2018-003436

特願２０１３－　６０７１１号「炭酸飲料」拒絶査定不服審判事件〔平成２６年１０月２日出願公開、特開２０１４－１８３７７１号、請求項の数（４）〕について、次のとおり審決する。

【結　論】 原査定を取り消す。 本願の発明は、特許すべきものとする。

【理　由】 第１　手続の経緯 本願は、平成２５年３月２２日の出願であって、平成２８年９月１日付けで拒絶理由が通知され、平成２８年１１月２日に意見書及び手続補正書が提出され、平成２９年２月２２日付けで拒絶理由が通知され、平成２９年４月２１日に意見書及び手続補正書が提出され、平成２９年７月２５日付けで拒絶理由が通知され、平成２９年９月２１日に意見書及び手続補正書が提出されたが、平成２９年１２月７日付けで拒絶査定がされ、これに対して、平成３０年３月９日に拒絶査定不服審判が請求されると同時に手続補正書が提出され、平成３０年６月２６日に上申書が提出され、平成３０年１２月７日付けで拒絶理由（以下、「当審拒絶理由」という。）が通知され、平成３０年１２月１７日に意見書及び手続補正書が提出されたものである。 第２　本願発明 本願請求項１ないし４に係る発明（以下、「本願発明１」ないし「本願発明４」という。）は、出願当初の明細書及び平成３０年１２月１７日提出の手続補正書により補正された特許請求の範囲並びに出願当初の図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 「【請求項１】 乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％、ｐＨが６．５以下、炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２である、発酵乳および乳酸を含む清涼飲料水。 【請求項２】 発酵乳由来の無脂乳固形分の量が０．０５重量％以上である、請求項１に記載の清涼飲料水。 【請求項３】 乳成分として脱脂粉乳をさらに含む、請求項１または２に記載の清涼飲料水。 【請求項４】 乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％、ｐＨが６．５以下になるように、発酵乳および乳酸を含む飲料を調整する工程と、 炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２になるように飲料に炭酸ガスを含ませる工程と、 を含む、乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％である清涼飲料水の製造方法。」 第３　引用例 １　引用例１（特公昭４９－２０５０８号公報） 原査定に引用され、本願の出願前に頒布された引用例１には「安定な発酵乳性飲料の製造法」に関して図面とともに次の事項が記載されている（なお、下線は理解の一助のために当審が付与した。以下同様。）。 （１）引用例１の記載 １ａ）「本発明は醗酵乳の風味が完全に生かされ、長期間沈澱等を生じない安定な醗酵乳性飲料の製造法に関するものである。 本発明でいう醗酵乳性飲料とは、脱脂粉乳や脱脂乳などの乳製品に乳酸菌を繁殖させて得られる醗酵乳、または大豆蛋白質や酵母蛋白質などの蛋白質を含有する食品に乳酸菌を繁殖させて得られる醗酵食品およびこれを原料として糖類、人工甘味料、色素、香料などを適宜添加し、さらに必要に応じて炭酸ガスを圧入した飲料をいう。」（第１欄第１７ないし２６行） １ｂ）「本発明者は醗酵乳の風味を完全にいかし、沈澱を生じない長期間安定な醗酵乳性飲料を経済的に製造し得る画期的な製造法を発明した。 まず醗酵乳を製造する。要すればあらかじめ乳成分を脱脂しておく。その方法は常法に従う。得られた系のｐＨが３．５以上であるときは、これを３．５以下に調整する。調整の方法は常法に従う。（たとえば有機酸および又は無機酸使用。） ３．５をこえると可溶分が少なくなり、沈澱物の量が多くなり、濁度が小さく、醗酵乳の風味が劣り収量が小さくなる。 得られた系を６０℃以上に加熱する。系中に存在する菌を殺すためと無脂乳固形分の溶解度を増すためと、その後の製造工程を容易にするためとからである。 更に系中無脂乳固形分の含有量を１０％以下に調整する。無脂乳固形分が１０％を超えるときは系の比重、粘度が高すぎて、次工程の操作に不都合を生ずるおそれがある。その調整の方法は水の添加で足りる。 得られた系を濾過する。濾過の目的は系中の菌体および安定な分子コロイドを形成し得ない固形の変性したたん白質を除去するためである。系中に菌体および固形の変性たん白質が存在すると、系をホモジナイズしても、静置中必らず沈でんを生ずる。濾過の方法は常法に従う。」（第２欄第２３行ないし第３欄第１１行） １ｃ）「実施例　１ 常法どおり脱脂粉乳の１０％溶液を殺菌し、乳酸菌スターターを接種し、３０～５０℃で２４～４８時間醗酵を行ない醗酵の風味が十分得られたところで醗酵を止め、得られた醗酵乳６０ｋｇに同量の水を加えてホモジナイズ（１５０ｋｇ／ｃｍ２）し、リン酸でｐＨを３．０に調整し、７０℃に加熱し、遠心分離機で分離を行なう。分離された沈澱物を除去した液をカセイソーダでｐＨ３．４にし、砂糖３０ｋｇおよび香料を加えて水で全量２００ｌとし、９５℃で５秒間殺菌して製品とする。 実施例　２ 実施例１と同様の方法で製造した醗酵乳４０ｋｇに同量の水を加えてホモジナイズし、リン酸でｐＨを３．０に調整し、８０℃に加熱し、シャープレスタイプの遠心分離機で分離を行なう。分離した沈澱物を除去した液をカセイソーダでｐＨ３．４にし、砂糖３５ｋｇおよび香料を加えて水で全量２００ｌとし９３℃で５秒間殺菌を行なう。これを５℃まで急冷し、０．５～３ｋｇ／ｃｍ２の圧力で炭酸ガスを圧入して製品とする。 実施例　３ 実施例１と同様の方法で製造した醗酵乳４０ｋｇに同量の水を加えてホモジナイズし、リン酸でｐＨを３．０に調整し、６０℃に加熱し、素焼き濾過機で濾過して沈澱物を除去した後カセイソーダでｐＨ３．４にし、砂糖３５ｋｇおよび香料を加えて水で全量２００ｌとし、９３℃で５秒間殺菌を行なう。これを５℃まで急冷し、０．５～３ｋｇ／ｃｍ２の圧力で炭酸ガスを圧入して製品とする。」（第５欄第３３行ないし第６欄第２４行） １ｄ）「１　醗酵乳のｐＨを３．５以下に調整し、６０℃以上に加熱した後、菌体および変性蛋白質などを除去し、これに糖類、人工甘味料、色素、香料などを適宜添加し、必要に応じ炭酸ガスを圧入することを特徴とする安定な醗酵乳性飲料の製造法。」（第６欄第２６ないし３０行） （２）引用発明 上記（１）の記載からみて、引用例１には以下の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されている。 「ｐＨが３．５以下、炭酸ガス圧が０．５～３ｋｇ／ｃｍ２である、醗酵乳およびリン酸を含む発酵乳性飲料。」 なお、引用例１には、無脂乳固形分の含有量に言及しているところもあるが、濾過を経ることから、飲料中の無脂乳固形分の含有量を認定することができない。 ２　引用例２（特開昭５３－１０４７６５号公報） 原査定に引用され、本願の出願前に頒布された引用例２には「発酵乳飲料の製法」に関して図面とともに次の事項が記載されている。 （１）引用例２の記載 ２ａ）「発酵乳は脱脂乳、脱脂粉乳、脱脂練乳等を原料として常法の乳酸発酵により用意される。充分な発酵風味が得られておれば中途で発酵を止め更に食用酸を添加して調製してもよい。又通常発酵乳はカードを形成しているので、後続の処理を容易にする為に適宜通常のホモジナイズ処理を行つてもよい。もつとも、ホモジナイズ処理を行わなくても、充分本発明の目的の飲料を造ることが出来ることは本発明の一つの特徴でもある。次に水による希釈、ｐＨ調整及び加熱処理により、発酵乳のＬ値が３０以下になるように乳タンパク質を溶解させる。本発明で言う溶解とは乳タンパク質の帯電性を大部分正の帯電状態として微細に分散せしめて発酵乳のＬ値を３０以下にした透明感の強い状態を言う。外見的には石けん水溶液の如きものである。この溶解処理は次のことからなる。発酵乳を水で希釈して凝集タンパク質や大きな乳タンパク質粒子を分散溶解し易くすること、分散溶解を高める為にｐＨを３．４５以下の酸性にすること、及び分子運動を高め解離、分散溶解を充分なものとする為に加熱することからなる。通常の脱脂乳による乳酸発酵乳は、発酵タンクの経済性等から水であまり希釈していない状態、即ち、無脂乳固形分含量５Ｗ／Ｗ％（以下％はすべてＷ／Ｗ％）以上で得られる。この発酵乳を水で希釈して無脂乳固形分含量を２．５％以下にする。もつとも０．５％以下に希釈すると飲料として風味が弱くなつたり美しい乳白色を発現せしめることが難しくなるので好ましくない。直接飲用に供する発酵乳飲料の場合、無脂乳固形分含量０．５～２．５％の濃度はさわやかな風味を与えるにふさわしいものである。なお水希釈の際水に前以つて糖や酸等を適宜添加してあるものを水として使用してもよい。ｐＨは３．４５以下にする。」（第２ページ左下欄第１０行ないし第３ページ左上欄第３行） （２）引用例２記載事項 上記（１）の記載からみて、引用例２には以下の事項（以下、「引用例２記載事項」という。）が記載されている。 「ｐＨを３．４５以下とするとともに、無脂乳固形分含量を０．５～２．５％の濃度とした発酵乳飲料。」 ３　引用例３（特公昭５６－１８９１号公報） 原査定に引用され、本願の出願前に頒布された引用例３には「ストレート酸性乳飲料の製法」に関して図面とともに次の事項が記載されている。 （１）引用例３の記載 ３ａ）「１　糖濃度が約１３Ｗ／Ｗ％以下のストレート酸性乳飲料の製造にあたって、脱脂乳の無脂乳固形分濃度を０．５～３．５Ｗ／Ｗ％に且つｐＨを３．０～３．９に調整して得る酸性乳を１００～１６０℃で加熱することを特徴とするストレート酸性乳飲料の製法。」（第１欄第２２ないし２７行） （２）引用例３記載事項 上記（１）の記載からみて、引用例３には以下の事項（以下、「引用例３記載事項」という。）が記載されている。 「ｐＨを３．０～３．９かつ無脂乳固形分濃度を０．５～３．５Ｗ／Ｗ％に調整したストレート酸性乳飲料。」 ４　引用例４（特開昭４９－１３３６１号公報） 原査定に引用され、本願の出願前に頒布された引用例４には「瓶または缶詰め用発酵乳飲料の製造方法」に関して図面とともに次の事項が記載されている。 （１）引用例４の記載 ４ａ）「発酵乳原液に水、糖類、あるいはさらに有機酸などを加えて調合液となし、ついでこれを乳化、殺菌処理を経て瓶詰めまたは缶詰め加工するにあたり、上記調合液をＰＨ３．５５～３．８０、乳酸酸度０．３５～０．５０、および乳固形分 １．３５～２．６５％の範囲に同時に調節することを特徴とする瓶または缶詰め用発酵乳飲料の製造方法。」（第１ページ左下欄第５ないし１２行） （２）引用例４記載事項 上記（１）の記載からみて、引用例４には以下の事項（以下、「引用例４記載事項」という。）が記載されている。 「ＰＨ３．５５～３．８０とするとともに、乳固形分１．３５～２．６５％とした発酵乳飲料。」 ５　引用例５（加藤友治，食品分野における界面活性剤，オレオサイエンス，２００１年，Vol.1, No.10，第２９～３５ページ）には、次の事項が記載されている。 （１）引用例５の記載 ５ａ）「３・２　飲料 飲料には、コーヒー飲料、炭酸飲料、果汁飲料、お茶、ニアウォーターなど多くの品種があり、また食品の中でも大きな市場を形成している商品である。特に近年は消費者の嗜好変化が激しく毎シーズン様々な新商品が発売されている。飲料の商品開発においては、味、香り、色、濁り、などの品質上の問題とともに、缶、ペットボトル、ガラスビン、紙パックなど容器に関する問題もある。さらに、ホット＆コールドの自動販売機での販売により保存安定性の問題が重要な課題となっている。乳化剤は飲料中の油脂の均一分散、香料の可溶化、クラウディー、耐熱性菌の抗菌、充填時の消泡、粉末原料や粉末飲料の分散溶解性向上などの目的で使われる。」（３２ページ右欄第８ないし２０行） （２）引用例５記載事項 上記（１）の記載からみて、引用例５には以下の発明（以下、「引用例５記載事項」という。）が記載されている。 「飲料中の油脂の均一分散、香料の可溶化、クラウディー、耐熱性菌の抗菌、充填時の消泡、粉末原料や粉末飲料の分散溶解性向上などの目的で飲料に乳化剤を添加すること。」 第４　対比・判断 １　本願発明１について 本願発明１と引用発明とを対比する。 引用発明における「ｐＨが３．５以下」であることは、本願発明１における「ｐＨが６．５以下」であることに相当し、以下同様に、「醗酵乳」は「発酵乳」に、「醗酵乳性飲料」は「清涼飲料水」にそれぞれ相当する。 そして、引用発明における「リン酸」と本願発明１における「乳酸」とは、「酸味料」という限りにおいて一致する。 さらに、飲料中の炭酸ガス圧の範囲に関して、引用発明における「０．５～３ｋｇ／ｃｍ２」と本願発明１における「２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２」とは、「２．５～３ｋｇ／ｃｍ２」の範囲において一致する。 したがって、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 ［一致点］ 「ｐＨが６．５以下、炭酸ガス圧が２．５～３ｋｇ／ｃｍ２である発酵乳および酸味料を含む清涼飲料水。」 ［相違点１］ 「清涼飲料水」に関して、本願発明１においては「乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％、炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２である」のに対して、引用発明においては「炭酸ガス圧が０．５～３ｋｇ／ｃｍ２」であって、乳脂肪分及び無脂乳固形分を含有する割合について明確でない点。 ［相違点２］ 清涼飲料水に含まれる「酸味料」に関して、本願発明１においては「乳酸」であるのに対して、引用発明においては「リン酸」である点。 以下、上記相違点について検討する。 ［相違点１について］ 上記引用例２記載事項は、「ｐＨを３．４５以下とするとともに、無脂乳固形分含量を０．５～２．５％の濃度とした発酵乳飲料」であり、 上記引用例３記載事項は、「ｐＨを３．０～３．９かつ無脂乳固形分濃度を０．５～３．５Ｗ／Ｗ％に調整したストレート酸性乳飲料」であり、 上記引用例４記載事項は、「ＰＨ３．５５～３．８０とするとともに、乳固形分１．３５～２．６５％とした発酵乳飲料。」であって、 上記引用例５記載事項は、「飲料中の油脂の均一分散、香料の可溶化、クラウディー、耐熱性菌の抗菌、充填時の消泡、粉末原料や粉末飲料の分散溶解性向上などの目的で飲料に乳化剤を添加すること」である。 しかし、上記引用例２ないし５記載事項は、泡立ちや泡持ちを考慮したものではなく、炭酸ガス圧との関係で無脂乳固形分濃度を設定する技術思想に基づくものでもないのであって、上記相違点１に係る本願発明１の「乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％、炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２である」、「清涼飲料水」を開示あるいは示唆するものではない。 そして、清涼飲料水において上記相違点１に係る本願発明１の「乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％、炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２である」ことを採用することにより、低乳脂肪分であるにもかかわらず、泡立ちと泡持ちの向上を実現するという効果を奏するのである。 したがって、本願発明１は、上記相違点２について検討するまでもなく、引用発明ではなく、また、引用発明及び引用例２ないし５記載事項に基いて当業者が容易に想到し得たとすることはできない。 ２　本願発明２及び３ 本願の特許請求の範囲における請求項２及び３は、請求項１の記載を他の記載に置き換えることなく直接又は間接的に引用して記載したものであるから、本願発明２及び３は、本願発明１の発明特定事項を全て含むものである。 したがって、本願発明２及び３は、本願発明１と同様の理由で、引用発明ではなく、また、引用発明及び引用例２ないし５記載事項に基いて当業者が容易に想到し得たとすることはできない。 ３　本願発明４ 本願発明４は、本願発明１の「清涼飲料水」を「清涼飲料水の製造方法」としてカテゴリーを異なるものとしたものである。 そして、本願発明４においても、上記相違点１に係る本願発明１における「乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％」、及び「炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２」であることが特定されている。 したがって、本願発明４は、本願発明１と同様に、引用発明ではなく、また、引用発明及び引用例２ないし５記載事項に基いて当業者が容易に想到し得たとすることはできない。 ４　引用例２を主引用例とした場合の検討 上記引用例２記載事項は、「ｐＨを３．４５以下とするとともに、無脂乳固形分含量を０．５～２．５％の濃度とした発酵乳飲料」であって、脱脂粉乳を原料として発酵乳を得た場合には乳脂肪分が０．５％以下となるものと認められる。さらに、引用例２には、発酵乳飲料に炭酸ガス等を加えることについても記載されている（引用例２公報第４ページ左上欄第１２ないし１４行参照。） 一方、炭酸飲料における一般的な炭酸ガス圧は、例えば、「最新・ソフトドリンクス編集委員会　委員長　三浦洋　編，最新ソフトドリンクス，株式会社　光琳，２００３年９月３０日，ｐ３０９」によると、１～４ｋｇ／ｃｍ３であることが分かるものの、発酵乳飲料に加える炭酸ガス圧として２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２が通常であるとまで認め得るものではない。 そして、上記引用例２記載事項における無脂乳固形分含量の０．５～２．５％の濃度、及び上記一般的な炭酸ガス圧である１～４ｋｇ／ｃｍ３の形成する領域は、本願発明の「無脂乳固形分が１．２～４．０重量％」及び「炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２」の範囲外の領域を含むところ、当該領域のうち、０．５～１．２％未満の無脂乳固形分含量の濃度、及び１～１．５ｋｇ未満／ｃｍ３の炭酸ガス圧は、本願明細書の記載（段落【００２９】、【表２】、図１及び図２）によると、炭酸飲料の泡立ち及び泡持ちの向上という課題を解決するという観点において不適切な領域であると認められる。 そして、本願発明１ないし４は、炭酸飲料の泡立ち及び泡持ちの向上に着目して、「乳脂肪分が０．５重量％以下」のものにおいて、「無脂乳固形分が１．２～４．０重量％」及び「炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２」という領域を見出したものであるから、上記引用例２記載事項の、発酵乳飲料における「無脂乳固形分含量を０．５～２．５％の濃度」としたこと、及び炭酸飲料の一般的な炭酸ガス圧が１～４ｋｇ／ｃｍ３であることに基いて、当業者が、上記本願発明１ないし４の清涼飲料水において、本願発明１ないし４において特定された無脂乳固形分の濃度及び炭酸ガス圧の数値範囲を容易に想到し得たとすることはできない。 第５　原査定の概要及び原査定についての判断 原査定は、 １　請求項１ないし３及び５に係る発明について、 （理由１）引用文献１０（上記引用例１）に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができない。 （理由２）引用文献１０及び引用文献１１ないし１３（上記引用例２ないし４）にみられるような周知技術に基いて当業者が容易に想到し得たものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 ２　請求項４に係る発明について （理由２）引用文献１０に記載された発明及び引用文献１１ないし１３（上記引用例２ないし４）にみられるような周知技術並びに引用文献１４（上記引用例５）に記載された事項に基いて当業者が容易に想到し得たものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 というものである。 しかし、平成３０年１２月１７日提出の手続補正書により補正された請求項１ないし４に係る発明は、「乳脂肪分が０．５重量％以下、無脂乳固形分が１．２～４．０重量％」、及び「炭酸ガス圧が２．５～４．０ｋｇ／ｃｍ２」であることが特定されているから、上記第４で判断したとおり、請求項１ないし４に係る発明は、引用発明ではなく、また、引用発明及び引用例２ないし５記載事項に基いて当業者が容易に想到し得たとすることはできない。 第６　当審拒絶理由について 当審では、本件審判に係る出願は、特許請求の範囲の記載における「乳化剤」の技術内容が明確でないため、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない、という拒絶理由を通知している。 これに対して、平成３０年１２月１７日提出の手続補正書による補正により、請求項１の記載における「発酵乳、乳化剤および乳酸を含む」が「発酵乳及び乳酸を含む」と補正されることによって「乳化剤」の記載が削除された結果、この拒絶理由は解消した。 第７　むすび したがって、原査定の理由によっては、本願を拒絶することはできない。 また、他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり審決する。