2022-300328

上記当事者間の登録第５３５８１６７号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第５３５８１６７号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおりの構成よりなり、平成２１年４月３日に登録出願、第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド，乳糖，乳幼児用粉乳」を指定商品として、同２２年１０月１日に設定登録され、現に有効に存続するものである。 そして、本件審判の請求の登録日は、令和４年（２０２２年）４月２０日であり、この登録前３年以内の期間である平成３１年（２０１９年）４月２０日から令和４年（２０２２年）４月１９日までを以下「要証期間」という場合がある。 第２ 請求人の主張 請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の指定商品中、第５類「薬剤」（以下「請求に係る指定商品」という。）の登録を取り決す、審判費用は、被請求人の負担とするとの審決を求め、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第１号証を提出した。 １ 請求の理由 本件商標は、その指定商品中、請求に係る指定商品について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。 ２ 答弁に対する弁駁について 請求人は、被請求人の答弁に対して、弁駁書を提出していない。 第３ 被請求人の答弁 被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第２３号証（枝番号を含む。）を提出した。 １ 本件商標の使用の事実 商標権者（被請求人）は、別掲２のとおりの商標（以下「使用商標」という。）を、「医薬品」である「ｓｌａｒｉａ（スラーリア）」（以下「使用商品」という。）の説明書に付して販売している（乙１、乙２）。 同説明書は、「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律」の第６８条の１８の規定に基づくものであり（乙３）、同条では用法・用量や効能・効果、副作用等の医薬品を正しく使用するための情報（添付文書等記載事項）を文書で添付すること、若しくは容器等に記載することが義務付けられており、その情報がまとめられた文書であり（乙４）、実際に、乙第１号証には、「服用前にこの説明書を必ずお読み下さい。」と記載されている。 なお、商標法第２条第３項第８号にいう「取引書類」とは「注文書、納品書、送り状、出荷案内書、物品領収書、カタログ等である」と説明されているが（乙５）、薬剤の説明書は薬剤と共に頒布されるものであり、当然に取引書類に含まれると解するべきである（乙６）。 （１）商標の使用者 乙第１号証には、「お問い合わせ先：お客さま安心サポートデスク」欄の下に「ロート製薬株式会社 大阪市生野区巽西１－８－１」と記載されている。当該名称及び住所は、本件商標の商標登録原簿に記載の商標権者の名称及び住所と一致する（乙７）。 よって、使用商標は、商標権者によって使用されている。 （２）使用に係る商標 本件商標は、別掲１のとおりの構成からなるところ、乙第１号証及び乙第２号証に係る説明書の左上に記載しているのが使用商標である。 使用商標は、円図形内に「Ｈｅｌｌｏ！」の文字が記載されている構成からなり、文字の書体並びに図形及び文字の色彩が本件商標と実質的に同一であることから、使用商標は本件商標と同一であるとみて差し支えなく、少なくとも社会通念上同一の商標であることは疑いない。 なお、当該説明書には使用商標が５個横並びで表示されているが、それぞれは重なり合うことなく独立して表示されており、一体として見るべき合理的な理由はない。 よって、本件商標と同一であるか、少なくとも社会通念上同一の商標が、使用商品の説明書に付されているといえる。 （３）使用商品 乙第８号証は、厚生労働省の「「一般用医薬品の区分リストについて」の一部改正について」に関する通知である。当該通知の別添２に係る別紙３によれば、本件通知の表に記載されている「成分名」欄に掲げるもの、その水和物及びそれらの塩類を有効成分として含有する製剤は「第三類医薬品」に分類されると記載されており、「塩酸ピリドキシン」（Ｎｏ．２３９）及び「硫酸マグネシウム」（Ｎｏ．３２２）が当該表に記載されている。これらの有効成分には、「硫酸マグネシウム水和物」及び「ピリドキシン塩酸塩」も含まれる。 乙第１号証には、使用商品の有効成分が「硫酸マグネシウム水和物」及び「ピリドキシン塩酸塩」であると記載されている。 よって、使用商品は、第３類の「医薬品」に該当するところ、「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律」の第３６条の７第３号によれば、「第３類医薬品」は「第１類医薬品及び第２類医薬品以外の一般用医薬品」であると規定されており（乙３）、使用商品は第５類「薬剤」の範ちゅうに含まれる。 実際に、商標権者は、使用商品について医薬品製造承認を得ていることに加えて（乙９、乙１０）、使用商品に含有されている有効成分の一般的名称が変更になったことに伴い（乙１１）、商標権者は使用商品について「医薬品製造販売承認事項軽微変更届書」を提出している（乙１２）。 乙第１２号証に記載の使用商品の有効成分は、乙第１号証に記載の使用商品の有効成分と一致する。 （４）使用時期 ア 商標権者のウェブサイト上での使用 使用商品は、商標権者のウェプサイトに掲載されており（乙１３）、ウェブサイトの「添付文書」をクリックすると、乙第１号証に係る使用商品の説明書が表示される。なお、当該説明書は、使用商品の包装箱内に同梱されている（乙２）。 乙第１４号証は、ウェイバックマシンで検索した商標権者のウェブサイトのプリントアウトである。 ウェイバックマシンは、インターネット上のＷｏｒｌｄ Ｗｉｄｅ Ｗｅｂやその他情報を扱うデジタルアーカイブであり（乙１５）、ウェプページが保存された時点の状態を閲覧することができる。 ウェイバックマシンによれば、２０２１年３月６日に、乙第１３号証に係るウェブページが保存されており、使用商標が記載された説明書が２０２１年３月６日時点で閲覧可能であったことがわかる（乙１４）。 イ 商標権者による使用商品の取引 乙第１６号証ないし乙第１８号証は、取引先コード１３６１００との使用商品の受注から請求についての資料である。 取引先コード１３６１００は、商標権者の取引先の一つである医薬品等の卸売業者である。 なお、取引先コード１３６１００には支店が複数あることから、乙第１６号証の１では「株式会社●●物流センター」、乙第１７号証の１及び乙第１８号証の１では「株式会社●●」と表示されており、乙第１６号証ないし乙第１８号証（各枝含む。）に係る資料はそれぞれ別の支店に関するものであるが、商標権者は同じ取引先コードで管理している。 使用商品は、製造承認後、取引先コード１３６１００等の医薬品等の卸売業者を通じて、３本入りが２００３年から、１本入りが２００４年から発売が開始された。 使用商品の３本入りは２０１８年１２月に終売したが、１本入りは継続的に、日本全国の薬局や通信販売を通じて需要者に販売されている。 乙第１６号証の１、乙第１７号証の１及び乙第１８号証の１は、オンライン商品発注システムであり、商標権者の商品受注画面写しである。用紙中央部分には、「受注モニターリスト＝ロート用」と、商標権者の略称が記載されている。 乙第１６号証の１によれば、２０１９年４月２２日付で使用商品の発注があり、同日に使用商品を含む商品が出荷されたことが確認できる（発注Ｎｏ．００２４６０２７にて管理）。 乙第１７号証の１によれば、２０２０年３月３１日付で使用商品の発注があり、同年４月１日に使用商品を含む商品が出荷されたことが確認できる（発注Ｎｏ．００２９０７７６で管理）。 乙第１８号証の１によれば、２０２１年３月３１日付で使用商品の発注があり、同年４月１日に使用商品を含む商品が出荷されたことが確認できる（発注Ｎｏ．００１３０２９７で管理）。 乙第１６号証の１、乙第１７号証の１及び乙第１８号証の１に記載の発注Ｎｏ．は、乙第１６号証の３、乙第１７号証の３及び乙第１８号証の３に係る請求明細書の摘要欄に記載のＮｏ．とそれぞれ一致する。 乙第１６号証の２、乙第１７号証の２及び乙第１８号証の２に係る取引先コード１３６１００宛の請求書には、乙第１６号証の１及び３、乙第１７号証の１及び３並びに乙第１８号証の１及び３に係る使用商品の代金が含まれている。 そして、乙第１６号証ないし乙第１８号証に係る使用商品の受注及び納品は、いずれも要証期間内である２０１９年４月２０日から２０２２年４月１９日の間に行われている。 ウ ウェブサイト上での説明書の公開 厚生労働省所管の独立行政法人であり、医薬品等の説明書情報の提供等を行っている独立行政法人医薬品医療機器総合機構（乙４、乙１９）のウェプサイトには、使用商品の２０１４年１０月２日付の説明書の情報がＰＤＦにて公開されている（乙２０）。 そして、使用商品を取り扱う通信販売のウェブサイトには、使用商標が記載された説明書と使用商品が一緒に掲載されている（乙２１～乙２３）。 乙第１号証、乙第２号証及び乙第２０号証ないし乙第２３号証に係る説明書は、いずれも２０１１年１２月改訂版であるところ、使用商標は、遅くとも２０１４年１０月２日から現在に至るまで、継続的に使用商品の説明書に使用されている。 （５）使用場所 使用商品の包装用容器や説明書は日本語で記載されており（乙１、乙２）、日本国内で販売されている。 乙第１６号証の２、乙第１７号証の２及び乙第１８号証の２に係る取引先コード１３６１００宛の請求書は日本語で作成されており、商標権者の取引先である取引先コード１３６１００は日本法人であることから、使用商品は日本国内で頒布されたことが明白である。 ２ まとめ 以上より、商標権者は、日本国内において、本件商標又は本件商標と社会通念上同一の商標を、第５類「薬剤」に同梱されている説明書に付して、要証期間内に、取引先に頒布の上で、販売している。 よって、商標権者によるかかる使用は、商標法第２条第３項第８号の使用に該当する。 第４ 当審の判断 １ 事実認定 被請求人の主張及び同人の提出した証拠によれば、以下の事実が認められる。 （１）商品名を「ｓｌａｒｉａ（スラーリア）」とする商品（使用商品）は、その包装用箱に「スラーリア便秘内服液」及び「第３類医薬品」の表示がある。また、商品に同梱されている使用商品の説明書（以下「説明書」という。）の上部には、別掲２の使用商標、「販売名：スラーリア便秘内服液」及び「第３類医薬品」の表示がある（乙１、乙２）。 （２）「スラーリアナイフクエキ１ポン」の２０１９年４月２２日の出荷について ア 「受注モニターリスト＝ロート用」とする書証には、「出荷日 １９／０４／２２」とする下から４行目の商品について、「発注日」の列に「１９０４２２」、「発注Ｎｏ．」の列に「００２４６０２７」、商品名の列に「スラーリアナイフクエキ１ポン」、「注文数量」の列に「９０バラ」の記載がある（乙１６の１）。 イ 商標権者が作成した２０１９年４月３０日付けで請求年度が２０１９年４月度の請求書において、取引先コードとして「１３６１００」の記載がある（乙１６の２）。 ウ 取引先コードが「１３６１００」宛ての２０１９年４月１日ないし同月３０日の期間の請求明細書において、「品名」の列に「スラーリアベンピナイフクエキ１ホンイリ」の記載がある商品について、「月日」の列に「０４２２」、「請求年月」の列に「１９０４」、数量の列に「９０」、「適用」の列に「ＮＯ ００２４６０２７」の記載がある（乙１６の３）。 エ 上記イより、商標権者は２０１９年４月３０日付けで、取引先コード「１３６１００」の取引先に請求年度が同年４月の商品代金の請求をしているところ、上記ウの請求明細書は請求期間が同年４月であること及び取引先コードが上記イの請求書と同じことから上記イに係る請求明細書と認められる。 そして、上記ウの請求明細書と上記アの受注モニターリストに記載されている「発注Ｎｏ．」、日付、商品名、数量からすると商標権者は上記アの受注モニターリストによって２０１９年４月２２日に受注した商品「スラーリア（ベンピ）ナイフクエキ１ポン（イリ）」の数量「９０」を同日に、取引先コード「１３６１００」の取引先に出荷し、上記イ及びウの請求（明細）書によって、同月３０日付けで当該商品の代金を請求したことが認められる。 （３）「スラーリアナイフクエキ１ポン」の２０２０年４月１日の出荷について ア 「受注モニターリスト＝ロート用」とする書証には「出荷日 ２０／０４／０１」とする上から１２行目の商品について、「発注日」の列に「２００３３１」、「発注Ｎｏ．」の列に「００２９０７７６」、商品名の列に「スラーリアナイフクエキ１ポン」、「注文数量」の列に「３０バラ」の記載がある（乙１７の１）。 イ 商標権者が作成した２０２０年４月３０日付けで請求年度が２０２０年４月度の請求書において、取引先コードとして「１３６１００」の記載がある（乙１７の２）。 ウ 取引先コードが「１３６１００」宛ての２０２０年４月１日ないし同月３０日の期間の請求明細書において、「品名」の列に「スラーリアベンピナイフクエキ１ホンイリ」の記載がある商品について、「月日」の列に「０４０１」、「請求年月」の列に「２００４」、数量の列に「３０」、「適用」の列に「ＮＯ ００２９０７７６」の記載がある（乙１７の３）。 エ 上記イより、商標権者は２０２０年４月３０日付けで、取引先コード「１３６１００」の取引先に請求年度が同年４月の商品代金の請求をしているところ、上記ウの請求明細書は請求期間が同年４月であること及び取引先コードが上記イの請求書と同じことから上記イに係る請求明細書と認められる。 そして、上記ウの請求明細書と上記アの受注モニターリストに記載されている「発注Ｎｏ．」、日付、商品名、数量からすると商標権者は上記アの受注モニターリストによって２０２０年３月３１日に受注した商品「スラーリア（ペンピ）ナイフクエキ１ポン（イリ）」の数量「３０」を同年４月１日に、取引先コード「１３６１００」の取引先に出荷し、上記イ及びウの請求（明細）書によって、同月３０日付けで当該商品の代金を請求したことが認められる。 （４）「スラーリアナイフクエキ１ポン」の２０２１年４月１日の出荷について ア 「受注モニターリスト＝ロート用」とする書証には「出荷日 ２１／０４／０１」とする上から２４行目の商品について、「発注日」の列に「２１０３３１」、「発注Ｎｏ．」の列に「００１３０２９７」、商品名の列に「スラーリアナイフクエキ１ポン」、「注文数量」の列に「３０バラ」の記載がある（乙１８の１）。 イ 商標権者が作成した２０２１年４月３０日付けで請求年度が２０２１年４月度の請求書において、取引先コードとして「１３６１００」の記載がある（乙１８の２）。 ウ 取引先コードが「１３６１００」宛ての２０２１年４月１日ないし同月３０日の期間の請求明細書において、「品名」の列に「スラーリアベンピナイフクエキ１ホンイリ」の記載がある商品について、「月日」の列に「０４０１」、「請求年月」の列に「２１０４」、数量の列に「３０」、「適用」の列に「ＮＯ ００１３０２９７」の記載がある（乙１８の３）。 エ 上記イより、商標権者は２０２１年４月３０日付けで、取引先コード「１３６１００」の取引先に請求年度が同年４月の商品代金の請求をしているところ、上記ウの請求明細書は請求期間が同年４月であること及び取引先コードが上記イの請求書と同じことから上記イに係る請求明細書と認められる。 そして、上記ウの請求明細書と上記アの受注モニターリストに記載されている「発注Ｎｏ．」、日付、商品名、数量からすると商標権者は上記アの受注モニターリストによって２０２１年３月３１日に受注した商品「スラーリア（ベンピ）ナイフクエキ１ポン（イリ）」の数量「３０」を同年４月１日に、取引先コード「１３６１００」の取引先に出荷し、上記イ及びウの請求（明細）書によって、同月３０日付けで当該商品の代金を請求したことが認められる。 （５）上記（２）ないし（４）に係る商品である「スラーリア（ベンピ）ナイフクエキ１ホン（イリ）」は、商品名中の「スラーリア」の文字より使用商品と認められる。 ２ 上記１で認定した事実によれば、以下のとおり判断できる。 （１）使用商標 使用商品の包装用箱に同梱される説明書の上部には、別掲２のとおり、輪郭線が青色で内側が黄色の円図形内に「Ｈｅｌｌｏ！」の欧文字を記載した構成からなる使用商標が５個横並びに表示されているところ、これらの５個は重なることがなく表示されていることからすれば、これらを一体として看取される場合があるほか、１個づつ独立して看取される場合も少なくないとみるのが自然である。 一方、本件商標は、別掲１のとおり、輪郭線が青色で内側が黄色の円図形内に「Ｈｅｌｌｏ！」の欧文字を記載した構成からなるものである。 そうすると、使用商標は、本件商標とその構成文字である「Ｈｅｌｌｏ！」の欧文字が同一であり、また、図形部分の構成及び色彩は同視できるものである。 したがって、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。 （２）使用商品 上記１（１）のとおり、使用商品の包装箱及び説明書には、「第３類医薬品」及び販売名として「スラーリア便秘内服液」の記載があることから、使用商品は「薬剤」の範ちゅうの商品である。 （３）使用時期及び使用について 上記１（２）ないし（５）から、商標権者は、２０１９年４月２２日、２０２０年４月１日、２０２１年４月１日に取引コード「１３６１００」の取引先に使用商品を出荷していることが認められ、当該日付はいずれも要証期間内である。 そして、上記（１）のとおり、使用商品の包装用箱には、使用商標を付した説明書が同梱されているから、説明書は使用商品の出荷に伴い商標権者の取引先に頒布されたものである。 （４）使用権者及び使用地域 使用商標が付された説明書を使用商品の包装箱に同梱して頒布したのは商標権者であることからすれば、使用者は商標権者である。 また、その頒布先は日本国内である。 （５）小括 以上によれば、本件商標の商標権者は、日本国内において本件商標と社会通念上同一の使用商標を、「薬剤」の範ちゅうの商品（便秘内服液、第３種医薬品）の説明書に付し、同説明書を商品に同梱して、本件の要証期間内に、取引先に頒布したこと（商標法第２条第３項第８号）が認められる。 ３ まとめ 以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求前継続して３年以内に、日本国内において、商標権者が、その請求に係る指定商品「薬剤」の範ちゅうに属する商品について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したものと認められる。 したがって、本件商標の請求に係る商品に係る登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すことができない。 よって、結論のとおり審決する。