2022-670011

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第１号証及び甲第２号証を提出した。

１ 請求の理由

本件商標は、その指定商品中、第５類「ｈｅｒｂａｌ ｒｅｍｅｄｉｅｓ ｆｏｒ ｈｕｍａｎ ｏｒ ａｎｉｍａｌ ｃｏｎｓｕｍｐｔｉｏｎ ａｎｄ ｆｏｒ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ ｓｋｉｎ； ｄｉｇｅｓｔｉｖｅ ａｉｄｓ； ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎｓ ｃｏｎｓｉｓｔｉｎｇ ｏｆ ｍｉｘｔｕｒｅｓ ｏｆ ｖｉｔａｍｉｎｓ ａｎｄ ｍｉｎｅｒａｌｓ ｆｏｒ ｕｓｅ ａｓ ａｄｄｉｔｉｖｅｓ ｆｏｒ ｆｏｏｄｓ ｆｏｒ ｈｕｍａｎ ｃｏｎｓｕｍｐｔｉｏｎ」（以下「請求に係る指定商品」という場合がある。）について継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取消されるべきものである。

２ 答弁に対する弁駁

（１）請求に係る指定商品中の「ｈｅｒｂａｌ ｒｅｍｅｄｉｅｓ ｆｏｒ ｈｕｍａｎ ｏｒ ａｎｉｍａｌ ｃｏｎｓｕｍｐｔｉｏｎ ａｎｄ ｆｏｒ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ ｓｋｉｎ；」（以下「請求商品１」という。）の使用に係る、商品名を「Ｏｒｇａｎｉｃ Ｍｉｌｋ Ｔｈｉｓｔｌｅ ４００ｍｇ」とする商品（以下「使用商品１」という。）の本件商標権者のショップでの販売について

ア 被請求人がインターネット上の本件商標権者のショップ、（以下「商標権者ショップ」という。）であると主張する画面（乙５～乙１３）が、要証期間内の商標権者ショップの画面であることは証明されていない。ウェブショッピングサイトは更新されることが一般的であることから、商標権者ショップの画面に係る書証（乙５～乙１３）は、印刷日である２０２２年６月２３日または２０２２年６月２４日頃の商標権者ショップ画面を示すにとどまり、要証期間内の商標権者のショップ画面を示すものではないため、当該画面が要証期間内の商標権者ショップの画面と同じであるかは疑義がある。

イ 仮に、被請求人が商標権者ショップであると主張する画面（乙５～乙１３）が、要証期間内のものと同一ないし実質的に同内容であることが証明されたとしても、商標権者ショップ（乙５～乙１３）は、その構成全体が英語からなり、日本語による記載がないから、本件商標権者の所在地（英国）に開設されたウェブサイトとみるのが相当であって、日本から使用商品１の注文ができたとしても（乙１７）、それは、インターネットの性質上、世界各地からアクセスが可能であることによるものにすぎず、日本国内において商業活動をしているとは評価できず、日本国内での本件商標の使用行為とは認めることはできない（取消２００９－３０００３７）。

したがって、本件商標は、本件商標権者により、日本国内において、要証期間内に、請求商品１について使用されたことにはならない。

ウ また、商標法第５０条第１項における商標の使用とは、日本国内における商標の適法な使用を意味するところ、本件商標の適法な使用については以下のように疑義がある。

請求商品１は医薬品又は医薬部外品に該当するところ、外国において日本に輸出される医薬品又は医薬部外品を製造しようとする者が、請求商品１を日本に輸出するに際しては、医薬品医療機器等法第１３条の３による認定を受けていなければ、違法な輸出となる。

使用商品１が請求商品１に相当するのであれば、使用商品１は医薬品又は医薬部外品に該当することになり、本件商標権者は、日本への輸出に際して、医薬品医療機器等法第１３条の３による認定を受ける必要がある。

したがって、使用商品１に関して、医薬品医療機器等法第１３条の３による認定を受けていることの証明がなされない限り、本件商標権者による使用商品１の日本への輸出は適法な輸出とはいえず、日本国内における使用商品１に付された本件商標の使用は適法なものとはいえない。

エ 以上より、本件商標は、要証期間内に、日本国内において、本件商標権者により、請求商品１について使用されていたとは認められない。

（２）請求に係る指定商品中の「ｄｉｇｅｓｔｉｖｅ ａｉｄｓ；」（以下「請求商品２」という。）の使用に係る、商品名を「Ｓｙｎｅｒｂｉｏ Ｄａｉｌｙ」とする商品（以下「使用商品２」という。）の商標権者ショップでの販売について

上記（１）アと同様に商標権者ショップの画面（乙５～乙１３）が要証期間内のものであることは証明されていない。

また、上記（１）イのとおり、商標権者ショップ（乙５～乙１３）は、その構成全体が英語からなり、日本語による記載がないから、日本国内での本件登録商標の使用行為とは認めることはできない。

そして、消化補助剤の一種である請求商品２は医薬品又は医薬部外品に該当するところ、上記（１）ウと同様に、使用商品２に関して、医薬品医療機器等法第１３条の３による認定を受けていることの証明がなされない限り、本件商標権者による使用商品２の日本への輸出は適法な輸出とはいえず、日本国内における使用商品２に付された本件商標の使用は適法なものとはいえない。

以上より、本件商標は、要証期間内に、日本国内において、本件商標権者により、請求商品２について使用されたとは認められない。

被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、答弁書、審尋に対する回答書及び上申書において、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第５５号証を提出した。

１ 請求商品１についての本件商標の使用について

（１）請求商品１の内容

本件商標の国際商標公報（乙１）において、請求商品１の参考訳は「人用又は動物用並びに皮膚への塗布用の薬草治療薬」と記載されているが、請求商品１の商品名（ｈｅｒｂａｌ ｒｅｍｅｄｉｅｓ ｆｏｒ ｈｕｍａｎ ｏｒ ａｎｉｍａｌ ｃｏｎｓｕｍｐｔｉｏｎ ａｎｄ ｆｏｒ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ ｓｋｉｎ；）より、「人又は動物のための飲用及び皮膚塗布用薬草治療薬」の訳が正しい。

以下、この前提に沿って、本件商標が「人のための飲用薬草治療薬」に使用されている事実を示す。

（２）請求商品１に係る本件商標の日本国内における使用

ア 本件商標権者は、インターネット上にショッピングサイトを開設・運営し（乙２、乙５、乙６）当該ショッピングサイト（商標権者ショップ）において、「薬草製剤」である使用商品１を販売しており、日本の一般需要者も、商標権者ショップにアクセスすることにより、使用商品１を購入することができる（乙５～乙１３）。

なお、商標権者ショップは、日本の消費者が、本件商標権者の販売に係る商品を購入できることを示すものであって、商標権者ショップのサイトのみによって、本件商標の使用を立証しているものではない。

イ 使用商品１（オーガニックオオアザミ製剤）の白地帯部の上方に、ややデザイン化された欧文字による「ｖｉｒｉｄｉａｎ」（別掲２、以下「使用商標１」という。）が、商標的な態様により直接付されている（商標法第２条第３項第１号。乙１０～乙１４）。

本件商標は、欧文字の「Ｖｉｒｉｄｉａｎ」をややデザイン化した態様よりなるが（乙１）、これと使用商標１との間には、語頭の「Ｖ」（大文字）と「ｖ」（小文字）の相違、各文字の字間の相違、各「ｉ」の文字の上の「点」が「黒」で表示されているか、やや青みがかって表示されているかの相違がある。しかし、本件登標からも使用商標１からも、同じく「ヴィリディアン」の称呼が自然に生じるし、そもそも両商標は、同一の文字構成から成るものである。したがって、使用商標１は、本件商標と社会通念上同一の商標に相当する（商標法第３８条第５項）。

以上よりすれば、本件商標権者が、日本国内において購入することが可能な「薬草製剤」（請求商品１）について、本件商標を、商標的な態様により使用していることは明らかである。

ウ 使用商品１の成分及び薬効

使用商品１の商品名中の「Ｍｉｌｋ Ｔｈｉｓｔｌｅ」とは、「オオアザミ」の和名を持つ「薬草」である（乙４）。

使用商品１のボトルを左側から撮影した写真（乙１５）のラベルには、使用商品１に含まれる成分が表示されている。当該ラベルから、当該ボトルの内容物が、ヒドロキシプロピルメチルセルロースからなるカプセルに入った「オーガニックオオアザミ種子粉末」のみであることがわかる。

「オオアザミ」の果実と葉は、伝統的に肝臓と胆嚢の疾病に服用されていること等が記載されている（乙４）。したがって、オオアザミが「人のための飲用薬草治療薬」に該当し、使用商品１が請求商品１に相当するものであることも明らかである。

なお、このラベル中にある「本品はフードサプリメントです」との記載が、使用商品１の薬効性を否定するものでない。

また、使用商品１のボトルを右側から撮影した写真（乙１６）にある、ボトルのラベルの中央やや下には、本件商標権者の住所及び商標権者ショップのＵＲＬの表示があり、使用商品１の製造販売が、本件商標権者によって行われていることがわかる。

エ 使用商品１の日本国内における流通

本件商標権者が日本に住所を有する顧客に向けて発行した２０２１年１月１９日付のインボイスの写し（乙１７）の左上の記載、また、インボイス右上には、本件商標と社会通念上同一の商標である「ＶＩＲＩＤＩＡＮ」の欧文字（別掲３、以下「使用商標２」という。）の表示、インボイス中央部よりやや上に表示されている「Ｃｕｓｔｏｍｅｒ Ｎａｍｅ ＆ ａｄｄｒｅｓｓ」（顧客氏名及び住所）の欄の住所及び商品明細書欄の記載から、このインボイスにより、本件商標権者が本件商標と社会通念上同一の使用商標１を、請求商品１に相応する薬草製剤に付し、又は使用商標２をその取引書類に表示しつつ、要証期間に、日本国、兵庫県あわじ市の顧客に向け販売したことが立証されたことになる。

また、当該インボイスにおける使用商標２の表示により、これも本件商標と社会通念上同一の商標の「使用」に該当する（商標法第２条第３項第８号）。

（３）小括

以上述べたとおり、本件商標は、要証期間内に、日本国内において、本件商標権者により、請求商品１について使用されている。

２ 請求商品２についての本件商標の使用について

（１）請求商品２の内容

請求商品２である「ｄｉｇｅｓｔｉｖｅ ａｉｄｓ；」の商品名中の「ａｉｄｓ」の単数形「ａｉｄ」には直接「薬剤」を指す意味がなく、広く「助けとなるもの」の意味を持つにすぎない（乙２９）。

また「ｄｉｇｅｓｔｉｖｅ」は「消化の、消化を助ける」の意味だから（乙３０）、「ｄｉｇｅｓｔｉｖｅ ａｉｄ（ｓ）」は全体として「消化を助けるもの」の意味合いを持つことになる。よってこの概念の商品には「消化を助けるもの」が一般的に含まれると解すべきである。そして「ａｉｄ（ｓ）」の語に関しては、例えば、国際分類第５類の「ｄｉｅｔａｒｙ ｆｉｂｅｒ ｔｏ ａｉｄ ｄｉｇｅｓｔｉｏｎ」に「消化補助用食物繊維」の日本語訳を付し、「サプリメント」の類似群コード「３２Ｆ１５」を付しているような例もあるし（乙３１）、「消化を助ける」ための「消化補助」や「消化促進」の効果がある商品が「サプリメント」として流通している事実もある（乙３２～乙３９）。

そうすると、これらの上位概念と考えられる「ｄｉｇｅｓｔｉｖｅ ａｉｄｓ」（消化を助けるもの）も「サプリメント」たり得ることになるから、請求商品２を「薬剤」であると限定的に解する必要は無い。

（２）請求商品２に係る本件商標の日本国内における使用

ア 本件商標権者は「消化補助剤」として使用商品２を商標権者ショップで販売しており（乙１８、乙１９）、使用商品１と同様に我が国の需要者も使用商品２を購入することができる。

そして使用商品２は、請求商品２に該当する（乙２２～乙２７）。

使用商品１と同様に、使用商標１が、使用商品２のボトルの白地帯部に付されている（乙１８～乙２０）。

使用商品１と同様に、使用商品２のボトル右側には当該商品の販売者の住所の一部及び名称が表示されており、これらは本件商標権者のものと一致している（乙２１）。

そして本件商標権者が発行した２０１９年５月２２日付のインボイスの写し（乙２８）は、上記１（１）エと同様に、本件商標権者が、要証期間に、日本国、横浜市旭区に住所を有する顧客に対し、使用商品２を販売したことを示している。

イ 使用商品２のボトルを左側から接写した写真（乙２２）には、使用商品２に含まれる成分が示されている。

使用商品２は、その成分に整腸作用や感染予防などの作用があること（乙２３～乙２７）より「消化補助剤」であって、請求商品２に相当する。

（３）小括

以上述べたとおり、本件商標は、要証期間内に、日本国内において、本件商標権者により、請求商品２について使用されている。

３ 請求に係る指定商品中、第５類「ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎｓ ｃｏｎｓｉｓｔｉｎｇ ｏｆ ｍｉｘｔｕｒｅｓ ｏｆ ｖｉｔａｍｉｎｓ ａｎｄ ｍｉｎｅｒａｌｓ ｆｏｒ ｕｓｅ ａｓ ａｄｄｉｔｉｖｅｓ ｆｏｒ ｆｏｏｄｓ ｆｏｒ ｈｕｍａｎ ｃｏｎｓｕｍｐｔｉｏｎ；」（以下「請求商品３」という。）についての本件商標の使用について

（１）請求商品３の内容

本件商標の国際商標公報（乙１）において、請求商品３の参考訳は「ビタミン及びミネラルの混合物からなる用剤（人用の食品添加剤として使用するもの）」と記載されており「Ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎｓ」を「用剤」と訳しているが、当該「Ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎｓ」は「ｐｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌ ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎｓ」ではないため、医療用薬剤としての内用剤に限られるものではない。

「Ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎ」は「調製品」を示す単語であり（乙４０）、「デジタル大辞泉」（小学館）のウェブサイト及び別のウェブサイトでは、「調整」及び「調製品」という言葉が「複数の原料を混合した食品」、「食品原料をブレンドした商品」等を示すものであるとされ使用されている（乙４１～乙４６）。そうすると、請求商品３は「複数のビタミン及びミネラル成分を混合した調製品」と同義の商品を指すこととなり、請求商品３を薬剤であると限定的に解する必要はないことになる。すなわち「複数のビタミン及びミネラルを混合した調製品」は、我が国においては通常「サプリメント」として流通しているが（乙４７、乙４８）、請求に係る指定商品３が「サプリメント」の概念に属するか否かに拘わらず、本件商標権者が、請求商品３について本件商標を使用していることに変わりはない。

なお、請求商品３中の「ａｓ ａｄｄｉｔｉｖｅｓ ｆｏｒ ｆｏｏｄｓ ｆｏｒ ｈｕｍａｎ ｃｏｎｓｕｍｐｔｉｏｎ」（人用の食品添加剤としての）の記載は、ビタミンとミネラルを混合してなる調製品の一用途として「食品添加剤としても用いられること」を示すに過ぎず、請求商品３が商品としての「食品添加剤」に限定されるわけではない。

（２）請求商品３に係る本件商標の日本国内における使用

ア 本件商標権者は、日本国内の在住者に対して「ビタミンとミネラルを混合して成る調製品」である、商品名を「ＨｉｇｈＦｉｖｅ Ｍｕｌｔｉｖｉｔａｍｉｎ ＆ Ｍｉｎｅｒａｌ Ｆｏｎｎｕｌａ」とする商品（以下「使用商品３」という。）を販売している。

使用商品３を接写した写真（乙４９）には、白地帯部の上方に、使用商標１が、商標的な態様により直接付されている（商標法第２条第３項第１号）。

イ 使用商品３のボトルを左側から接写した写真（乙５０、乙５１）には、使用商品３に含まれる成分が表示されているところ、当該表示から使用商品３は、複数のビタミン及びヨウ素、カルシウム、マグネシウム、亜鉛、セレン、カリウム、鉄、クロム等のミネラル（乙５２）を主成分として含む「ビタミンとミネラルを混合して成る調製品」であることが明らかである。

ウ 使用商品３に係るインボイスについて

本件商標権者が日本に住所を有する顧客に向けて発行した２０２１年４月２６日付け、２０２１年１０月２８日付け及び２０２２年２月１６日付けのインボイスの写し（乙５３～乙５５）の左上の記載より、当該インボイスの作成者は本件商標権者であることがわかる。また、インボイス右上には使用商標２が表示されており、インボイス中央部よりやや上に表示されている「Ｃｕｓｔｏｍｅｒ Ｎａｍｅ ＆ Ａｄｄｒｅｓｓ」（顧客氏名及び住所）の欄の住所及び商品明細書欄の記載から、このインボイスにより本件商標権者が要証期間内に、日本国、横浜市に住所を有する顧客に対し、請求商品３である使用商品３を販売していることが明らかである。

また、当該インボイス右上の使用商標２の表示により、これも本件商標と社会通念上同一の商標の「使用」に該当する（商標法第２条第３項第８号）。

（３）小括

以上のとおり、本件商標権者は、要証期間内に日本国内で、本件登録商標と社会通念上同一の商標が付された請求商品３である使用商品３を販売した。

４ まとめ

以上より、要証期間に、日本国内において、本件商標権者が、請求に係る商品について、本件商標又はこれと社会通念上同一の商標（商標法第３８条第５項）を使用（商標法第２条第３項第１号、同項第２号並びに同項第８号）したことは明らかである。