2019-300049

上記当事者間の登録第５３５９８４９号商標の登録取消審判事件について，次のとおり審決する。

【結　論】 本件審判の請求は，成り立たない。 審判費用は，請求人の負担とする。

【理　由】 １　本件商標 本件登録第５３５９８４９号商標（以下「本件商標」という。）は，「ケナログＡ」の文字を標準文字で表してなり，平成２２年４月８日に登録出願，第５類「処方箋を必要としない歯肉炎用及び口内炎用の薬剤，その他の歯肉炎用及び口内炎用の薬剤，その他の薬剤」を指定商品として，同年１０月８日に設定登録され，現に有効に存続しているものである。 そして，本件審判の請求の登録は，平成３１年２月４日であり，当該登録前の３年前の期間である，同２８年２月４日から同３１年２月３日までの間を，以下「要証期間」という。 ２　請求人の主張 請求人は，商標法第５０条第１項の規定により，本件商標の登録を取り消す，審判費用は被請求人の負担とする，との審決を求め，その理由を要旨以下のように述べ，証拠方法として甲第１号証を提出した。 本件商標は，その指定商品について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存在しないから，その登録は商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。 なお，請求人は，被請求人の答弁に対し，何ら弁駁するところがない。 ３　被請求人の主張 被請求人は，結論同旨の審決を求め，その理由を要旨次のように述べ，証拠方法として乙第１号証及び乙第２号証並びに参考資料１ないし５を提出した。 （１）本件商標権者について 本件商標権者は米国企業「ブリストル－マイヤーズ　スクイブカンパニー」（以下「ＢＭＳ社」という場合がある。）の子会社である。ＢＭＳ社は，自社又は本件商標権者を含む子会社が製造した商品を，世界各国の現地法人を通じて，各国で販売している。 本件商標権者は，我が国においては，本件審判の請求の登録前から，ＢＭＳ社の子会社である日本法人「ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社」（以下「日本ＢＭＳ社」という場合がある。）を通じて，本件商標を付した口内炎用の軟膏（薬剤）の販売を行っている。 （２）本件商標の使用について ア　使用証拠について （ア）乙第１号証は，日本ＢＭＳ社が，我が国において，要証期間内に，口内炎用の軟膏（薬剤）の販売を行った事実を示す，仕切書（売上伝票）の写しであり，「ケナログＡ口腔用軟膏」と表示されている。同伝票中の「仕切日」の項目，例えば「１６．０２．０４」は「２０１６年２月４日」を表している。 （イ）乙第２号証は，日本ＢＭＳ社が，我が国において販売した，口内炎用の軟膏（薬剤）の商品，商品パッケージ及び同封の取扱説明書の写真である。商品のチューブ，商品パッケージ，取扱説明書には，「ケナログＡ」の文字が表示されている。 イ　使用商標について 乙第１号証及び乙第２号証に表示されている「ケナログＡ」は，本件商標とは，書体のみに変更を加えた同一の文字からなるから，社会通念上同一の商標である。 ウ　使用商品について 乙第１号証及び乙第２号証に掲載されている「口内炎用の軟膏」は，口腔内の口内炎の治療に用いられる商品であり，商品「薬剤」の範ちゅうに属する。 エ　使用行為について 乙第１号証には，我が国で販売された事実を示す仕切書（売上伝票）に本件商標が表示されており，乙第２号証には，商品，商品パッケージ及び取扱説明書に本件商標が表示されている。 これらの使用行為は，商標法第２条第３項第１号及び同項第８号に該当する。 オ　使用時期及び使用場所について 乙第１号証が作成されたのは，要証期間内であり，通常使用権者である日本ＢＭＳ社によって，作成又は頒布された仕切書（売上伝票）である。乙２号証は，写真の撮影日が不明であるとしても，要証期間内に，日本国内において販売され，流通した商品及びその包装を示すものである。 いずれも，要証期間内において，日本国内で本件商標が使用された事実を示す。 カ　使用者について 本件商標権者はＢＭＳ社の子会社であり，ＢＭＳ社は自社又は子会社が製造した商品を世界各国の現地法人を通じて販売しているところ，日本ＢＭＳ社はＢＭＳ社の日本法人で子会社であるから，被請求人は日本ＢＭＳ社に対して本件商標の使用を許諾していたことは明らかである。 よって，日本ＢＭＳ社は，本件商標の通常使用権者である。 （３）小括 以上より，本件の要証期間内に，本件商標の通常使用権者が，本件商標と同一の商標を，「口内炎用の軟膏（薬剤）」について使用していたといえる。 ４　当審の判断 （１）被請求人の提出した証拠によれば，以下のとおりである。 ア　「ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社」の２０１６年（平成２８年）１月５日ないし２０１８年（平成３０年）６月２７日の仕切書（売上伝票）には，「ケナログＡ口腔用軟膏　５ｇ×１」が毎月１０００個前後，取引先に販売されたことが記載されている（乙１）。 イ　写真に掲載された商品「ケナログＡ口腔用軟膏５ｇ」の包装箱には，「製造販売元　ブリストル・マイヤーズ　スクイブ株式会社」の記載があり，また，「口内炎治療薬」の文字が顕著に表示されていることから，当該「ケナログＡ口腔用軟膏５ｇ」は「口内炎治療薬」であると認められる（乙２）。 ウ　「ひかり薬局」のウェブサイト（２０１６．１２．０３）には，「【ケナログＡ】を徹底解説！」の見出しの下，「ケナログＡ口腔用軟膏」と表示された商品写真が掲載されるとともに，「２００９年７月２７日から口内炎治療のＯＴＣ医薬品『ケナログ口腔用軟膏０．１％』（第１類医薬品）が発売されており，２０１２年１月に『第１類医薬品』から『指定第２類医薬品』にリスト区分が変更されたことに合わせ，商品名も『ケナログＡ口腔用軟膏』に変更されて，全国の薬局・薬店・ドラッグストアなどで新発売しました。」との記載がある（参考資料４）。 エ　上記ア及びイによれば，「ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社」の仕切書（売上伝票）に記載された商品と写真に掲載された商品とは，「ケナログＡ」，「口腔用軟膏」及び「５ｇ」の各文字が一致すること，いずれも「ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社」の記載があることから，両商品は同一のものと認められる。また，上記ウによれば「ケナログＡ口腔用軟膏」は，２０１２年（平成２４年）１月ないし２０１６年（平成２８年）１２月３日には存在していたものと推認される。 （２）上記（１）によれば，以下のとおり判断できる。 ア　使用に係る商標について 仕切書（売上伝票）に記載された「ケナログＡ口腔用軟膏」（以下「使用商標」という。）の構成中，「口腔用軟膏」の文字部分は，当該商品の用途を表示する部分であるから，使用商標は，「ケナログＡ」の文字部分が要部として認識し得る。 本件商標は，「ケナログＡ」の文字からなるところ，本件商標と使用商標の構成中「ケナログＡ」の文字部分とは，そのつづりを同一にするものであるから，使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標といえる。 イ　使用商品について 上記（１）イのとおり「ケナログＡ口腔用軟膏５ｇ」は「口内炎治療薬」であって，当該商品は本件審判の請求に係る指定商品「口内炎用の薬剤」の範ちゅうに含まれる商品である。 ウ　使用時期及び使用について 上記（１）アのとおり「ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社」は，２０１６年（平成２８年）１月５日ないし２０１８年（平成３０年）６月２７日に，品名「ケナログＡ口腔用軟膏」との標章を付して取引先に仕切書（売上伝票）を発行した。 よって，ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社は，２０１６年（平成２８年）１月５日ないし２０１８年（平成３０年）６月２７日に取引先に対し，口腔用軟膏に関する取引書類に「ケナログＡ口腔用軟膏」との標章を付して頒布したものと認めることができる。 エ　使用権者について 被請求人は，「ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社」が本件商標権者とともに米国のＢＭＳ社の子会社であって，本件商標の通常使用権者である旨を主張しているところ，請求人からはこの主張に対する具体的な反論，反証はない。 そうすると，本件商標権者と「ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社」とはグループ企業であり，同社が本件商標の通常使用権者とみて差し支えない。 オ　小括 以上によれば，本件商標の通常使用権者は，要証期間に含まれる２０１６年（平成２８年）１月５日ないし２０１８年（平成３０年）６月２７日に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品の取引書類に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して頒布したものと認められる。 そして，通常使用権者による上記行為は，商標法第２条第３項第８号にいう「商品に関する取引書類に標章を付して頒布する行為」に該当する。 （３）まとめ 以上のとおり，被請求人は，要証期間に，日本国内において，通常使用権者が，その請求に係る指定商品中「口内炎用の薬剤」に含まれる「口内炎治療薬」について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したものと認められる。 したがって，本件商標の登録は，商標法第５０条の規定により，取り消すことができない。 よって，結論のとおり審決する。