、日本有数の菓子・食品の製造・販売を業とする会社であり、「天使（エンゼル）」を創業の精神を体現するシンボルとして、天使図形からなる標章を採用し、明治３８年（１９０５年）以来１世紀以上の長きにわたって自社製品に使用し続けている。これは、裁判所においても認められており（乙１）。特許庁における審判事件においても、天使図形のみならず、「天使」、「てんし＼天使」、又は、「てんし＼天使＼テンシ」等の語からなる商標については、強い出所識別能力を有していることが認定されている（乙２～乙５）。 ３　本件商標の使用について （１）被請求人のホームページ画面 乙第６号証は、被請求人が提供している「森永　天使のお菓子レシピ」の画面（以下「本件レシピ画面」という。）の写しである。本件レシピ画面は、自社商品を宣伝するとともに、自社商品を使用した菓子、副菜等のレシピを紹介することによって、商品の拡販を目的とするものである。本件レシピ画面では、被請求人の商品である「ビスケット」や「チョコレート」等の宣伝広告がなされており、その下には、「※『天使』は森永製菓株式会社の登録商標です。」との注意書きがなされているところ、その表示中の「天使」の表示部分は、括弧で他の文字と分けて記載されていることから、需要者にも視覚的に分離して看取され、独立して自他商品の識別機能を果たしている。 これらの行為は、商標法第２条第３項第８号の「商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に当たる。 乙第７号証ないし乙第１０号証は、ウエイバック機能を使用して入手した、平成２７年（２０１５年）１１月４日付、同２８年（２０１６年）５月２日、同２９年（２０１７年）５月３０日、同３０年（２０１８年）５月２９日時点の本件レシピ画面であり、これらには、乙第６号証と同様に商品の宣伝広告に加えて「※『天使』は森永製菓株式会社の登録商標です。」の表示がある。これらは、いずれも要証期間内になされている。 （２）被請求人の商品「エンゼルパイ」のパッケージ 被請求人の商品である「エンゼルパイ」の裏面にも、「エンゼルをトレードマークとする森永製菓は１０月４日を”森永・天使の日“『天＝テン（１０）使＝シ（４）』に制定。日本記念日協会に登録されています。」という語とともに、「『天使』は森永の登録商標です」と表示されている（乙１３）。被請求人による係る行為は、商標法第２条第３項第１号の「商品又は商品の包装に標章を付する行為」に当たる。 そして、当該表示中の「天使」の部分も、鍵括弧でくくられており、視覚的に分離して看取され、独立して自他商品の識別機能を果たしている。また、このエンゼルパイが菓子商品であることも明らかであり、当該商品の賞味期限は、平成３０年１２月６日であるが、この商品の賞味期間は６か月であるから（乙１４）、同一ロットの商品は、遅くとも平成３０年６月６日には製造、出荷されたものであり、要証期間内である。 （３）被請求人のカタログ、ＳＮＳサイト上の広告 被請求人は、取引者、需要者に、年６回の頻度で、広く商品カタログ（乙１５～乙１７：以下、これらをまとめていうときは、「本件カタログ」という。）を配布しており、本件カタログは、紙媒体の他ＦａｃｅｂｏｏｋやＩｎｓｔａｇｒａｍでも配信されている（乙１８）。 本件カタログ中には、「天使の＼お菓子箱」というページが常設され、特に菓子商品の詰め合わせセットの広告を行っており、係る商標の使用も、「本件商品に関する広告又は本件商品を内容とする情報ということができ」、そこに表示された「天使の＼お菓子箱」の標章も、被請求人の菓子商品との具体的関係において使用されている。 ４　上記３の使用態様と第５０条第１項に基づく審判における登録商標の使用について 使用商標は、上記のとおり、菓子商品の宣伝広告として、又は菓子商品に直接付して使用されている。 したがって、本件商標がそのまま菓子商品の名称でなかったとしても、商標法第５０条第１項に基づく登録商標の使用に当たることは、乙第１９号証ないし乙第２２号証の事件においても、同様に判断されている。 ５　本件商標と使用商標の同一性 （１）本件商標「天　　使」と本件レシピ画面及びエンゼルパイに使用している商標「天使」とは、「天」と「使」の間隔の有無において異なるが、いずれも漢字２字からなり、外観、称呼、観念のいずれについても同一の商標である。 （２）本件カタログに使用している「天使の＼お菓子箱」の商標は、「天使」の他に、「の」及び「お菓子箱」の語が付記されている点で本件商標とは態様が異なるが、「の」は単なる格助詞であり、「お菓子箱」は、使用商品である「菓子商品の詰合せ箱」を直接的に意味することから、その要部は、「天使」の部分にあり、本件商標と社会通念上同一というべきである。 すなわち、上記表示に接した需要者は、「『天使』印のお菓子」を容易に認識し、また、表示方法についても、天使図形を配し、文字部分も「天使の」の部分を上段にして、さらに「お菓子箱」とは色彩も変えて表示していることから、需要者は「天使」の部分を強く認識する。 商標法第５０条における使用証明については、登録商標と使用商標との完全同一までは要求されていないことはいうまでもなく、「社会通念上同一と認められる商標」については、乙第２３号証ないし乙第３５号証のとおり、従前より比較的緩やかに解されてきた特許庁の審理実績に鑑みても、本件カタログに使用している「天使の＼お菓子箱」は本件商標の使用と認められるべきである。 第４　当審の判断 １　被請求人の提出に係る証拠によれば、以下の事実が認められる。 （１）乙第１５号証は、商品カタログ（抜粋）であるところ、これには、その表紙に「商品カタログ／２０１７年１１・１２月号／天使の健康」及び「『天使のお菓子箱』を定期お届け便でご購入の方に　２０１８年エンゼルカレンダープレゼント」の表示があり、カレンダーの写真が掲載されている。 そして、２葉目の上段には、別掲に示したとおりの構成からなる「天使のお菓子箱」の文字（以下「本件使用商標」という。）が表示され、その下には、「森永商品詰合せセット」の表示があり、クッキーやチョコレートなどの菓子（以下「本件使用商品」という。）の写真が掲載されている。また、「新規で定期お申込みで２０１８年エンゼルカレンダープレゼント」の表示があり、表紙と同じカレンダーの写真が掲載されている。 さらに、３葉目には、商品の購入に関するＱ＆Ａ、ＷＥＢ会員への登録案内及び会員特典、並びに商品や注文についての問合せ先として、「森永製菓『天使の健康』お客さまセンター」の表示及び問合せ電話番号、ホームページアドレス等が表示され、「【お客様の個人情報について】」の見出しの下、その取り扱いについての説明が記載されている。 （２）乙第１６号証は、商品カタログ（抜粋）であるところ、これには、その表紙に「商品カタログ／２０１８年１・２月号／天使の健康」及び「天使のお菓子箱／森永商品詰合せセット／定期ご注文で牛乳で飲むココアプレゼント」の表示があり、プレゼント対象の商品写真が掲載されている。 そして、２葉目には、本件使用商標が表示され、その下には、「森永商品詰合せセット」の表示があり、本件使用商品の写真が掲載されている。また、「新規で定期お申し込みでプレゼント！　牛乳で飲むココア」の表示があり、表紙と同じ商品の写真が掲載されている。 さらに、３葉目には、商品の購入に関するＱ＆Ａ、ＷＥＢ会員への登録案内及び会員特典等、乙第１５号証の３葉目と同様の記載がある。 ２　上記１において認定した事実によれば、以下のように判断できる。 （１）使用商標について 本件商標は、前記第１のとおり、「天使」（「天」と「使」の文字の間には、２文字程度の空白がある。）の文字を横書きしてなるものである。 他方、本件使用商標は、上段の白い３つの四角の中に、いずれも赤色で「天」、「使」及び「の」の文字を配し、下段に、ピンクと緑の四角を交互に４個並べ、「お」「菓」「子」及び「箱」の文字を上段よりやや大きい白抜き文字で配した別掲のとおりの構成態様からなるところ、上段と下段の文字とは、上記のとおり、文字が表されている四角の色、文字の色及び大きさが異なってなっていることから、視覚上、必ずしも一体のものとして、把握されるものとはいえず、また、構成文字全体として、熟語的な関連性があるものとして認識されるとまではいい難いものである。 そして、本件使用商標は、その構成中、「お菓子箱」の文字は、その下に「森永商品詰合せセット」の文字が表示され、そのセット内容と理解されるクッキーやチョコレートなどの菓子の写真が掲載されていることからすれば、当該「お菓子箱」の文字は、本件使用商品である「菓子」を詰め合わせたものであることを認識させるものであって、商品の内容を表し、自他商品識別力を有するものではなく、また、「天使の」の文字中の「の」文字は、格助詞にすぎないものであるから、本件使用商標は、上段の白い２つの四角の中に赤色で表示されている「天使」の文字部分が強く看者の注意を惹く要部として理解されるものというべきである。 以上よりすると、本件商標と本件使用商標の要部とは、いずれも「天使」の文字から構成されているものであるから、本件使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標といえるものである。 （２）使用者及び使用時期について 本件使用商標が表示されている、平成２９年（２０１７年）１１月頃から翌年１月頃までに発行された商品カタログには、「森永製菓」の表示があることから、本件商標の使用者は、商標権者といえるところ、これには、商品の購入に関するＱ＆Ａ、顧客の個人情報の取扱いについての説明やＷＥＢ会員の特典などが記載されていることからすれば、商標権者が、顧客へ配布するために当該カタログを作成し、要証期間内に頒布したことが推認できる。 （３）使用商品について 本件使用商品は、クッキーやチョコレートなどの「菓子」であるから、本件審判の請求に係る指定商品中の「菓子」と同一の商品である。 （４）小括 以上（１）ないし（３）によれば、商標権者は、要証期間内に、日本国内において、本件審判の請求に係る指定商品中の「菓子」に本件商標と社会通念上同一と認められる本件使用商標を付したカタログを頒布したと認められる。 そして、上記使用行為は、商標法第２条第３項第８号にいう商品に関する広告に標章を付して頒布する行為に該当する。 ４　まとめ 以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者が、その請求に係る指定商品中、「菓子」について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したものと認められる。 したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すことができない。 よって、結論のとおり審決する。