2022-300251

請求人は、本件商標の指定役務中、第４２類「コンピュータソフトウェア・コンピュータハードウェア及びコンピュータネットワークシステムの検査」（以下「請求に係る指定役務」という。）についての商標登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、審判請求書、令和４年６月１日付け審判事件答弁書（以下「答弁書」という。）に対する同年８月１６日付け審判事件弁駁書（以下「弁駁書」という。）にて、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第４号証を提出した。

なお、以下、証拠の表記に当たっては、甲第１号証を「甲１」、乙第１号証を「乙１」のように省略して表示する場合があり、枝番号を有する証拠において、枝番号の全てを引用する場合は、枝番号の記載を省略する。

１ 請求の理由

本件商標の権利者（以下「商標権者」という。）は、本件商標をその指定役務のうち請求に係る指定役務について、継続して３年以上日本国内において使用していない。

また、本件商標の商標登録原簿（甲１）に示すとおり、本件商標について、専用使用権者は存在せず、また、通常使用権者として本件商標を使用している者も存在しない。

すなわち、本件商標は、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれの者によっても、前記役務について使用されていないものである。

よって、本件商標の登録は、商標法第５０条第１項の規定に基づき、その指定役務のうち請求に係る指定役務については取り消されるべきである。

２ 答弁に対する弁駁

（１）以下に述べるように、被請求人が提出した乙第１号証ないし乙第９号証によっては、本件商標の使用に関する被請求人の主張事実は証明されていないから、本件商標は、その指定役務中、請求に係る指定役務について、取り消されるべきである。

（２）乙各号証の検討

被請求人は、本件商標が、第４２類「コンピュータソフトウェアの検査」について使用されている根拠として、乙第１号証ないし乙第９号証を提出しているが、乙各号証をもってしても、本件商標が商標法第２条第３項各号に規定されるいかなる態様で使用されているかは何ら立証されていない。

以下、提出された各乙号証について検討する。

ア 乙第１号証及び乙第２号証

被請求人は、これら証拠に基づいて、コンセントリクス・カタリスト株式会社（以下「カタリスト社」という。）が本件商標に係る商標権について使用許諾を受けている旨を主張していることがうかがえる。

しかしながら、これら証拠は、カタリスト社が本件商標に係る商標権について通常使用権を有することを何ら証明するものではない。

すなわち、乙第１号証の記載からは、日本コンセントリクス株式会社（以下「日本コンセントリクス社」という。）が「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸグループ」の一員として活動していることはうかがえるものの、商標権者が、被請求人が主張する「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸグループ」を構成する者であるかは不明であるし、かつ、商標権者と日本コンセントリクス社との関係性も不明である。

さらに、乙第２号証からも、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ株式会社（以下「Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社」という。）がＣｏｎｃｅｎｔｒｉｘグループに買収され、「Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」として継続して活動していた後、２０２２年５月２２日に「コンセントリクス・カタリスト株式会社（Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃａｔａｌｙｓｔ Ｃｏ．，Ｌｔｄ．）」へと社名変更されたことはうかがえるものの、商標権者と日本コンセントリクス社との関係性は全くもって不明である。

加えて、答弁書には、カタリスト社が商標権者の日本における法人組織であるとの説明が記載されているが、これを裏付ける証拠は何ら提出されていない。

したがって、乙第１号証及び乙第２号証は、乙第５号証及び乙第６号証に係るプロジェクトの実施者であるＴｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社が、本件商標について商標権者より使用許諾を受けている事実を裏付ける客観的な証拠とはなり得ない。

以上よりすれば、本件商標は、通常使用権者によって使用されているものとは認められない。

イ 乙第３号証ないし乙第５号証

被請求人は、これら証拠に基づき、「ヒューリスティック評価」の定義を明確にした上で、これが「コンピュータソフトウェアの検査」に含まれるものであり、乙第５号証に係る「ヒューリスティック評価分析レポート」が「ソフトウェアの検査」に該当すると主張していることがうかがえる。

また、被請求人は、乙第５号証に記載された「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の標章の使用が、本件商標と社会通念上同一の商標の使用であると主張している。

しかしながら、乙第５号証に示されている使用商標と本件商標とは社会通念上同一ということはできず、また、「ヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）」は第４２類「ソフトウェア検査」の役務とは全く異なり、当該役務に包含されるともいえなから、これら主張はいずれも失当である。

（ア）乙第５号証に係る「ヒューリスティック評価分析レポート」における「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の標章の使用が本件商標と社会通念上同一の商標の使用ではないことについて

まず、乙第５号証において認められる「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の標章は、以下のとおり、他の構成要素と結合して使用されていることが認められる。

ａ 表紙左上部より切り抜き（別掲１。以下「使用商標１」という。）

ｂ ６８頁左上部より切り抜き（別掲２。以下「使用商標２」という。）

使用商標１及び使用商標２は、いずれも、四角い枠の中に「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の欧文字を二段に書し、その下に、上記の各文字の約３倍の大きさにて略六角形の図形が配された構成からなる商標であるところ、これら使用商標１及び使用商標２は、本件商標とは顕著に異なっていることは明らかであるため、社会通念上同一であるとはいえない。

この点に関し、被請求人は、答弁書において、「『ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ』の右上に、小さく『ＴＭ』の文字が付されていることから、外観上、『ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ』の部分が単独で『商標』（Ｔｒａｄｅ Ｍａｒｋ）として機能していることを認識させ」る旨の主張をしている。

しかしながら、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」及び「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の各文字、及び略六角形の図形は四角い枠の中にまとまり良く表された使用商標１及び使用商標２のそれぞれの構成からすれば、その構成部分全体によって他人の商標と識別すべく考案された自他商品役務の出所標識であるといえる。

つまり、需要者は、使用商標１及び使用商標２は枠内に含まれる全ての構成要素からなる一連一体の商標であると捉えるのが自然である。使用商標１及び使用商標２の構成要素を視覚上分離して観察するとしても、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ／ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の部分は、「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅがＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の一員であることを示すことから、これらの語は観念上密接な関連があり、一体不可分のものと認識されるはずである。

そうすると、乙第５号証における「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の各標章は、使用商標１及び使用商標２の構成要素として使用されているものであり、使用商標１及び使用商標２と本件商標とが社会通念上同一の商標ではないことは論じるまでもない以上、乙第５号証は、本件商標と社会通念上同一の商標が使用されていることの根拠足り得ない。

（イ）乙第５号証に係る「ヒューリスティック評価分析レポート」が「ソフトウェアの検査」に該当しないことについて

まず、被請求人の答弁中、「『コンピューターソフトウェアの検査』の意味内容としては、『基準に照らして、プログラムを含むコンピュータソフトウェアの適不適などをしらべる』ということになります」との主張があるが、乙第４号証を踏まえると、「コンピュータソフトウェアの検査」とは、「基準に照らして、プログラムを含むコンピューターソフトウェアの適不適や異状・不正の有無などをしらべる」ことを指すものと解釈するべきである。

乙第５号証はｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社が実施するプロジェクトに係る提案資料と認められるところ、被請求人は、当該プロジェクトにおいて採用されている「ヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）」という手法が、前記意味で解釈される第４２類「コンピュータソフトウェア検査」の役務に含まれる旨主張をするが、両者はその内容や性質を異にするものである。

乙第３号証の１によれば、「ヒューリスティック評価」とは、「コンピューターソフトウェアのユーザビリティ検査方法であり、ユーザーインターフェース（ＵＩ）設計におけるユーザビリティの問題を特定するのに有用」なものである。

しかしながら、「ユーザビリティ」とは、「システム利用の成果に含まれる『目標のために有用である』という属性・特性」であるから（甲２）、「ユーザビリティ検査」とは、コンピューターソフトウェアに適不適や異状・不正があるか否かを検査することを目的とするのではなく、コンピューターソフトウェアに適不適や異状・不正はなく、想定どおりに動いていることを前提としたプロジェクト上で、ユーザーにとって不便、不都合な点がないかどうかを検査することを目的とするものである。

よって、「ヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）」は、その用途・目的において、「ソフトウェア検査」とは大きく異なる。

また、「ヒューリスティック評価」の評価対象はソフトウェアだけでなく、ウェブサイトも含まれる（甲３、甲４）。

後述するとおり、被請求人の証明において採用されている「ヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）」が評価対象とするのは、「ソフトウェア」ではなく「ウェブサイト」である。

被請求人は、答弁書中、当該「ユーザビリティ検査」の具体的内容について、「ページ先頭に戻るボタンの改善」の例を挙げている。

しかしながら、「『ページの先頭へ』ボタンが最下部に配置されているが、長いスクロールを要し、機能していない、すなわち、「効率性」の基準に照らして「不適」であるとの評価がなされて」いることは、あくまでも、ユーザーにとっての「効率性」、つまり便・不便について評価がなされているのであり、例えば「ページの先頭へ」ボタンを押下してもページの先頭へ移動しないというコンピュータソフトウェアエラーが生じていないかという、適不適や異状・不正があるか否かを評価している訳ではない。

また、被請求人は、「コメント投稿時」の例も挙げているところ、「『送信しました。反映まで少しお待ちください』等のメッセージ表示プログラムが仕込まれていないため、『不適』と判断」されていることも、あくまでもユーザーにとっての便・不便について評価がなされているのであり、例えば投稿したコメントが正常に表示されるか否かという、適不適や異状・不正があるか否かを評価している訳ではない。

答弁書中、「コメント送信ボタンのアクティブ条件」の例においても、「必須のコメント入力フォームが未入力でも送信ボタンをアクティブにしておくプログラムは『不適』である、と判断」されていることも、ユーザーが入力フォームに未入力箇所があることに気が付かないという不便性について評価がなされているのであり、例えば、コメント送信ボタン押下によりコメントが正常に送信されるか否かという、適不適や異状・不正があるか否かを評価している訳ではない。

さらに、乙第３号証の２によれば、「ヒューリスティックテスト」とは「ユーザーのゴールを達成するために必要な機能が備わっており、個々の機能が使いやすく、かつ状態がわかりやすくなっているか」、「タスクを行う際に必要な情報が適切な粒度で、適示に提供されているか。情報間の関係が適切に考慮され、ＵＩに反映されているか。」、「システム・サービスの目的に寄与するビジュアルになっていて操作内容と状態を見分けることができるか。ブランド構築に貢献しているか。」という観点から行われる「デザイン診断」の一種であり、既存のソフトウェアの適不適、異状・不正の有無をしらべる「コンピュータソフトウェアの検査」とは性質が異なることがうかがえる。

乙第５号証の３頁目（「１．評価対象と前提条件」）には、当該プロジェクトに係るヒューリスティック評価の評価者の情報が記載されているが、２名とも「Ｓｅｎｉｏｒ ＵＸ Ｄｅｓｉｇｎｅｒ」や「Ｍｉｄ ＵＸ Ｄｅｓｉｇｎｅｒ」といった、「ウェブデザイン」の分野における専門家であり、ソフトウェアのバグ等の検査を行う「エンジニア」ではない。

よって、評価者という観点においても、「ヒューリスティック評価」という評価手法は「コンピュータソフトウェアの検査」と同一であるとはいえない。

百歩譲って、「コンピュータソフトウェアのヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）」の評価手法が、第４２類「コンピュータソフトウェアの検査」と同一である、又はこれに含まれるとしても、乙第５号証の提出により証明されているプロジェクトの評価対象は、被請求人の答弁書中にも記載されているとおり「医療・健康・介護サイト『Ｙｏｍｉ．Ｄｒ』」であり、これは「ソフトウェア」でなく「ウェブサイト」に分類される。

「ウェブサイトを対象に行うヒューリスティック評価」が「コンピュータソフトウェアの検査」に含まれる役務ではないことはいうまでもない。

以上より、乙第５号証は、要証期間内に、第４２類「ソフトウェア検査」について本件商標が使用されていた事実を裏付ける客観的な証拠とはなり得ない。

ウ 乙第６号証及び乙第７号証

乙第６号証は、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社と契約相手会社（以下「Ｇ社」という。）との間で「ｙｏｍｉＤｒ．のカタリスト・イグニッションとヒューリスティック評価」と題したプロジェクトについて締結された契約書であり、乙第７号証は当該プロジェクトに関する見積書である。

ただし、乙第５号証に係るプロジェクトに係る分析レポートはｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社から提供先の会社に対して提供されているところ、乙第６号証は提供先の会社との間で締結されたものではなく、乙第７号証に係る見積書も提供先の会社に対して発行されたものとは認められない。

ゆえに、乙第５号証に係るレポートが乙第６号証及び乙第７号証に基づいて作成・納品されたかは不明である。

被請求人は、乙第５号証と同様、乙第７号証を根拠に本件商標と社会通念上同一の商標が使用されている旨を主張する。

乙第７号証の左上部に表されている商標（以下「使用商標３」という。また、使用商標１ないし使用商標３を総称して、以下「使用商標」という。）は別掲３のとおりである。

使用商標３は、使用商標１及び使用商標２のように四角い枠は表されていないものの、それ以外の部分は使用商標１及び使用商標２とは同一である。

前記のとおり、使用商標１及び使用商標２は構成部分全体によって他人の商標と識別すべく考案された自他商品役務の出所標識と認められるし、また、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の部分には観念上の一体性がある以上、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の部分が役務の出所標識として独立して使用されているとは評価できない。

そうすると、使用商標３も本件商標と社会通念上同一であるとはいえない。

エ 乙第８号証

被請求人は、乙第８号証を提出し、過去の審決例をあげて「使用商標に『ＴＭ』が付されていることにより、その部分が独立して自他商品役務識別機能を発揮し得ると解する」ことを主張している。

しかしながら、当該審決例とは商標の構成・態様が相違する等、必ずしも本件とは事案を同じくするものとはいえないため、提示された審決例の存在をもって、使用商標の構成中「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の部分が要部であると判断することは適切ではない。

特に、使用商標は、乙第５号証に代表されるように「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の欧文字、及び略六角形の図形が、四角い枠の中にまとまり良く表されている構成からなる商標であり、構成全体でひとつの標識として採用され、かつ、認識されるものであるから、当該審決例に係る審判事件における「乙第９号証－７」ないし「乙第９号証－９」の証拠において表されている、「ＮＩＲ（Ｒ） Ｅｌｉｔｅ」と一連に表されている商標とは、需要者に与える印象が大きく異なる。

オ 乙第９号証

被請求人は、乙第９号証を提出し、過去の審決例をあげて「『ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ』部分が『ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ』部分に比べて、やや小さめに表されているとはいえ、自他商品役務識別標識としての機能を果たすと解すべき」であることを主張している。

しかしながら、乙第８号証と同様に、当該審決例とは商標の構成・態様が相違する等、必ずしも本件とは事案を同じくするものとはいえないため、提示された審決例の存在をもって、使用商標の構成中「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の部分が要部であると判断することは適切ではない。

特に、乙第９号証に係る不使用取消審判事件にあっては、「ＮＡＭＪＡＴＯＷＮ」の文字とその上部に併記された「ＳＵＮＳＨＩＮＥ」の文字とを「常に一体不可分にのみ認識し、把握されるべき格別の事情は，見いだし難い」点が考慮された上で審決がなされており、本件とは事案を異にすることは明らかである。

カ その他

最後に、被請求人は使用証拠として乙第１号証ないし乙第９号証を提出しているところ、本件商標が商標法第２条第３項各号に規定されるいかなる態様で使用されているかは何ら立証されていない。

被請求人は、結論同旨の審決を求め、答弁書、令和５年２月１４日付け審尋（以下「審尋１」という。）に対する同年４月５日付け回答書（以下「回答書１」という。）及び令和６年３月２５日付け審尋（以下「審尋２」という。）に対する同年４月２３日付け回答書（以下「回答書２」という。）において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第２６号証（枝番号を含む。）を提出した。

１ 答弁の理由

（１）被請求人は、要証期間に日本国内において、本件商標の通常使用権者が、請求に係る指定役務のうち、「コンピュータソフトウェアの検査」について、本件商標の使用をしていることを証明する。

なお、請求に係る指定役務は、「コンピュータソフトウェアの検査，コンピュータハードウェアの検査，コンピュータネットワークシステムの検査」を、便宜上一つにまとめて表記したにすぎないものであるので、これらのうちの「コンピュータソフトウェアの検査」について使用の証明がなされれば十分と思料する。

（２）通常使用権者について

商標権者に係る日本における法人組織としては、二社が存在しており、一つは日本コンセントリクス社であり（乙１）、もう一つは、カタリスト社である（乙２の１）。

Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社は、２０１７年に、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘグループに買収され（乙２の２）、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅとして継続していたが、２０２２年５月２２日に、「コンセントリクス・カタリスト株式会社」へと社名変更した（乙２の３）。

なお、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社は、ユーザー体験（ＵＸ）デザインアプローチとビジネス分析力、モバイル分野での先進的な開発力を用いて、ユーザーが心地よく使えるモバイルアプリ・Ｗｅｂ・デジタルプロダクトを世界各地で開発するグローバル企業である。

このＴｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社が、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘグループの一員であることは、以下の点からも明らかである。

すなわち、カタリスト社のトップページ（乙２の１）に、「ＰＫ ａｎｄ Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ ａｒｅ ｎｏｗ Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃａｔａｌｙｓｔ．Ｗｅ ａｒｅ ｔｈｅ ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ ｄｅｓｉｇｎ ａｎｄ ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ ｔｅａｍ ｏｆ Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ，ａ ｌｅａｄｉｎｇ ｇｌｏｂａｌ ｓｏｌｕｔｉｏｎｓ ｃｏｍｐａｎｙ ｔｈａｔ ｒｅｉｍａｇｉｎｅｓ ｅｖｅｒｙｔｈｉｎｇ ＣＸ．（ＰＫ及びＴｉｇｅｒｓｐｉｋｅは、この度、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃａｔａｌｙｓｔになりました。私たちは、ＣＸのすべてを再考する世界有数のソリューション企業であるＣｏｎｃｅｎｔｒｉｘのエクスペリエンスデザイン・エンジニアリングチームです。」との記載がある。

また、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅからリダイレクトされたカタリスト社のトップページには、「ＴＩＧＥＲＳＰＩＫＥ ＩＳ ＮＯＷ ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ ＣＡＴＡＬＹＳＴ」に続けて、その下方に、「Ａｓ ｐａｒｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ ｆａｍｉｌｙ，Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ ｃａｎ ｌｅｖｅｒａｇｅ ｔｈｅ ｄａｔａ，ｃｕｓｔｏｍｅｒ ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ，ａｎｄ ｄｅｅｐ ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ｃａｐａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ａ ｇｌｏｂａｌ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ．（Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘファミリーの一員として、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅは、グローバル組織のデータ・顧客理解及び深い技術能力を活用することができます。）」と記載されている（乙２の４）。

なお、カタリスト社のホームページ左上には、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の右上に小さく「ＴＭ」の文字が付され、その「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の下に「ＣＡＴＡＬＹＳＴ」が配された構成で、社名商標が表示されている（乙２の１、乙２の３、乙２の４）。

以上により、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘグループ傘下のカタリスト社（旧Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社）が、本件商標につき使用許諾を受けていることは明らかと思われる。

（３）「コンピュータソフトウェアの検査」についての使用

ア カタリスト社（旧Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社）は、本件商標を、ＷｅｂアプリやＷｅｂサイトのヒューリスティック評価に使用している。

ここで、ヒューリスティック評価とは、「コンピューターソフトウェアのユーザビリティ検査方法」であって、ユーザーインターフェイス（ＵＩ）設計におけるユーザビリティの問題を特定するのに有用なもの、とされている（乙３の１）。

すなわち、経験則（ヒューリスティックス）に基づいてユーザビリティを評価し、ＵＩ上の問題を発見する「検査手法」をいう。

「ヒューリスティック評価」は、「ヒューリスティックテスト」とも呼ばれている（乙３の２）。

イ ここで、「コンピュータソフトウェアの検査」について、文言の意味内容の確認をする。

「コンピュータソフトウェア」とは、広辞苑の「ソフトウェア」の定義に従えば、「コンピューターのプログラムを抽象的にとらえる呼称。コンピューターの運用に関する手順や処理する情報などを含めてもいう。」となる（乙４の１）。

すなわち、「コンピュータソフトウェア」は、コンピュータプログラムを含む概念であり、コンピューターが処理する情報をも含めていうものである。

また、「検査」とは、広辞苑によれば、「（基準に照らして）適不適や異状・不正の有無などをしらべること。」とある（乙４の２）。

よって、「コンピュータソフトウェアの検査」の意味内容としては、「基準に照らして、プログラムを含むコンピュータソフトウェアの適不適などをしらべる。」ということになる。

ウ 以下、顧客からの依頼に基づいて行ったヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）のレポート（乙５）を参照して、「コンピュータソフトウェアの検査」について使用していることを説明する。

乙第５号証は、医療・健康・介護サイト「Ｙｏｍｉ．Ｄｒ」に関するヒューリスティック評価のレポートである。

前述のとおり、「検査」とは、「基準に照らして適不適などをしらべること」であるが、一般的に、ヒューリスティック評価において「基準」となるのが、「ニールセンのユーザビリティ１０原則」となる（乙３の１、乙５の７頁）。この基準に基づいて、ソフトウェアやデザイン上の問題点を調べることになる。

具体的な内容については、乙第５号証の１４頁以降になる。

例えば、項番４の「ページ先頭に戻るボタンの改善」（乙５の１８頁）では、「ページの先頭へ」ボタンが最下部に配置されているが、長いスクロールを要し、機能していない、すなわち、「効率性」の基準に照らして「不適」であるとの評価がなされている。

そして、これに関する改善策として、ある程度スクロールダウンした際、画面下に「先頭へ」ボタンをフロート状態で表示することを提案している。

本項目など、まさに、プログラムを含むソフトウェアの適不適を調べていることに他ならない。「ページの先頭へ」ボタンが、長いスクロールを経て、ページ最下部に達して初めて表示されるか（不適な例）、ある程度スクロールダウンした際にフロート状態で表示されるか（適切な例）、は、まさに、そのようにプログラミングされたソフトウェアの働きに他ならないからである。

また、項番２２の「コメント投稿時のフィードバック」（乙５の３６頁）、及び、項番２３の「コメント送信ボタンのアクティブ条件」（乙５の３７頁）なども、ソフトウェアの適不適を調査している典型例である。

前者では、「送信しました。反映まで少しお待ちください」等のメッセージ表示プログラムが仕込まれていないため、「不適」と判断されており、後者では、必須のコメント入カフォームが未入力でも送信ボタンをアクティブにしておくプログラムは「不適」である、と判断されている。

前者は、「応答性」の基準に基づいてソフトウェアの適不適を調べており（乙５の７３～７５頁）、後者は、「許容性」の基準に基づいてソフトウェアの適不適を調べていることになる（乙５の７９～８１頁）。

エ 以上のとおり、乙第５号証に示すヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）が、「ソフトウェアの検査」に当たることは明らかである。

そもそも、ヒューリスティック評価とは、乙第３号証の１で示したとおり、「コンピューターソフトウェアのユーザビリティ検査」の手法であるから、当然といえば当然であるが、念のため、以下、付言する。

乙第５号証の７１頁以降は「ａｐｐｅｎｄｉｘ」として、カタリスト社（旧Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社）が実施するヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）の概要が紹介されている。

乙第５号証の７２頁には、評価対象として、「ｉＯＳ／Ａｎｄｒｏｉｄアプリ」「Ｗｅｂアプリ」「Ｗｅｂサイト」の表記が見られる。

ここで、「アプリ」は、「アプリケーションソフトウェア」の略であることは明らかであるから、評価（検査・調査）の対象に「ソフトウェア」が含まれることは明白である。

具体的な内容についても、乙第５号証の７２頁以降を参照すれば、これが、ソフトウェアの適不適を調査するものであることは明らかである。

オ したがって、乙第５号証のヒューリスティック評価（ヒューリスティックテスト）は、「ニールセンのユーザビリティ１０原則」等の基準に照らして、プログラムを含むコンピュータソフトウェアの適不適などを調べたものであり、「コンピュータソフトウェアの検査」に当たることは明らかである。

カ ここで、乙第６号証として、前記ヒューリスティック評価に関する顧客との協業契約書（Ｃｏｌｌａｂｏｒａｔｉｏｎ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ）とその参考和訳を提出する。

参考和訳の別紙Ａの「プロジェクト概要」欄に、乙第５号証で示した内容の「Ｙｏｍｉ．Ｄｒ」のヒューリスティック評価が記載されている。

そして、乙第７号証が、本プロジェクトに関する見積書となる。

（４）本件商標の使用について

本件商標「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と社会通念上同一の商標が、乙第５号証のレポート表紙の左上、同号証の６８頁左上、及び、乙第７号証の見積書の左上に使用されている。

ここで、上記で使用されている「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の文字部分は、独立して自他商品役務識別標識として機能しているとみるべきである。以下、その理由を述べる。

ア 使用商標全体の態様は、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の文字を上下二段に表し、その下方に略六角形状の図形が配された構成となっている。

そして、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の右上には、小さく「ＴＭ」の文字が表示されている。「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の各文字は、文字種及び文字の大きさがそれぞれ異なっており、また、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」が全て大文字であるのに対して、「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」は全て小文字で表されている。

イ まず、上下二段に表された文字部分と、その下の図形部分については、文字部分と図形部分が、それらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど一体不可分に強く結合しているとまではいえず、また、文字と図形で特定の意味合いを看取させる等の特別な事情もないことから、文字部分と図形部分に視覚上分離して看取されるとみるべきである。

なお、乙第５号証の各頁右下においては、文字部分と切り離して、図形部分のみが単独で使用されており、文字部分と図形部分が常に一体として使用されているわけではないことが分かる。

そして、文字部分を観察すると、前述のとおり、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」の各文字は、文字種及び文字の大きさがそれぞれ異なり、また、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」が全て大文字であるのに対して、「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」は全て小文字で表されているなど、上下に表された文字の表示態様は大きく異なっているので、視覚上分離して看取されるものと思われる。

また、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の右上に、小さく「ＴＭ」の文字が付されていることから、外観上、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の部分が単独で「商標」（Ｔｒａｄｅ Ｍａｒｋ）として機能していることを認識させる。

換言すれば、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」という一連一体の商標ではないことを認識させる効果を生じさせている。

また、称呼についてみると、「コンセントリクスタイガースパイク」という称呼は、１６音といかにも冗長であり、上記外観構成上の態様と相まって、「コンセントリクス」で一拍置き、それに続けて「タイガースパイク」と称呼される、すなわち、「コンセントリクス」と「タイガースパイク」の間で区切って称呼されるとみるのが自然である。

さらに、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」とに、観念上のまとまりがないことは明らかである。

そして、上記の外観・称呼・観念についての考察に加えて、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社がＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸグループの傘下に入り、親会社のＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸの名を冠することになったという具体的事情をも加味して総合的に判断すれば、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」部分は独立して自他商品役務識別機能を有しているとみるのが妥当である。

そうであれば、使用商標中の「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の文字部分は、本件商標と社会通念上同一の商標といえるので、乙第５号証のレポート表紙の左上、同号証の６８頁左上、及び、乙第７号証の見積書の左上には、本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているとみるべきである。

ウ 上述のとおり、使用商標に「ＴＭ」が付されていることにより、その部分が独立して自他商品役務識別機能を発揮し得ると解することは、以下の審決からも妥当と思われる。

以下は、使用商標の右上に「（Ｒ）」（審決注：「（Ｒ）」は「○」の中に「Ｒ」を表示した記号を表す。以下、審決中の記載とされるものを除いて同じ。）マークが付されていることにより、その部分が独立して自他商品識別機能を有すると判断された審決例である。

乙第８号証は、登録商標が「ＮＩＲ」で、使用商標が「ＮＩＲ（Ｒ） Ｅｌｉｔｅ」のケースであるが、この審決において、「「ＮＩＲ（Ｒ） Ｅｌｉｔｅ」の表示があり、「（Ｒ）」の記号は、登録商標であることを表すものであるから、上記の「ＮＩＲ」の文字部分も独立して自他商品の識別標識としての機能を果たす部分と認め得るものである。」として、本件商標「ＮＩＲ」と社会通念上同一と認められる商標を使用していたと認定されている。

上記審決と本件では、「（Ｒ）」と「ＴＭ」の違いはあるにせよ、本件においても、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の右上に「ＴＭ」が付されていることにより、上記審決と同様、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の文字部分も独立して自他商品役務識別標識としての機能を果たす部分と認められて然るべきと思われる。

エ なお、本件の使用商標の、上下二段書きの文字部分につき、「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」部分に比べて「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」部分が比較的小さく表されているが、このことは、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」部分の商標としての機能には、何ら影響を及ぼすものではないと思料される。

この点は、以下の審決からも明らかである。

乙第９号証は、登録商標が「ＳＵＮＳＨＩＮＥ」で、使用商標が「ＳＵＮＳＨＩＮＥ」と「ＮＡＭＪＡＴＯＷＮ」を上下二段に表したもので、図案化された大きな「ＮＡＭＪＡＴＯＷＮ」の文字の上部に、小さく「ＳＵＮＳＨＩＮＥ」の文字が併記された態様からなる商標のケースである。

この審決において、「「ＳＵＮＳＨＩＮＥ」の文字は，小さく表されているものの，「ＮＡＭＪＡＴＯＷＮ」の文字部分とは態様を異にするばかりでなく，「ＮＡＭＪＡＴＯＷＮ」の文字と常に一体不可分にのみ認識し，把握されるべき格別の事情は，見いだし難いところであるから，「ＳＵＮＳＨＩＮＥ」の文字部分自体も独立して自他役務の識別標識としての機能を果たすものというべきである。」と判断されている。

よって、本件のケースでも同様に、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」部分が「ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ」部分に比べて、やや小さめに表されているとはいえ、自他商品役務識別標識としての機能を果たすと解すべきである。

オ したがって、本件の使用商標の構成において、「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」部分は、独立して自他商品役務識別標識としての機能を果たし得る部分といえるので、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたと判断されるべきである。

（５）要証期間における使用について

乙第５号証のレポートの表紙には、「Ｊｕｎｅ １８ｔｈ ２０２１」（２０２１年６月１８日）の記載があり、また、乙第７号証の見積書の右上には、「２／２６／２０２１」（２０２１年２月２６日）の記載があることから、本件商標の使用は、要証期間における使用となる。

（６）以上の立証のとおり、本件審判の請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件商標の通常使用権者が、請求に係る指定役務のうち、「コンピュータソフトウェアの検査」について、本件商標の使用をしている事実がある。

２ 回答書１による主張

（１）審尋１における合議体の暫定的な見解に対して

ア 通常使用権者について

（ア）審尋１における暫定的見解（以下「見解１」という。）によれば、要証期間に本件商標の使用をしていた者が、その使用のために、商標権者から本件商標の許諾を受けた事実を直ちに認めることはできない、とされている。

まず、商標権者も、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社（２０２２年５月より、「コンセントリクス・カタリスト株式会社」に社名変更）も、ともに、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎの子会社である。この点、乙第１０号証の１として、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎの系列会社一覧を提出する。

また、商標権者と、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社との関係は、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎを頂点とする、相互に子会社となる（乙１０の２）。

親会社のＣｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎは、企業の合併・買収を繰り返して成長し、乙第１０号証の１に示すとおり、その系列会社（子会社）は膨大なうえ、上記のような関係においては、米国では、契約書としての書面によるＬｉｃｅｎｓｅ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔは不要なため、本件商標を対象とするライセンス契約書は存在しないが、乙第１１号証として、証明書（Ｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅ）を提出する。これは、商標権者が、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社に対して、本件商標の使用を許諾していたことを宣誓するものである。

商標権者の住所に関しては、令和５年４月５日付で、登録名義人の表示変更登録申請書を提出している。

なお、見解１では、乙第５号証に基づいて使用の証明を行う場合には、「商標権者とＣｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅとの間の」ライセンス契約書等の証拠が必要、とあるが、Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅというのは、一種のブランド表記であって（乙１２の１）、乙第５号証の作成主体（本件商標の使用者）は、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社（Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ Ｃｏ．，Ｌｔｄ．）となる。

これは、乙第６号証の契約当事者及び乙第７号証の見積書の発行者とも一致するものである。（乙第５号証、乙第６号証及び乙第７号証の関係性については後述する。）

この点、乙第１２号証の２は、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅに関するＷｉｋｉｐｅｄｉａの記事であるが、この記事中においても、親会社（Ｐａｒｅｎｔ）が「Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」であるとの記載に加えて、「Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅは、２０１７年にＣｏｎｃｅｎｔｒｉｘに買収され、２０２０年にＣｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅにブランド名を変更しました。」との記載がみられる。

（イ）ここで、通常使用権の許諾自体は、口頭によってもなし得るものであるので、商標権者自身が、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社を、本商標権についての通常使用権者であると認めている以上、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社が本件商標についての通常使用権を有していなかったということまではできないと思料する（例えば、取消２００６－３１０９２でも同旨）。

上記に加えて、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社が、２０１７年にＣｏｎｃｅｎｔｒｉｘの傘下に入り、２０１９年から各種ブランド表記を“Ｃｏｎｃｅｎｔｒｉｘ Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ”に変更した（乙１２）という事実も合わせて鑑みれば、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社が本件商標の通常使用権者であったと認めて差し支えないものと思料する。

なお、通常使用権の許諾が、契約書としての書面がない口頭の契約であっても有効なものであることは、多くの審決で明示されているところである。

イ 「コンピュータソフトウェアの検査」についての本件商標の使用について

（ア）まず、乙第５号証は、第１頁に社名を伴った「御中」の記載があるが、乙第６号証のＣｏｌｌａｂｏｒａｔｉｏｎ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔから明らかなとおり、これはＧ社の依頼に基づいて、Ｇ社に対して、成果物としてのレポートに係る役務の提供が行われたものである。

このことは、Ｃｏｌｌａｂｏｒａｔｉｏｎ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔの契約当事者が、Ｇ社とＴｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社であること、別紙Ａの「プロジェクト概要」に、「ｙｏｍｉＤｒ．のカタリスト・イグニッションとヒューリスティック評価」の記載があり、「義務」欄に、成果物としてＧ社にヒューリスティック評価を納品すること、が記載されていることからも明らかである。

よって、乙第７号証の見積書も、依頼者のＧ社に対して発行されたものであり、乙第７号証の見積書に記載の金額も、乙第６号証の別紙Ａに記載の「料金」と一致している。

すなわち、別紙Ａの「料金」欄には、Ｇ社が、サプライヤー（Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社）に、上記金額を上限として支払う旨記載されている。

また、乙第７号証の見積書のプロジェクト名も「Ｃａｔａｌｙｓｔ Ｉｇｎｉｔｉｏｎ ＆ Ｈｅｕｒｉｓｔｉｃ ｆｏｒ ｙｏｍｉＤｒ．」（ｙｏｍｉＤｒ．のカタリスト・イグニッションとヒューリスティック評価）であるので、これも乙第６号証の記載と一致している。

つまり、乙第６号証の別紙Ａにあるとおり、サプライヤー（Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社）は、Ｇ社への成果物は作成しない（Ｐｒｏｖｉｄｅｒ ｗｉｌｌ ｎｏｔ ｂｅ ｃｒｅａｔｉｎｇ ａｎｙ Ｄｅｌｉｖｅｒａｂｌｅｓ ｆｏｒ Ｇ）ことになっているため、成果物（乙５）として作成し、依頼者のＧ社に提供した、いうことになる。

以上が、乙第５号証、乙第６号証及び乙第７号証の関係に関する説明となる。

（イ）見解１によれば、「コンピュータソフトウェアの検査」とは、例えば、バグの有無等、プログラムに異常がないかどうかについて、当該技術分野の専門家が確認することを意味するものと解される、とされている。

よって、この点につき、乙第５号証の記載との関係も含めて、以下に意見を申し述べる。

ａ 「コンピュータソフトウェアの検査」について

初めに、答弁書でも記載したとおり、ヒューリスティック評価とは、「コンピューターソフトウェアのユーザビリティ検査方法」であって、ユーザーインターフェイス（ＵＩ）設計におけるユーザビリティの問題を特定するのに有用なもの、である（乙３の１）。

すなわち、専門家が、コンピュータソフトウェアのユーザビリティ上の問題点を明らかにしたうえで、その評価を行うものである。

乙第１３号証の１によれば、ソフトウェアテストを行う目的には様々なものがあり、例えば、「欠陥やバグを検出する」「要件を満たすことを保証する」「リリース後の品質リスクを見積もる」「開発プロセス改善の指標となる」などが挙げられ、どの目的を重視するかは、開発するソフトウェアプロダクトの目的やニーズなどによって変わってくる、としている。

すなわち、欠陥やバグを検出することを目的とするソフトウェアテストであれば、エンジニア等による「バグの有無等、プログラムに異常がないかどうかを確認する」内容となるが、そのテストの目的が、例えば、「リリース後の品質リスクの見積もり」であれば、それに相応しい知識を有する者によって、そのリスクがどの程度なのかを見積もり、そのリスクを減らすための対策を提示すること、が必要となる。

したがって、ソフトウェア検査（ソフトウェアテスト）は、その目的に応じて様々な内容を含むものであって、このうち、品質向上の目的から行われる「ユーザビリティテスト」は、ソフトウェアテストを「機能テスト」と「非機能テスト」で分類した場合に、「非機能テスト」に分類されるテストとなる（乙１３の１）。

乙第１３号証の２は、この非機能テストについて明快に解説している。これによれば、ソフトウェアテストを行う目的によっては、ソフトウェアの機能要件をテストすることもあれば、非機能要件をテストすることもある、としたうえで、非機能テストには、ユーザビリティテスト、すなわち、ソフトウェアが、ユーザーにとって理解されやすく、使いやすく、魅力的であるかどうかを確かめるテスト、が含まれる、としている。

ソフトウェアテストにユーザビリティテストが含まれることは、以下の資料からも明らかである。

乙第１３号証の３は、ＩＢＭ社のウェブサイトであるが、「ソフトウェア・テストにはさまざまな種類があり、それぞれに特定の目的と戦略があります。」としたうえで、「ユーザビリティテスト」は、「ソフトウェアテスト」に含まれることを明示している。

乙第１３号証の４では、ソフトウェアテストを、工程・品質の観点・実行方法・技法という４つに分類した場合に、ユーザビリティテストは、「品質の観点」に分類されるテストであり、近年重要性を増している、としている。そしてそのユーザビリティテストの重要性について平易に解説しているのが、乙第１３号証の５となる。

乙第１３号証の５では、「ソフトウェアの生産性が向上し、機能要件を満たしていることがあたりまえとなった今、使いやすさの重要性が増している」としている。

また、答弁書（４頁）及び乙第３号証の１で紹介した「ニールセンのユーザビリティ１０原則」も紹介されており、具体例とともに解説されている乙第１３号証の５の内容（３～１４頁）は、乙第５号証のヒューリスティック評価における評価指標と極めて近似した内容となっている。

例えば、乙第１３号証の５の３頁の「［１］システム状態の視認性を高める」の説明内容は、乙第５号証の７４頁（０４ ａｐｐｅｎｄｉｘ内）の「１．Ｆｅｅｄｂａｃｋｓ 応答性：確実なフィードバックを行う」の説明内容と同内容である。

その他、ソフトウェアテストにユーザビリティテストが含まれることを明示したものとして、乙第１３号証の６及び乙第１３号証の７を提出する。

いずれにおいても、ユーザビリティテストを、ソフトウェアテストのうち、非機能テストに含まれるもの、としている。

そして、乙第１３号証の６では、「機能テストと非機能テストの両方を行ってこそ、包括的なソフトウェアテストプロセスが実現する」とし、また、乙第１３号証の７は、「開発したソフトウェア製品の売れ行きは、非機能要件と密接に関わる」として、非機能要件が重要視されている理由を説く。

上記の乙第１３号証の１ないし乙第１３号証の７を踏まえると、「ソフトウェアテスト」とは、ＩＢＭ社のウェブサイト（乙１３の３）に記載があるように、「ソフトウェア製品が想定どおりに機能するかどうかを検証・評価すること」ほどの意味合いと解される。

このように解すれば、例えば、ユーザが表示情報に混乱し、操作に迷ってしまって送信完了までいかない、といったユーザビリティ上の問題も、それは、「開発者が想定したとおりに機能していない」ということであるから、非機能テストであるユーザビリティテストも上記解釈に含まれ得ることになる。

以上により、乙第５号証のヒューリスティック評価は、当該技術分野（ユーザビリティ）における専門家が、コンピュータソフトウェアのユーザビリティ上の問題点を検証し、その評価を行ったものであるので、「ソフトウェアの検査」（ソフトウェアテスト）の中の「非機能テスト」に含まれるものであることは明らかである。

なお、「テスト」は「試験。検査。」の意味であるので（広辞苑）、「テスト」が「検査」と同義であることは、いうまでもない。

ｂ 「バグ」について

見解１では、「バグの有無」に関して言及があったので、念のため、「バグ」についても意見を申し述べる。

バグと一口にいっても、その内容は様々であり、単純なスペルミスも「バグ」となる（乙１４の１）。

また、乙第１４号証の２は、バグを障害区分や障害原因で分類したものであるが、この資料において、画面体裁やユーザビリティ、操作不良などは、障害区分としては「ユーザインターフェース不良」に分類される「バグ」である。

なお、あくまでも、ユーザインターフェース「不良」であって、その上に記載されているようなインターフェース「ミス」ではない点には、注意が必要である。つまり、完全な「誤り」ではなくとも、「不良」（質が良くない）は、「バグ」となる、ということである。

また、バグの中には、「パフォーマンスバグ」といわれるバグもある（乙１４の３）。

これは、「再帰的な処理で計算量が無駄に多いプログラム」、具体的には、「ページの読み込みに時間がかかる」「ロード時間が長い」「待機時間が必要以上にかかる」等が挙げられる。

パフォーマンスバグは、サーバ負荷のみならず、「ユーザビリティ」にも影響するものである。

また、本号証（乙１４の３）には、商品ページの読み込みに３秒かかっていたため、それがユーザ体験にも悪影響を与えていた、との記載もみられる。

なお、「ユーザ体験」（ＵＸ）は、ヒューリスティック評価におけるキーワードである。

上記のバグに関する説明を踏まえたうえで、以下に、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」レポートにおいては、バグの有無やバグに関する評価もなされている、ということについて述べる。

乙第１４号証の２に記載のとおり、画面体裁やユーザビリティ、操作不良などは、「ユーザインターフェース不良」に分類される「バグ」であるが、乙第５号証の１０頁の「Ｃｒｉｔｉｃａｌ（要改善）」欄には、改善が必須な点として、「タスクが完了できない可能性のある点、不完全もしくは機能不全」を評価していることが分かる。

「機能不全」とは、「何らかの不具合があって、全体としてうまく働かないこと」（デジタル大辞泉）であるので、これは、明らかに、「ユーザインターフェース不良」に分類される「バグ」の有無を調べ、評価していることになる。

また、乙第５号証の８９頁の「６．Ｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ」（効率性）についての説明中には、ユーザーが効率的にシステムを利用することができるか、という観点から評価するものであるが、その具体例として、「ロード時間が長い」が例示されている。これは、まさに、パフォーマンスバグ（乙１４の３）の有無について調べていることに他ならない。

以上により、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」においては、バグの有無の検査やバグに関する評価もなされていることが分かる。

ｃ 「当該技術分野の専門家」について

ソフトウェアの検査（ソフトウェアテスト）には様々な種類があり、それぞれに特定の目的と戦略がある（乙１３の２）。

よって、それぞれの目的に合致した専門家である必要がある。

すなわち、乙第１３号証に明示されているとおり、ユーザビリティテストは、ソフトウェアテストに含まれるものであるが、このユーザビリティテストは、あくまでも、「ユーザビリティの観点」から、ソフトウェアの評価をなし得る者でなければならない。

この点、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」は、ユーザビリティの観点から評価を行う専門家（ＵＸ Ｄｅｓｉｇｎｅｒ）によって作成されたものであるので、必要十分であると思われる。

（２）弁駁書の主張に対して

ア 乙第１号証及び乙第２号証に対する主張について

上記（１）アの説明と、この度提出した乙第１０号証及び乙第１１号証により、Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社が、商標権者から使用許諾を受けた者であることは、明らかになったものと思われる。

なお、念のため、カタリスト社（旧Ｔｉｇｅｒｓｐｉｋｅ社）の会社概要について記された資料を提出する（乙１５）。

イ 乙第３号証ないし乙第５号証に対する主張について

（ア）乙第５号証に記載された「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と本件商標とは、社会通念上同一の商標とみるべきである。

この点に関しては、答弁書に記載したとおりである。

（イ）乙第５号証の「ヒューリスティック評価」（ヒューリスティックテスト）が「ソフトウェアの検査」に含まれるものであることは、本回答書で詳述したとおりである。

なお、弁駁書９頁において、ヒューリスティック評価の対象は、「Ｙｏｍｉ．Ｄｒ」という「ウェブサイト」であるから、「ソフトウェア」の検査ではない旨のご主張があるので、念のため、この点についても説明する。

そもそもウェブサイトは、Ｗｅｂサーバ上に置かれた、Ｗｅｂブラウザに対する指示を記述した一種のプログラムである（乙１６）。

そして、ソフトウェアとは、簡潔にいえば、「コンピュータに対して命令を出すプログラム」（乙１７）であるので、「ウェブサイトの検査であるから、ソフトウェアの検査ではない」との主張は、失当と言わざるを得ない。

ウェブサイトは、いわば、ソフトウェア（プログラム）の集合体といえる。

実際のところ、ウェブサイトで使用されている膨大なソフトウェアを検出して一覧表示するソフトも存在しているところである（乙１８）。

なお、答弁書５頁にも記載しているとおり、乙第５号証の７２頁には、評価対象として、「ｉＯＳ／Ａｎｄｒｏｉｄアプリ」及び「Ｗｅｂアプリ」が記載されおり、「アプリ」は、「アプリケーションソフトウェア」の略であるので、評価（検査・調査）の対象に「ソフトウェア」が含まれることは、この点よりしても明らかである。なお、乙第５号証の７１頁以降は「ａｐｐｅｎｄｉｘ」であるので、広告的な使用（商標法第２条第３項第８号）になると思われる。

ウ 乙第６号証及び乙第７号証に対する主張について

乙第５号証、乙第６号証及び乙第７号証の関係性については、上記（１）イ（ア）に記載のとおりである。

乙第７号証に記載された「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」と本件商標とは、社会通念上同一の商標であるとみるべき点については、答弁書に記載したとおりである。

エ なお、乙第５号証における「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の使用は、商標法第２条第３項第３号、同第４号又は同第８号に規定する「使用」に当たり、乙第７号証における「ＣＯＮＣＥＮＴＲＩＸ」の使用は、商標法第２条第３項第８号に規定する「使用」に当たるものと解される。

３ 回答書２による主張

（１）審尋２における合議体の暫定的な見解に対して

審尋２における暫定的見解（以下「見解２」という。）では、第４２類「コンピュータソフトウェアの検査」には、コンピュータソフトウェアが、エラー等の意図しない不正な動作を引き起こすことなく、正しく動作するか否か等について専門家等が技術的評価を行うものが該当する、としている。

また、審尋１における見解１では、「コンピュータソフトウェアの検査」とは、例えば、バグの有無等、プログラムに異常がないかどうかについて、当該技術分野の専門家が確認することを意味するものと解される、とされている。

この点、乙第５号証に示されている「ヒューリスティック評価」は、上記の点に関しても評価を行っていると思料するので、以下に意見を申し述べる。

（２）乙第５号証の「ヒューリスティック評価」について

ア 乙第５号証の１０頁に記載があるとおり、評価結果は、問題点（改善点）のレベルごとに、「Ｍｉｎｏｒ（軽度）」「Ｃａｕｔｉｏｎ（注意）」及び「Ｃｒｉｔｉｃａｌ（要改善）」の三段階に分けて示され、このうち、改善が必須とされる「Ｃｒｉｔｉｃａｌ（要改善）」には、「不完全もしくは機能不全」に陥っていると評価されたものが含まれる。

「機能不全」とは、「何らかの不具合があって、全体としてうまく働かないこと」（デジタル大辞泉）を意味するし、また、広辞苑（第６版）の「不全」の項目には、「機能や発達に欠ける所、弱い所などがあること。不完全。」とあるので、「機能不全」とは、「機能に欠けるところがあること」を指すものと解される。

そうすると、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」では、コンピュータソフトウェア（コンピュータプログラム）の不完全もしくは機能不全の有無を確認して評価していることは明らかである。

ウェブサイトにおいて、不具合によって全体としてうまく働かなかったり、機能不全の状態に陥っていたりということはすなわち、そのウェブサイトに係るソフトウェア（プログラム）が不完全もしくは機能不全であることに他ならないからである。

コンピュータソフトウェア（コンピュータプログラム）の不完全もしくは機能不全の状態とは、見解２でいうところの「バグ」や「エラー」と略同義と解されるので、結局のところ、乙第５号証１０頁の「Ｃｒｉｔｉｃａｌ（要改善）」の「不完全もしくは機能不全」の状態か否かの評価は、見解２で示された「コンピュータソフトウェアの検査」の範ちゅうに含まれるものであることは明らかである。

乙第５号証で示された「ヒューリスティック評価」では、単に、評価対象のウェブサイト「Ｙｏｍｉ Ｄｒ．」においては、「不完全」もしくは「機能不全」の状態は確認されなかったというだけにすぎず、評価の観点として、「不完全」「機能不全」、すなわち、「コンピュータソフトウェア（コンピュータプログラム）に何らかの不具合があって、全体としてうまく働かない」という点が、「Ｃｒｉｔｉｃａｌ（要改善）」の評価指標として例示されている以上、これらのチェック・検査を行ったものであることは明らかである。

イ なお、見解２の「ソフトウェアの検査」は、あたかも、製品出荷前の検査を意味し、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」では、製品出荷後の評価であるから、この点で両者は性質を異にするものである、と捉えられるかもしれない。

しかしながら、特にソフトウェアの分野においては、実際に使用されてから見つかるバグというものは非常に多く、開発時には想定もしていなかったケースのものが含まれることが往々にしてあるものであり、この点で、バグの管理は、「リリースすれば終わりではなく、むしろそこから長いマラソンが始まる」（乙１９）といわれる所以である。

このことは、ＩＴ用語辞典における「バグ」の項目中に、「バグの中には、実際にシステムが稼動しないと発見できないような種類のものもあり、システムリリース後にバグが発生することもある。」（乙２０）の記載からも明らかである。

また、フリー百科事典における「バグ」の説明中には、以下の記載も見られる。すなわち、「出荷後は、開発元が想定・考慮していない操作を行なった際にバグが発見されることが多い。メーカーのプログラマやテスト担当者は専門家としての知識・経験があるため、無意識のうちに危険な操作や負荷のかかる操作を避けてしまうことも多く、逆に想定外の操作により発生するバグの発見はしばしば困難である。このようなバグは専門知識のない一般利用者が使用することで発見されることも少なくない。」（乙２１）。

つまり、ソフトウェアの検査、すなわち、バグの有無等、プログラムに異常がないかどうかについて確認することは、製品リリース後においても必須であることが分かる。

また、プログラマやテスト担当者は、専門家としての知識・経験があるため、無意識のうちに危険な操作や負荷のかかる操作を避けてしまうことも多く、想定外の操作により発生するバグは、専門知識のない一般利用者が使用することで発見されることも少なくないため、このような視点に立って、バグの有無等、プログラムに異常がないかどうかについて確認することも必要となる。

この点、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」は、専門知識のない一般ユーザーの視点に立って行う（乙５（５頁））ものであるから、専門知識のない一般利用者が使用した場合において、想定外の操作により発生するバグを発見し、機能不全に陥ることを確認した結果、「Ｃｒｉｔｉｃａｌ（要改善）」（乙５（１０頁））の評価がなされるということは、十分に想定されることである。

ウ 以上のとおり、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」においては、「エラー等の意図しない不正な動作を引き起こすことなく、正しく動作するか否か」や、「バグの有無等、プログラムに異常がないかどうかについて確認すること」についても、評価内容として行っており（その結果、「正しく動作しない」等があれば、「Ｃｒｉｔｉｃａｌ（要改善）」の評価がなされる。）、よって、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」は、「コンピュータソフトウェアの検査」の範ちゅうに含まれるものと思料する。

（３）商品・役務の二面性について

商標法における商品の二面性については、東京高等裁判所において判示されている（東京高等裁判所昭和５７年（行ケ）第６７号事件昭和６０年５月１４日判決言渡及び東京高等裁判所平成１２年（行ケ）第４４７号事件平成１３年７月１２日判決言渡参照）。

ア 上記判決の考え方を踏まえて、「ヒューリスティック評価」に係る役務について検討する。

上記判決は、ある商品が２つの分類に属する二面性を有することがあり得る旨判示するものである。すなわち、昭和５７年（行ケ）第６７号は、使用商品は、「『石鹸』であるが同時に『化粧品』でもある商品」と判示し、平成１２年（行ケ）第４４７号は、使用商品が「薬剤」と「医療補助品」の二面性を有する点について判じたものである。

このことは、役務の二面性、ひいては、ある役務が２つの類似群コードに属する二面性を有することについても、当然、当てはまる考え方である。

ここで、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」に係る役務の類似群コードを、仮に、「４２Ｑ０２」の１つのみであると認定するならば、それは、上記判決の趣旨からしても妥当ではないと思われる。

乙第５号証の「ヒューリスティック評価」では、ソフトウェアの不完全もしくは機能不全についても確認し評価しており、「コンピュータソフトウェアの検査」としての一面をも有している。

また、バグやエラーは、製品リリース後において、専門知識のない一般利用者が使用した場合において、想定外の操作により発生することも多く、これらを検査して評価している乙第５号証の「ヒューリスティック評価」は、「コンピュータソフトウェアの検査」の性質をも有しているとみて差し支えないものと思料する。

実際、「ユーザビリティ上の問題点を発見する行為というのは、ソフトウェアに含まれる「バグ」を発見する行為と似ています。」ともいわれているところである（乙２２）。

ここで、第４２類「ソフトウェアの検査」の類似群コードは、「４２ Ｑ９９」と解されるが、実際の商標審査実務においては、「コンピュータソフトウェアの試験」（Ｔｅｓｔｉｎｇ ｏｆ ｃｏｍｐｕｔｅｒ ｓｏｆｔｗａｒｅ）は、「４２Ｑ０２，４２Ｑ９９」と２つの類似群コードにまたがっており、また、「コンピュータプログラムの試験」（Ｔｅｓｔｉｎｇ ｏｆ ｃｏｍｐｕｔｅｒ ｐｒｏｇｒａｍｓ）も同様に、「４２Ｑ０２，４２Ｑ９９」と２つの類似群コードが付されている。

なお、「製品の品質評価」は、「４２Ｑ０１，４２Ｑ０２，４２Ｑ０３，４２Ｑ９９」と４つの類似群コードにまたがるものとなっている。

一般的な「ヒューリスティック評価」が「ソフトウェアテスト」に含まれることは、乙第１３号証から明らかであるが、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」には、製品の品質評価的な側面があることも否定できないところである。

イ 上記のような実情に鑑みれば、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」を、「コンピュータソフトウェアの検査」とは全く別の役務として、また、「コンピュータソフトウェアの検査」とは並列的なものとして、排他的に厳然と峻別することは、「二つの分類に属する二面性を有する商品であれば、当該二つの分類に属する商品について登録商標が使用されているものと扱って差支えない」とする前記判決の趣旨にもとると思われる。

乙第５号証の「ヒューリスティック評価」に係る役務は、「４２Ｑ０２」に属する役務の一面を有するとともに、「コンピュータソフトウェアの検査」（４２Ｑ９９）としての側面をも有する役務ということもでき、この観点から、「ヒューリスティック評価」に係る役務を「コンピュータソフトウェアの検査」としては全く使用をしていないとまではいうことはできないものと思料する。

このように、役務の二面性の観点から、請求に係る指定役務に全く使用していないとまではいうことはできない本件商標の登録の維持を認めたとしても、「長期間にわたり全く使用していない登録商標は、第三者の商標選択の余地を狭め、国民一般の利益を不当に侵害するという弊害を招くおそれがあるから、排他的な権利を与えておくべきではない」（平成２８年（行ケ）第１０１１５号）という不使用取消審判の制度趣旨に反することにはならないものと解される。

ウ 仮に、本件商標の登録が、請求に係る指定役務「コンピュータソフトウェアの検査」については全く使用されていないとして取り消された場合、「ヒューリスティック評価」に係る役務と「コンピュータソフトウェアの検査」を非類似の役務として扱っている特許庁の運用の下では、第三者が本件商標と同一の商標について、「コンピュータソフトウェアの検査」を指定役務とする商標登録を受けることも可能になり、このような事態は、「ヒューリスティック評価」に係る役務と当該第三者の役務との間に出所の混同を生じさせかねず、「需要者の利益保護」（商標法第１条）に反する結果を招くことにもなりかねない。

それどころか、侵害訴訟の場においては、本件の「ヒューリスティック評価」に係る役務と「コンピュータソフトウェアの検査」とが、確実に非類似の役務と判断される保証はない以上、商標権者は商標権侵害に問われる可能性すらあるため、以後、「ヒューリスティック評価」に関しては、本件商標の使用をちゅうちょせざるを得ず、仮に使用中止となった場合には、これまで長年にわたって商標権者が築いてきた「ヒューリスティック評価」に係る業務上の信用の維持が図られない事態となり、明らかに、法目的（商標法第１条）に反する結果となる。

よって、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」を、「コンピュータソフトウェアの検査」とは全く別の役務として排他的に峻別し、登録を取り消すことは、「商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、（中略）需要者の利益を保護することを目的とする。」という法目的（商標法第１条）に反する結果となりかねず、妥当ではないと思料する。

エ なお、前記東京高裁判決を受けて、商品・役務の二面性を認めた審決は、極めて多く存在しているところである（乙２３～乙２６）。

（４）まとめ

以上のとおり、役務の二面性という観点を考慮すれば、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」は、「４２のＱ０２」に属する役務の一面を有するとともに、「コンピュータソフトウェアの検査」（４２Ｑ９９）としての側面をも有する役務ということもでき、この観点から、「ヒューリスティック評価」に係る役務を「コンピュータソフトウェアの検査」としては全く使用をしていないとまではいうことはできないものと思料する。

仮に、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」が、「４２Ｑ０２」の範ちゅうに属すると認められる場合であっても、そのことから、「コンピュータソフトウェアの検査」（４２Ｑ９９）の範ちゅうに属しないとの結論が当然導かれるとは限らない、というべきである（前記平成１２年（行ケ）第４４７号）。

以上の次第により、乙第５号証の「ヒューリスティック評価」は、第４２類「コンピュータソフトウェアの検査」の範ちゅうにも属し得るものと思料する。