2021-012829

商願２０２０－７１０７７拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。

理 由 第１ 手続の経緯 本願は、令和２年６月９日に登録出願されたものであって、その手続の経緯は以下のとおりである。 令和３年２月２日付け：拒絶理由通知書 令和３年３月３０日受付：意見書、手続補正書 令和３年６月２１日付け：拒絶査定 令和３年９月２４日受付：審判請求書 第２ 本願商標 本願商標は、「暫」の文字を標準文字で表してなり、第４１類に属する願書記載のとおりの役務を指定役務として登録出願されたものである。 その後、指定役務については、上記第１の手続補正により、第４１類「演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏」と補正されたものである。 第３ 原査定の拒絶の理由の要点 １ 商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号について 本願商標は、「暫」の文字を標準文字にて表してなるところ、当該文字は、広く一般に認識されている歌舞伎の演目であることから、本願商標を、その指定役務中、「暫を内容とする演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，暫を内容とする演芸の上演，暫を内容とする演劇の演出又は上演，暫を内容とする音楽の演奏」に使用するときは、これに接する需要者は、当該役務が、「暫を内容とする役務」であること、すなわち、単に役務の質を普通に用いられる方法で表示したものとして認識するというべきであり、前記役務以外の役務に使用するときは、役務の質について誤認を生ずるおそれがあるものと認める。 したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当する。 ２ 商標法第３条第２項について 本願商標は、出願人等の長年の使用の結果、我が国の需要者の間で広く認識され、その業務に係る役務であることを認識することができるに至っているものと認めることができない。 したがって、本願商標は、商標法第３条第２項の要件を具備するものということはできない。 第４ 当審の判断 １ 商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号の該当性について （１）本願商標は、「暫」の文字を標準文字で表してなるところ、当該文字は、我が国の代表的な国語辞典（別掲の１ないし３、甲１８）に載録されているとおり、「歌舞伎十八番の一」とされる歌舞伎の演目の名称（以下「本件演目」という場合がある。）であり、広く知られているものと認められ、請求人の提出に係る甲第２３号証ないし甲第２９号証によれば、近年においても、公演されているものである（なお、請求人は、この点については争っていない。）。 そして、原審の拒絶理由通知書で示した事例（別掲の１２）及び別掲の１ないし３、８ないし１０の記事並びに請求人の提出に係る甲第１８号証及び甲第２０号証によれば、本件演目は、悪人「清原武衡」の前で善人方が窮地に陥った時、「しばらく」の一声と共に花道から主役の「鎌倉権五郎」が登場し、悪人らを懲らしめ、悠々と引きあげることを大筋の内容とする演目として広く認識されているものと認められる。 そうすると、「暫」の文字は、これに接する者に、演目の名称を表示したものと容易に認識されるものであり、また、直ちにその演目の内容も理解されるものである。 してみれば、本願商標を、その指定役務中、「暫」を内容とする役務に使用した場合、これに接する取引者、需要者は、当該役務に係る演目の名称を表示したもの、すなわち、その役務の質（内容）を表示したものと認識するものであり、かつ、本願商標は、普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるから、自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないものである。 また、前記に関連する役務以外の役務に使用するときは、役務の質について誤認を生ずるおそれがあるというべきである。 したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当する。 （２）請求人の主張について ア 請求人は、商標審査基準において、「書籍」、「放送番組の制作」等については、指定商品又は指定役務の提供の用に供する物の内容を表示するものは、商標法第３条第１項第３号に該当する旨の記載があるが、本願の指定役務は、当該基準に挙げられていないこと、及び、取引の実情において、演劇等の内容は、上演時間により伸縮する、出演俳優の人数に左右される、演出やセリフが異なることがままある等の事情から、公演のたびに変化するものであり、毎回、完全に同じ内容になるということはあり得ず、異なる内容の作品が製作され、一義的かつ客観的に、その内容を特定することは不可能であることから、本願商標を、「書籍」、「放送番組の制作」等と同列に商標法第３条第１項第３号に該当すると考えるのは不適である旨を主張する。 しかしながら、商標審査基準の記載はあくまでも例示であるにすぎないものであり、商標の識別性の判断は、その指定役務に係る取引者、需要者の認識を基準として判断されるべきところ、上記（１）のとおり、本願の指定役務との関係において、「暫」の文字からなる本願商標は、演目の名称及びその内容を表示したものと容易に認識されるものであるから、本願商標は、その役務の質（内容）を表示したものにすぎず、自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないものというべきである。 また、上演時間や出演俳優の人数等が変わる場合があり、異なる演出がされ得るものであるとしても、上記（１）のとおり、本件演目は、その演出等においても大筋が維持されているのが通常であるから、請求人の「各公演の内容が完全に一致せず、一義的かつ客観的に、その内容を特定することが不可能であることをもって商標法第３条第１項第３号に該当しない」とする主張を採用することはできない。 イ 請求人は、過去の登録例（甲２～甲１７）を挙げて、それらが他の著名な演劇名からなる商標であることから、本願商標もそれらと同様に、商標法第３条第１項第３号に該当しないと判断されるべきである旨を主張する。 しかしながら、登録出願に係る商標が商標法第３条第１項第３号に該当するものであるか否かの判断は、当該商標登録出願の査定時又は審決時において、当該商標の構成態様と指定商品・指定役務との関係や、その商品又は役務の分野における取引の実情をも踏まえて、個別具体的に判断されるべきものであるところ、請求人の挙げた登録例は、商標の構成態様が本願商標とは異なるものである点において、本願とは、事案を異にするものというべきであり、また、過去の登録例が存在することをもって、上記判断が左右されるものではない。 ウ したがって、請求人の上記主張は、いずれも採用することができない。 ２ 商標法第３条第２項該当性について （１）請求人は、本願商標は、仮に、商標法第３条第１項第３号に該当するとしても、商標法第３条第２項の規定により商標登録を受けることができるものである旨主張し、その証拠方法として、当審において甲第１号証ないし甲第２９号証を提出したところ、上記証拠及び請求人の主張並びに職権調査によれば、以下の事実が認められる。 ア 請求人は、歌舞伎俳優の十一代目市川海老蔵ことＡ（以下「市川海老蔵」という。）が代表取締役を務める株式会社（株式会社成田屋）である。そして、市川海老蔵（前名：七代目市川新之助）は、父を十二代目市川團十郎、祖父を十一代目市川團十郎とし、１６６０年生まれの初代市川團十郎以降の歴代市川團十郎を家系とする市川宗家の家長であって、その屋号は「成田屋」である（甲２２及び請求人の主張。以下、請求人及び市川海老蔵並びに歴代の市川團十郎をまとめて「請求人等」という場合がある。）。 イ 「暫」の語は、我が国の代表的な国語辞典において、歌舞伎十八番の一つ、かつ、演目の名称として載録されており、当該演目（本件演目）は、１６９７年に初代市川團十郎によって初演され、その後、１８９５年及び２０１０年代においては請求人等によって公演されている（甲１８、甲２３～甲２９、別掲の１～３、８）。 ウ 歌舞伎十八番は、１８４０年に七代目市川團十郎が、市川家のお家芸として制定した「助六」（助六由縁江戸桜の通称）、「暫」及び「勧進帳」等の１８の演目を指し（甲１９～甲２１、職権調査）、当該歌舞伎十八番は、「市川家専有の荒事（武士や鬼神などの荒々しさを誇張して演じること）を中心とした作品」であるとされている（甲１９）。また、「荒事」は、初代市川團十郎が創出した荒々しく誇張した演出様式の一種である（甲１９、広辞苑第７版）。 エ 「暫」の公演では、１６９７年に初代市川團十郎が、１８９５年に九代目市川團十郎が（別掲の２、甲１８）、２０１０年７月の新橋演舞場（東京）においては、十二代目市川團十郎が、主役の「鎌倉権五郎」役を演じている（別掲の８、甲２２）。また、２００４年の南座等（京都府、甲２４）、２００８年４月の金丸座（香川県、甲２５）、２００９年５月の歌舞伎座（東京都、甲２６）、２０１２年３月の平成中村座（東京都、甲２７）、２０１８年２月の歌舞伎座（甲２８）においては、主役の「鎌倉権五郎」役を市川海老蔵が演じている。 オ １９９３年１月の明治座（東京都）では主役の「鎌倉権五郎」役を市村羽左衛門が演じ（別掲の５～７）、前記エの各公演において、「鎌倉権五郎」以外の役、たとえば、「清原武衡」役は、五代目中村富十郎（甲２３、甲２４）、六代目片岡市蔵（甲２５）、四代目市川左團次（甲２６、甲２８）、五代目片岡我當（甲２７）が演じるなど、請求人等の「成田屋」以外の屋号の役者も本件演目に係る役を演じている。 カ 前記イ、エ及びオにおける「暫」の各公演の興行の企画又は運営をした者は不明である。 キ 劇団「前進座」が、１９３７年頃に「暫」を公演した（別掲の１１）。 （２）判断 以上認定した事実を総合すれば、本件演目（暫）は、１６９７年に初演され、その主役を初代市川團十郎が、１８９５年には、その主役を九代目市川團十郎がそれぞれ演じ、２００４年以降は、東京都の新橋演舞場、歌舞伎座、京都府の南座など多くの観客を動員する会場において公演され、その主役を、請求人等に係る役者である市川海老蔵や十二代目市川團十郎が演じたことが認められる。 しかしながら、その主役及び脇役は、請求人等に係る役者以外の者によっても演じられており、さらに、歌舞伎以外の劇団によっても本件演目が公演されていることが認められる。 そうすると、本願の指定役務中、「演劇の演出又は上演」との関係では、請求人等のみが役務を提供しているものとは認められない。 また、商標法第３条第２項は「前項第３号から第５号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。」旨規定されているところ、請求人提出に係る全証拠をみても、本願の指定役務中、「演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」との関係では、本件演目の興行の企画又は運営を行った者は明らかではなく、「演芸の上演，音楽の演奏」を行っていることは認められないから、これらの役務との関係では、本願商標がその指定役務に使用されたことを要するという商標法第３条第２項の前提を欠くものである。 そうすると、本願商標は、その指定役務との関係において、これに接する取引者、需要者が、演目の名称を表示したものであることを超えて、その役務の出所を識別することは困難な状況にあり、特定の出所を想起することはないというべきである。 してみれば、本願商標を、その指定役務について使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができるものとなったとはいえないと判断するのが相当である。 したがって、本願商標は、商標法第３条第２項の要件を具備しない。 （３）請求人の主張について 請求人は、（ａ）「暫」をはじめとする歌舞伎十八番は、市川宗家専有の演目であり、歌舞伎の「暫」と言えば、市川宗家の歌舞伎の演目を示すものであり、歌舞伎ファンなどの一般需要者の間では著名な事実であること、（ｂ）「暫」は、請求人等が３００年以上の長期にわたって指定役務において使用した結果、請求人等の業務に係る役務であると認識されるほどの著名性を獲得するに至っており、本願商標は商標法第３条第２項の規定により、登録されるべきものである旨を主張する。 たしかに、「暫」は、演目の名称であって、請求人等に係る役者である七代目市川團十郎が、請求人等のお家芸として歌舞伎十八番と制定したものの１つと認められる。 しかしながら、請求人提出に係る全証拠をみても、専有とされているのは、歌舞伎十八番の上演に際する「荒事」といわれる荒々しく誇張した演出様式の一種であって、本件演目については、請求人等のみが、その興行の企画又は運営や上演することができる専有の演目であるとの事実は確認できない。 また、本件演目の興行において、請求人等に係る役者が、その主役を演じているが、主役及び脇役の多くは、請求人等以外の屋号の役者によっても演じられ、さらに、歌舞伎以外の劇団によっても本件演目が公演されている。 そうすると、本願商標は、その指定役務との関係において、これに接する取引者、需要者が、演目の名称を表示したものであることを超えて、その役務の出所を識別することは困難な状況にあり、特定の出所を想起することはないというべきである。 したがって、請求人の上記主張は、採用することができない。 ３ まとめ 以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するものであって、同条第２項の要件を具備するものとも認められないから、商標登録を受けることができない。 よって、結論のとおり審決する。