2021-700124

特許第６７３２７２２号発明「胚選抜システム」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６７３２７２２号の明細書及び特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕、６について訂正することを認める。 特許第６７３２７２２号の請求項２～５に係る特許を維持する。 特許第６７３２７２２号の請求項１、６に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６７３２７２２号の請求項１～６に係る特許（以下、「本件特許」ということがある。）についての出願は、平成２９年１２月１１日に出願したものであって、令和２年７月１０日にその特許権の設定登録がなされ、同年８月５日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許について、令和３年２月４日に特許異議申立人 亀崎泰子（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがなされたものである。 そして、当審において、同年４月２１日付けで取消理由を通知したところ、その指定期間内である同年６月２５日に特許権者により意見書の提出及び訂正の請求がなされ、同年７月１日付けで申立人に訂正請求があった旨を通知したところ、同年７月３０日付けで申立人から意見書の提出がなされた。 第２ 訂正の可否についての判断 １．訂正の内容 令和３年６月２５日付けの訂正請求書による訂正（以下「本件訂正」という。）は、特許第６７３２７２２号の明細書、特許請求の範囲を、本件訂正請求書に添付した訂正明細書、訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～６について訂正をすることを求めるものであり、その訂正事項は以下のとおりである。 なお、下線を付した箇所は訂正箇所である。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１を削除する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項２について、 「請求項１に記載の胚選抜システムであって、 前記判定部は、教師あり学習によって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する、胚選抜システム。」 と記載されているのを、請求項１を引用する請求項２について、独立請求項の形式に改めると共に、 「胚選抜システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、 教師あり学習によって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、 を備え、 前記判定部は、 培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する、 胚選抜システム。」 に訂正する。 請求項２の記載を引用する請求項４および請求項５も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項３について、 「請求項１に記載の胚選抜システムであって、 前記判定部は、多層のニューラルネットワークを用いたディープラーニングによって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する、胚選抜システム。」 と記載されているのを、請求項１を引用する請求項３について、独立請求項の形式に改めると共に、 「胚選抜システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、 多層のニューラルネットワークを用いたディープラーニングによって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、 を備え、 前記判定部は、 培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する、 胚選抜システム。」 に訂正する。 請求項３の記載を引用する請求項４および請求項５も同様に訂正する。 （４）訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項４に「請求項１から請求項３までのいずれか一項に記載の胚選抜システムであって、」と記載されているのを、請求項１を訂正事項１により削除したことに伴って、「請求項２または請求項３に記載の胚選抜システムであって、」に訂正する。 （５）訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項６を削除する。 （６）訂正事項６ 願書に添付した明細書の段落【０００５】について、 「本発明は、上述の課題の少なくとも一部を解決するためになされたものであり、以下の形態として実現することが可能である。」 と記載されているのを、 「本発明は、上述の課題の少なくとも一部を解決するためになされたものであり、以下の態様として実現することが可能である。本発明の第１の態様は、胚選抜システムとしての態様である。この杯選抜システムは、培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、教師あり学習によって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、を備え、前記判定部は、培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する。 また、本発明の第２の態様は、胚選抜システムとしての態様である。この杯選抜システムは、培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、多層のニューラルネットワークを用いたディープラーニングによって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、を備え、前記判定部は、培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する。 また、本発明は以下の形態として実施することも可能である。」 に訂正する。 ２．本件訂正の適否 ア 訂正事項１について 訂正事項１は、訂正前の請求項１を削除するというものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。そして、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 イ 訂正事項２について 訂正事項２は、訂正前の請求項２が訂正前の請求項１の記載を引用する記載であったところ、独立形式の請求項へ改めるための訂正（以下、「訂正事項２ａ」という。）、及び、訂正前の請求項２が引用する訂正前の請求項１の「前記画像における前記胚の割球数の経時的な変化を解析」という記載を、「培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析」という記載に変更する訂正（以下、「訂正事項２ｂ」という。）を行うものである。 訂正事項２ａは、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第４号に規定する「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」を目的とするものである。そして、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 訂正事項２ｂについては、画像を用いた胚の割球数の経時的な変化の解析について、「培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて」行うことを限定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 そして、願書に添付した明細書に、胚の培養が開始されてから７２時間を経過したとき、良好胚判定処理を実行すること（【００４１】）、画像を、画像格納部から抽出すること（【００４２】）、及び、判定部は、異なる時間に取得された複数の画像のうち、卵割中の胚の割球数を認定できる画像を用いて判定を行うこと（【００２７】）が記載されており、【００２７】の「複数の画像」という記載が「少なくとも２枚の画像」を意味することは明らかであることから、訂正事項２ｂは、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないので、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 ウ 訂正事項３について 訂正事項３は、訂正前の請求項３が訂正前の請求項１の記載を引用する記載であったところ、独立形式の請求項へ改めるための訂正（以下、「訂正事項３ａ」という。）、及び、訂正前の請求項３が引用する訂正前の請求項１の「前記画像における前記胚の割球数の経時的な変化を解析」という記載を、「培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析」という記載に変更する訂正（以下、「訂正事項３ｂ」という。）を行うものである。 訂正事項３ａは、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第４号に規定する「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」を目的とするものである。そして、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 訂正事項３ｂについては、画像を用いた胚の割球数の経時的な変化の解析について、「培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて」行うことを限定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 そして、願書に添付した明細書に、胚の培養が開始されてから７２時間を経過したとき、良好胚判定処理を実行すること（【００４１】）、画像を、画像格納部から抽出すること（【００４２】）、及び、判定部は、異なる時間に取得された複数の画像のうち、卵割中の胚の割球数を認定できる画像を用いて判定を行うこと（【００２７】）が記載されており、【００２７】の「複数の画像」という記載が「少なくとも２枚の画像」を意味することは明らかであることから、訂正事項３ｂは、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないので、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 エ 訂正事項４について 訂正事項４は、訂正前の請求項４が訂正前の請求項１～３の記載を引用する記載であるところ、訂正事項１により請求項１を削除したことに伴って、請求項１との引用関係を解消し、訂正された請求項２または３を引用するように訂正するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。そして、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 オ 訂正事項５について 訂正事項５は、訂正前の請求項６を削除するというものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。そして、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 カ 訂正事項６について 訂正事項６は、訂正事項１による訂正前の請求項１を削除する訂正、訂正事項２による訂正前の請求項２を訂正後に新たな請求項２とする訂正、及び、訂正事項３による訂正前の請求項３を訂正後に新たな請求項３とする訂正に伴い、特許請求の範囲の記載と明細書の記載との整合を図るために行う訂正であるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。そして、新規事項の追加に該当せず、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第５項及び第６項に適合する。 ３．小括 以上のとおり、訂正事項１～６は訂正要件に適合するものであるから、訂正事項１～６を認める。 第３ 訂正後の 請求項１～６に係る発明 本件訂正後の請求項１～６に係る発明（以下、「本件訂正発明１～６」という。また、まとめて「本件訂正発明」ということもある。）は、令和３年６月２５日付け訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１～６に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 （削除） 【請求項２】 胚選抜システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、 教師あり学習によって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、 を備え、 前記判定部は、 培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する、 胚選抜システム。 【請求項３】 胚選抜システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、 多層のニューラルネットワークを用いたディープラーニングによって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、 を備え、 前記判定部は、 培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、 受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する、 胚選抜システム。 【請求項４】 請求項２または請求項３に記載の胚選抜システムであって、さらに、前記画像のうち判定に用いられた判定画像を報知する報知部を備える、胚選抜システム。 【請求項５】 請求項４に記載の胚選抜システムであって、 前記報知部は、前記判定画像を報知するとともに前記判定画像において前記判定部が判定の根拠とした情報を報知する、胚選抜システム。 【請求項６】 （削除）」 第４ 取消理由通知書に記載した取消理由について １．取消理由通知書に記載した取消理由の概要 当審が令和３年４月２１日付けで特許権者に通知した取消理由通知書に記載した、訂正前の本件特許に対する取消理由の概要は、次のとおりである（以下、「訂正前の請求項●に係る発明」を、「本件発明●」という。）。 （１）本件発明６は、甲第８号証（以下、「甲８」という。同様に、以下、「甲●号証」を「甲●」という。）（参考文献として、引用文献１）に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、また、甲８（参考文献として、引用文献１）に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同法同条第２項の規定により、特許を受けることができない（以下、「取消理由１」という。）。 （２）本件発明１、２は、甲８及び甲２に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基づいて、また、本件発明３～５は、甲８、甲２及び引用文献２（参考文献として、引用文献３）に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない（以下、「取消理由２」という。）。 よって、本件発明１～６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 甲２： 特表２００９－５１２０３７号公報 甲８：ZHAN, Q. et al., Direct Unequal Cleavages: Embryo Developmental Competence, Genetic Constitution and Clinical Outcome, 2016.12.1, PLOS ONE, 11(12):e0166398, p.1/19-19/19 引用文献１：LIU, Y. et al., Prevalence, consequence, and significance of reverse cleavage by human embryos viewed with the use of the Embryoscope time-lapse video system, [on line] 2014.11, Fertility and Sterility, Vol.102, No. 5, p.1295-1300, [令和３年４月１５日検索], インターネット＜URL: https://www.fertstert.org/article/S0015-0282(14)01862-7/pdf＞（参考文献として引用する文献） 引用文献２：特開２０１５－０３２３０８号公報 引用文献３：特開２０１６－１１０２３２号公報（参考文献として引用する文献） ２．取消理由１についての当審の判断 本件訂正により、請求項６が削除され、上記取消理由１の対象となる請求項が存在しなくなったから、上記取消理由１は解消した。 ３．取消理由２についての当審の判断（１）甲８、甲２、引用文献２及び引用文献３の記載事項 ア 甲８の記載事項 「直接不均等分割：胚の発達能力、遺伝的構成及び臨床結果」と題する学術文献である甲８には、以下の記載がある。英語で記載されているため、当審による翻訳文で示す。下線は当審による。 甲８ア 「我々は、この現象を直接不均等分割（ＤＵＣ）と名付けた。タイムラプスモニタリングシステムを用いて、１つの割球が３つの娘割球に突然分割されること、または５時間未満の細胞周期の間隔で分割されることをＤＵＣと定義した。」（第２頁第２２～２５行目） 甲８イ 「胚はエンブリオスコープ（登録商標）（・・・）において、３７℃、５．８％ＣＯ２、５％Ｏ２で、培養された。」（第３頁第２３～２４行目） 甲８ウ 「画像は、赤色ＬＥＤライト（６３５ｎｍ）で照らされた７つの焦点面で１０分毎に自動的に記録された。」（第３頁第３４～３５行目） 甲８エ 「ＤＵＣは、単一の割球が直接３つ以上の娘割球に分割した場合、または母細胞と娘細胞の分裂の間隔が５時間以下である場合に、アノテーションされた。サイズに関係なく、目に見える核を含む細胞のみを割球とみなし、そうではない場合はフラグメントとしてアノテーションした。全てのＤＵＣのアノテーションは、最も経験豊富な胚学者１名によって確定された。ＤＵＣ胚は、ＤＵＣが発生した際の分裂の段階に応じて、さらにＤＵＣ－１、ＤＵＣ－２、ＤＵＣ－３のように分類された：。ＤＵＣ－１：異常分裂は交配後（１細胞）に発生し、３～４個の割球を生じる。ＤＵＣ－２：異常分裂は２細胞期に発生し、５～６個の割球を生じる。ＤＵＣ－３：異常分裂は４細胞期に発生し、９個以上の割球を生じる（Ｓ１－Ｓ３ビデオ）。もしＤＵＣが１回より多く発生したなら、胚は、最初の発現時点で、ＤＵＣ－Ｐｌｕｓと分類された。」（第４頁第２～１２行目） 甲８オ 「３日目の「良好」胚は、８個以上の細胞と２０％未満のフラグメンテーションとして分類された。」（第４頁第１７～１８行目） 甲８カ 「Ｄ３移植では、ＤＵＣ胚は、既知着床率（ＫＩＤ－ＦＨ）が有意に低下した：非ＤＵＣ胚（ｎ＝３１７２）では、１２．４％であったのに対し、ＤＵＣ－３では６．３％（ｎ＝１２７）、ＤＵＣ－２では２．７％（ｎ＝２６０）、ＤＵＣ－１（ｎ＝２２５）とＤＵＣ－Ｐｌｕｓ（ｎ＝１００）ではゼロへ低下した。」（第８頁第２３～２６行目） 甲８キ 「我々の研究では、初期のＤＵＣは、胚盤胞形成障害、着床障害、臨床結果と強い相関があることが確認された。一方、後期のＤＵＣの影響は穏やかであった。Ｓ２表によると、１細胞期のＤＵＣ－１、ＤＵＣ－Ｐｌｕｓ、ＭＮＢは胚盤胞形成に最も有害であった。」（第１２頁第２４～２７行目） 甲８ク 「ＤＵＣ胚における染色体異数性異常の発生率が高いことから、移植のためにはそれらが（特にＤＵＣ－１が）除かれるべきであることが示された。」（第１３頁第１～２行目） 甲８ケ 「胚の発生、染色体の構成及び臨床転帰に対するＤＵＣの有病率及び有害な影響は、ＩＶＦ胚の中断の無いライムラプスモニタリングの重要性を浮き彫りにする。全体的なＤＵＣ有病率が高い（２６．１％）ため、ＤＵＣ胚を移植する可能性は、ＴＬＭなしではＤ３移植において約４分の１だった。Ｄ３着床率は、ＤＵＣ胚の選択を解除するだけで改善できる。我々の結果に基づくとＤＵＣ胚、特にＤＵＣ－１とＤＵＣ－２は移植すべきではない。」（第１４頁第４～９行目） イ 甲２の記載事項 甲２には以下の事項が記載されている。下線は当審による。 甲２ア 「少なくとも１つの細胞を含む細胞集団の品質を決定するためのシステムであって、前記システムは、 ａ．細胞集団の少なくとも２つの画像を連続的に取得するための手段と、 ｂ．少なくとも１つの差画像を得るために少なくとも２つの画像の少なくとも一部を比較するための手段と、 ｃ．少なくとも１つの差画像から変数を計算するためのコンピュータと、 ｄ．前記計算された変数に基づき、変化が生じたかどうかを決定するための手段と、を有するシステム。」（請求項１０２） 甲２イ 「本発明は、細胞集団における変化の決定のための方法およびシステムに関し、更に、前記方法を用いるための方法と、胚の品質測定値を推定し、体外受精のための胚を選択するためのシステムに関する。」（【０００１】） 甲２ウ 「好ましい実施形態において、前記差画像は、一連の連続画像において２つの次の画像から得られ、前記差画像から計算された変数の集合は、時系列を形成する。・・・好ましい実施形態において、前記時系列は、ＰＣＡ解析、ＳＶＤ、ＧＰＣＡ、サポートベクターマシン、ｎ個組分類モデル、ニューラルネットワーク、フィードフォワード型ニューラルネットワークなどの機械学習ツールによって導出されるモデルを用いて解析される。」（【００５７】、【００５８】） ウ 引用文献２の記載事項 引用文献２には以下の事項が記載されている。下線は当審による。 引２ア 「少なくとも１つの特徴図の層の少なくとも１つの特徴図が複数の領域に区分された複数の特徴図の層と、前記複数の領域にそれぞれ対応し、対応する領域におけるニューロンの応答値を取得する複数の畳み込みテンプレートと、を含む、畳み込みニューラルネットワークの分類器。」（請求項１） 引２イ 「前記畳み込みニューラルネットワークの分類器は、画像を分類するために用いられ、前記画像は、固定的な方式により複数の画像領域に区分され、前記複数の画像領域は前記複数の領域にそれぞれ対応する、請求項１に記載の畳み込みニューラルネットワークの分類器。」（請求項２） 引２ウ 「対象となる画像は手書きの文字に限定されず、任意の画像、例えば細胞分裂画像、地図画像であってもよい。」（【００６３】） エ 引用文献３の記載事項 引用文献３には以下の事項が記載されている。下線は当審による。 引３ア 「近年、ニューラルネットワークを多層化したディープラーニング技術を利用して高い精度で対象を認識することが行われている。このディープラーニング技術は、一般的にはニューラルネットワークの入力層と出力層との間の中間層において複数段階に亘って層を重ねるごとにより高い精度で対象を認識する。このディープラーニング技術において、特に、畳み込みニューラルネットワーク（Convoltional Neural Network; CNN）が、従来の画像特徴量に基づいて対象を認識するよりも高い性能を有することで注目されている。」（【０００２】） （２）甲８発明の認定 甲８には、培養されている胚を１０分毎に自動的に画像として記録するタイムラプスモニタリングシステムが記載されている（上記甲８ア～ウ）。 したがって、甲８には、以下の発明が記載されていると認める。 「タイムラプスモニタリングシステムであって、培養されている胚を１０分毎に自動的に画像として記録する、タイムラプスモニタリングシステム。」（以下、「甲８発明」という。） （３）本件発明１について 本件訂正により、請求項１が削除され、上記取消理由２の対象となる請求項１～５のうちの請求項１は存在しなくなったから、本件発明１に対する上記取消理由２は解消した。 （４）本件訂正発明２～５と甲８発明の対比・判断 ア 本件訂正発明２について 本件訂正発明２と甲８発明を対比する。 甲８発明の「タイムラプスモニタリングシステム」は、「培養されている胚を１０分毎に自動的に画像として記録」するものであるから、培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部を備えるものである。 したがって、本件訂正発明２と甲８発明の一致点、及び、相違点は、以下のようになる。 ＜一致点＞ 「システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部 を備える、システム。」 ＜相違点＞ 本件訂正発明２は、「教師あり学習によって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部」であって、「培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する」「判定部」を備える「胚選抜システム」であるのに対し、甲８発明は、そのような「判定部」を備えておらず、また、「胚選抜」を行わない、システムである点（以下、「相違点１」という。）。 上記相違点１について、検討する。 甲８には、タイムラプスシステムを用いて、Ｄ３着床率、すなわち、３日目に移植する際の着床率を改善するために、ＤＵＣ胚を移植すべきではなく、移植するための胚の選択から解除することが記載されている（上記甲８エ、オ、ケ）。 また、たしかに、甲２には、教師あり学習によって、良好胚を選択するシステムが記載されていると認める（上記甲２ア～ウ）。 しかしながら、甲８に記載されている事項は、３日目の良好胚が８個以上の細胞で、その３日間に、ＤＵＣ－１（交配後（１細胞）に発生し、３～４個の割球を生じる異常分裂）、ＤＵＣ－２（２細胞期に発生し、５～６個の割球を生じる異常分裂）、ＤＵＣ－３（４細胞期に発生し、９個の割球を生じる異常分裂）と複数の不良胚が存在し、それらのＤＵＣ胚は移植すべきではないことにとどまるから（上記甲８エ～ケ）、甲８発明において、７２時間経過したときに、画像格納部に格納された画像のうちから適切な複数の画像を抽出して、特に最初の卵割において割球数が２個の状態に直接移行した場合、良好胚であると判定し、最初の卵割において割球数が２個の状態を経ることなく割球数が３個以上の状態に直接移行した場合、良好胚ではないと判定する判定部を設けた胚選抜システムとすることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 ここで、申立人は、令和３年７月３０日付け意見書において、新たに甲９～１１を提出し、甲９には、ＩＣＳＩから７２時間後に胚の形態を評価し、形態的に問題のない胚が、タイムラプス画像解析用に開発されたソフトウェアを用いて、外部コンピュータで各胚のタイムラプス画像が解析されること、解析される形態的特徴に、接合体から３胚葉の胚への直接切断（ＤＣ）が含まれることが記載されており（第２７８頁左欄下から第７行目～右欄第２６行目）、甲１０には、最初の卵割はＩＣＳＩから約２４時間後に起こることが記載されており（図２）、甲１１には、胚の評価が３日目の時点で行われることが一般的であることが記載されているから（第３７７頁左欄第４～６行目）、培養開始から７２時間後に胚の評価を行うように設定することは、当業者にとって特段に困難な事項ではないと主張している。 しかしながら、本件訂正発明２の「培養開始から７２時間経過したときに」解析し、「受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する」点は、甲９～１１のいずれにも記載されていないから、申立人の上記主張を採用することはできない。 したがって、本件訂正発明２は、甲８及び甲２に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。 イ 本件訂正発明３について 本件訂正発明３と甲８発明を対比すると、本件訂正発明３と甲８発明の一致点、及び、相違点は、以下のようになる。 ＜一致点＞ 「システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部 を備える、システム。」 ＜相違点＞ 本件訂正発明３は、「多層のニューラルネットワークを用いたディープラーニングによって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記胚が良好胚であるか判定する判定部」であって、「培養開始から７２時間経過したときに、前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、前記胚の割球数の経時的な変化を解析し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する」「判定部」を備える「胚選抜システム」であるのに対し、甲８発明は、そのような「判定部」を備えておらず、また、「胚選抜」を行わない、システムである点（以下、「相違点２」という。）。 上記相違点２について、検討する。 上記相違点１についての検討で述べたとおり、甲８及び甲２の記載から、甲８発明において、７２時間経過したときに、画像格納部に格納された画像のうちから適切な複数の画像を抽出して、特に最初の卵割において割球数が２個の状態に直接移行した場合、良好胚であると判定し、最初の卵割において割球数が２個の状態を経ることなく割球数が３個以上の状態に直接移行した場合、良好胚ではないと判定する判定部を設けた胚選抜システムとすることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。そして、引用文献２、及び、引用文献２についての参考文献として挙げた引用文献３にも、このような判定部を設けた胚選抜システムとすることは記載されていないから、引用文献２、３の記載も考慮したとしても、甲８発明において、このような判定部を設けた胚選抜システムとすることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 また、令和３年７月３０日付け意見書における申立人の主張に関しては、上記相違点１についての検討で述べた理由と同様の理由により、採用することができない。 したがって、本件訂正発明３は、甲８、甲２及び引用文献２に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。 ウ 本件訂正発明４、５について 本件訂正発明４、５は、いずれも本件訂正発明２または３を直接的または間接的に引用している。 そうすると、本件訂正発明４、５と甲８発明の相違点は、上記相違点１、２を包含する。 したがって、本件訂正発明４、５は、甲８、甲２及び引用文献２に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。 ４．小括 よって、本件訂正により、請求項６が削除され、上記取消理由１の対象となる請求項が存在しなくなったから、上記取消理由１は解消した。 また、本件訂正により、請求項１が削除されたため、本件発明１に対する上記取消理由２は解消した。 そして、本件訂正発明２～５は、上記取消理由２によって取り消すべきものではない。 第５ 取消理由通知書において採用しなかった特許異議申立理由について １．特許異議申立理由の概要 申立人は、甲１～８を提出し、本件特許は、以下の申立理由１、２により、取り消されるべきものである旨主張している。 （１）申立理由１（甲１に基づく新規性、進歩性欠如） 本件発明１、４～６は、甲１に記載された発明であり特許法第２９条第１項第３号に該当し、また、甲１の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり同法同条第２項の規定により、特許を受けることができないから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （２）申立理由２（甲１、甲２及び周知技術に基づく進歩性欠如） 本件発明１～６は、甲１、甲２の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２．甲８、甲２以外の特許異議申立書に記載されている証拠及びその記載事項 （１）甲８、甲２以外の特許異議申立書に記載されている証拠 甲１：特開２０１６－１６８０５９号公報 甲３：特開２０１０－１８１４０２号公報 甲４：特開２０１１－０１７６２０号公報 甲５：特開２０１４－０８９１９３号公報 甲６：Fertility and Sterility, Vol.106, No.2, 2016.8, pp.349-353.e2 甲７：Fertility and Sterility, Vol.101, No.6, 2014.6, pp.1637-1648.e5 （２）甲１、３～７の記載事項 甲１、３～７には、以下の事項が記載されている。下線は当審による。 甲６、７は英語で記載されているため、当審による翻訳で示す。 ア 甲１の記載事項 甲１ア 「受精卵から体外培養された哺乳動物の候補胚を選別するための胚選別装置であって、 判別部と、解析部とを含み、 前記判別部が、 候補胚の、受精から第一卵割が完了するまでの時間に関する第1指標情報が、受精から第一卵割が完了するまでの時間に関する第1指標選別基準条件を満足するか否かを判別する第1指標判別部、 候補胚の、第一卵割後かつ第二卵割前の段階での形態に関する第2指標情報が、第一卵割後かつ第二卵割前の段階での形態に関する第2指標選別基準条件を満足するか否かを判別する第2指標判別部、 候補胚の、第三卵割後かつ第四卵割前の段階での形態に関する第3指標情報が、第三卵割後かつ第四卵割前の段階での形態に関する第3指標選別基準条件を満足するか否かを判別する第3指標判別部、及び 候補胚の、初期胚盤胞期、胚盤胞期又は拡張胚盤胞期での酸素消費量に関する第4指標情報が、初期胚盤胞期、胚盤胞期又は拡張胚盤胞期での酸素消費量に関する第4指標選別基準条件を満足するか否かを判別する第4指標判別部 のうちM個（Mは2、3、又は4の数である）を含み、 前記解析部が、前記判別部において判別された条件のうちN個（Nは2以上M以下の数である）以上を満足する候補胚を、選別すべき胚であると解析する ことを特徴とする前記胚選別装置。」（請求項８） 甲１イ 「画像抽出部を更に備える請求項8の胚選別装置であって、 前記判別部が前記第1指標判別部を含む場合には、前記画像抽出部は、候補胚の画像から、第1指標選別基準条件における、受精から第一卵割が完了するまでの時間の閾値の時点における画像、又は、第一卵割の完了時点を確認可能な画像を抽出する、第1画像抽出部を含み、前記第1指標判別部は、前記第1画像抽出部により抽出された画像に基づいて生成された情報を前記第1指標情報として判別を行い、 前記判別部が前記第2指標判別部を含む場合には、前記画像抽出部は、候補胚の画像から、第一卵割後かつ第二卵割前の段階の画像を抽出する、第2画像抽出部を含み、前記第2指標判別部は、前記第2画像抽出部により抽出された画像に基づいて生成された情報を前記第2指標情報として判別を行い、 前記判別部が前記第3指標判別部を含む場合には、前記画像抽出部は、候補胚の画像から、第三卵割後かつ第四卵割前の段階での画像を抽出する、第3画像抽出部を含み、前記第3指標判別部は、前記第3画像抽出部により抽出された画像に基づいて生成された情報を前記第3指標情報として判別を行う 前記胚選別装置。」 甲１ウ 「＜Time-lapse cinematography TLCを用いた胚の形態の評価＞ 卵割状態および胚の形態をSomfai Tらの文献（Somfai T, Inaba Y, Aikawa Y, Ohtake M, Kobayashi S, Konishi K, Imai K (2009) Relationship Between the Length of Cell Cycles, Cleavage Pattern and Developmental Competence in Bovine Embryos Generated by In Vitro Fertilization or Parthenogenesis. J Reprod Dev 56: 200-207）の記載に沿って評価した。胚を、飽和湿度の5% CO2 / 5% O2/90% N2の下、38.5℃にて培養した。発生を、リアルタイムCulture Cell Monitoring System (CCM-M1.4Z; 株式会社アステック)を用いてモニタリングした。168時間の培養期間中に、胚の写真を、倍率4倍のplain objectiveを用いて15分間隔で673枚撮影した。蓄積された画像をCCM-M1.4 software (株式会社アステック)を用いて解析した。 ＜性周期の同期と胚の移植＞ レシピエントとなる黒毛和種／ホルスタイン交配種の性周期を3mlプロスタグランジンF2αにより同期化した。後述する指標に基づき選別された受精後7日目の胚を1つ、同期化されたレシピエントの黄体側子宮角に発情後7～8日目に移植した。レシピエントはいずれも同様に給餌し管理して、少なくとも1日に2回、朝と夜に発情行動を観察した。 ＜受胎診断＞ 胚移植後30日目及び60日目に超音波検査法(HS101V; 本多電子株式会社) を用いて受胎診断を行った。受胎していることは、子宮内の胎仔を観察することと、胎仔の心臓の拍動を認めることで確認した。 ＜指標＞ 以下の指標を用いた。なお、下記指標1及び2は従来から胚の選別に用いられている。 指標1: 受精168時間後の形態的品質がCode 1であること。 指標2: 受精168時間後に拡張胚盤胞に達していること。 指標3: 受精31時間後（初期卵割終了時）において2細胞であり、且つ、フラグメンテーションが観察されないこと。 指標4: 受精55時間後（第三卵割終了時）において5細胞、6細胞、7細胞、8細胞のいずれかであり、且つ、フラグメンテーションが観察されないこと。 指標5: 受精168時間後（初期胚盤胞期、胚盤胞期又は拡張胚盤胞期）の、単一胚あたりの酸素消費量が0.91×10-14 mol s-1以上であること。 指標1において形態的品質の「Code 1」とは、Robertson I, Nelson RE (1998) Certification and identification of the embryo. In: D.A. Stringfellow and S.M. Seidel, Editors, Manual of the international embryo transfer society, IETS, Savoy, Illinois 103-116.での定義に従う。具体的には、受精168時間後の時点において、発育が正常で、形態異常（例えば卵細胞の不均整、変性）がない胚を形態的品質がCode 1であると評価する。 ＜結果＞ 上記各指標を満足する移植胚の数と、受胎率の関係を次表に示す。なお、受胎の有無は胚移植後60日目の観察結果である。 【表1】 ［図：0001382372000001.jpg］ 指標1及び2は移植胚の選別指標として定着しているが、それらを単独または組み合わせて満足する移植胚を用いても受胎率は50％以下であった。受精168時間後の胚の形態のみに基づく従来の判断指標は、受胎率の高い移植胚を選別するうえでは必ずしも十分ではないことがわかる。 指標3、4、5の1つを満足する移植胚の受胎率は高くても63.6％であった。 指標1及び2の一方又は両方と、指標3、4、5の1つとを組み合わせて満足する移植胚であっても、受胎率はいずれも70％未満であった。 ところが驚くべきことに、指標3、4、5のうち少なくとも2つを組み合わせて満足する移植胚の受胎率は70％または80％であることが確認された。 以上の結果から指標3、4、5のうち少なくとも2つを組み合わせて移植胚の選別指標として用いることにより、特異的に高い受胎率を実現することができると結論付けられた。」（【０１２４】～【０１３５】） イ 甲３の記載事項 甲３ア 「受精卵を撮像する撮像部を有する受精卵観察装置と、前記受精卵観察装置とデータの送受信を行うコンピュータとから構成され、受精卵の品質評価を支援する受精卵品質評価支援システムであって、 前記コンピュータは、 前記受精卵観察装置によって撮像される時系列画像を記憶する時系列画像記憶手段と、 時系列画像から受精卵画像を抽出する受精卵画像抽出手段と、 第１時系列画像に係る受精卵画像と、第１時系列画像の撮像時刻から所定時間前または所定時間後の第２時系列画像に係る受精卵画像とを比較し、対応する画素の画素値の差が所定の閾値より大きい画素の集合を活性部位として抽出する活性部位抽出手段と、 を備えることを特徴とする受精卵品質評価支援システム。」（請求項１） 甲３イ 「前記コンピュータは、 受精卵の特徴量として、前記受精卵画像抽出手段によって抽出された受精卵画像から受精卵の大きさを算出し、前記活性部位抽出手段によって抽出された活性部位の面積を算出する特徴量算出手段、 を更に備えることを特徴とする請求項１に記載の受精卵品質評価支援システム。」（請求項４） 甲３ウ 「前記コンピュータは、 前記特徴量算出手段によって算出された活性部位の面積の変化量に基づいて各発育ステージまでの到達時間を特定し、前記特徴量算出手段によって算出された受精卵の大きさの変化量に基づいてラプチャーの発生時刻、回数、または回復時間のうち少なくとも一つを特定する特徴量解析手段、 を更に備えることを特徴とする請求項４に記載の受精卵品質評価支援システム。」（請求項５） 甲３エ 「前記特徴量解析手段は、前記特徴量算出手段によって算出された前記受精卵の特徴量に基づいて受精卵の品質を判定することを特徴とする請求項５に記載の受精卵品質評価支援システム。」（請求項９） 甲３オ 「受精卵が拡張収縮するラプチャー」（【０００４】） 甲３カ 「本発明は、前述した問題点に鑑みてなされたもので、その目的は、受精卵を保持することなく撮像された画像のみを用いて、受精卵内の細胞を識別することなく受精卵の品質評価に有益な情報を提示する受精卵品質評価支援システム等を提供することである。特に、有益な情報とは、発育ステージへの到達時間やラプチャーの発生回数や回復時間といった発育途中の情報である。」（【００１２】） 甲３キ 「時系列画像記憶手段３１は、受精卵観察装置２によって撮像される画像を記憶する。受精卵観察装置２は、一定間隔（例えば、１５分間隔）に受精卵４を含む画像を撮像する。これらの画像は、撮影時刻とともに時系列画像記憶手段３１に時系列画像（タイムラプス画像）として記憶される。」（【００３９】） ウ 甲４の記載事項 甲４ア 「生体試料を保持する試料台と、 前記生体試料を一方側から撮像する第１撮像装置及び前記一方側に対向する他方側から撮像する第２撮像装置と、 前記試料台を前記生体試料の像を第１撮像装置の撮像面に結像させる第１観察光学系に対して相対移動させるとともに、前記第２撮像装置の撮像面に結像させる第２観察光学系に対して相対移動させる移動制御部と、 前記相対移動部により前記試料台を前記第１及び第２観察光学系に対して相対移動させながら前記第１及び第２撮像装置により撮像して得られた、前記生体試料の複数の第１画像及び第２画像に対して画像処理を行う画像処理装置とを備え、 前記画像処置装置が、前記複数の第１画像及び第２画像に基づいて合焦測度を画素単位で算出し、前記生体試料の前記一方側の領域については前記第１画像より得られた合焦測度情報を優先適用し、前記生体試料の前記他方側の領域については前記第２画像より得られた合焦測度情報を優先適用して各画素の合焦点を求め、前記合焦点位置に基づいて前記生体試料の三次元形状を構築する画像解析部を備えていることを特徴とする観察装置。」（請求項７） 甲４イ 「本発明は、例えば受精卵等の生体試料の三次元形状を構築することが可能な構成の形状測定方法、画像処理プログラム、及び観察装置に関する。」（【０００１】） エ 甲５の記載事項 甲５ア 「生きた試料を発光タンパクに基づく発光により長期にモニタリングする方法において、生物学的活性を損なわない処理条件で、モニタリングすべき項目に応じた発光タンパクを導入した前記試料を、基質成分によって化学的に誘起し、所望のモニタリング期間中、前記発光の誘起及び撮像を継続的に実行し、前記処理条件に応じて設定された撮像条件の下で複数の異なる時間に対応する光学イメージを得、前記複数の光学イメージを前記撮像条件に応じた出力条件によりモニター表示する、ことを特徴とする発光タンパクによる長期モニタリング方法。」（請求項１） 甲５イ 「請求項１に記載の方法において、発光タンパクを導入した細胞を含む試料により単一細胞レベルのモニタリングを行なう際に適用され、細胞内で微弱な発光を発生させるための基質成分及び前記発光タンパクの発光に影響をもたらす可能性のある薬剤成分との反応性を損なわない充分な厚みであって、且つ発光に基づく光学イメージが個々の細胞を識別し得る程度に肉薄の厚みであるような撮像ボリュームに対応する光学イメージを取得することを特徴とするモニタリング方法。」（請求項５） 甲５ウ 「請求項５に記載の方法において、被検試料が肉厚の生体組織（例えば、視交差上核等の脳、胚、ゼブラフィッシュ等の微小な魚類、マウスやカエル（特にアフリカツメガエル）等の小動物ないし植物（例えばシロイヌナズナ）の一部の器官（例えば、手、足、毛根、葉、花茎、根毛）であることを特徴とするモニタリング方法。」（請求項１１） 甲５エ 「本発明は、細胞や組織等の試料中における生物学的活性をその活性を極力損なわないようにして長期間ないし連続的に検出するモニタリング方法および解析方法に関する。本発明は、その方法を実行する装置や、該装置による方法を機能させるソフトウェアも包含する。」（【０００１】） オ 甲６の記載事項 甲６ア 「胚盤胞に発達した胚および内部細胞塊グレードと栄養外胚葉グレードの両方がＢ以上のスコアである胚盤胞（良質の胚盤胞）の割合は、断片化の有無に関係なく、最初の分裂中に２つの細胞を形成し、２番目の分裂中に４つの細胞を形成したグループで高かった。」（要約 第９～１１行目） 甲６イ 「早期の分裂は、発達能力のマーカーとして確立されている（７，８）。タイムラプスインキュベーター観察の出現により、分裂時間に注目することが可能になった（９，１０）。これらの要因を知ることで、胚発生の詳細な分析や発生可能性の予測が可能なエンブリオスコープを用いて、質の良い胚を選択することができる。胚盤胞期への培養を行わない新鮮胚移植は、通常、２から４細胞期の培養２又は３日目に行われる。したがって、少なくとも培養２日目までに胚の発生能力を予知する指標が必要である。 本研究では、移植前の着床可能性の高いヒト胚の非侵襲的選択システムを確立するために、胚の第１パターンおよび第２分割パターンとその後の発生可能性との関係をｉｎ ｖｉｔｒｏ及びｉｎ ｖｉｖｏで評価した。」（第３４９頁左欄第１５～３０行目） 甲６ウ 「本研究では、７９１個の胚を受精、確認、記録した。胚を、第一分裂と第二分裂の間に含まれる細胞の数と断片化の程度によって９つのグループに分けた（図１）。まず、第一分裂時に２個の細胞を含む胚を１０％未満の断片化を持つ胚（Ａ群）と１０～５０％の断片化を持つ胚（Ｂ群）に分け、残りの２個より多く又は２個未満の細胞を持つ胚を非２細胞胚（Ｃ群）と分類した。」（第３４９頁右欄第２０～３０行目） 甲６エ 「図１ 分割の分類 ［図：0001382372000002.jpg］ 」（図１） 甲６オ 「Ａ群（８４．６％）、Ｂ群（８０．５％）の胚盤胞形成率は、Ｃ群（２７．９％）に比べて有意（Ｐ＜．０１）に高かった。また、Ａ群（４９．５％）とＢ群（４６．９％）の良性胚盤胞形成率は、Ｃ群（３．８％）に比べて有意（Ｐ＜．０１）に高かった。」（第３５０頁右欄第３～８行目） 甲６カ 「最初の分裂の結果として２つ以上の細胞が形成された胚、または２番目の分裂中に２つ以上の細胞に分裂した娘細胞の胚盤胞形成率は、正常な切断胚よりも有意に低かった（１４、１５）。さらに、細胞の空間配置（１６、１７）または細胞間接触点の数（１８、１９）の評価は、高い発生能力を持つ４細胞胚の選択に役立つようである。この研究の結果はまた、断片化の有無にかかわらず、最初の分裂後の２つの細胞を持つ胚の胚盤胞および良質の胚盤胞形成率が高いことを示した。また、その中でも、２回目の分裂で４個の細胞を形成した胚は、断片化の有無にかかわらず、胚盤胞や高品質の胚盤胞へのｉｎ ｖｉｔｒｏでの発育能力が高かった。これらの結果は、分裂中の断片化の発生は有用な指標ではないが、最初の分裂中の２つの細胞と２番目の分裂中の４つの細胞の形成が高い発達能力を持つ胚を選択するための指標になることを示している。」（第３５１頁右欄第２０行目～第３５２頁左欄第１行目） カ 甲７の記載事項 甲７ア 「主な測定結果：非定型胚表現型の4つのグループの識別：異常な共生（AS）、異常な最初の細胞質分裂（A1cyt）、異常な卵割（AC）、および無秩序な卵割（CC）。有病率、及び、胚の形態と発生の可能性との関連を評価した。 結果：非定型表現型の高い有病率が胚の間で観察された：AS 25.1％（163/649）、A1cyt 31.0％（195/639）、AC 18％（115/639）およびCC 15％（96/639）。非定型表現型の胚の高い割合は、３日目に良好な品質（全体的なグレードは良好または中程度）を示した：AS 78.6％（70/89）; A1cyt 79.7％（94/119）、AC 86.4％（70/81）、およびCC 35.2％（19/54）、しかし、これらの胚の胚盤胞形成率は、それぞれの対照群と比較して有意に低かった。AS 21.5％対44.9％、A1cyt 21.7％対44.6％、AC 11.7％対43.1％、およびCC 14.0％対42.3％。 結論：非定型の表現型を示す胚は、ヒト胚で非常に一般的であり、対照胚よりも有意に低い発生能を示す。」（要約第７～１６行目） 甲７イ 「非定型胚表現型の同定と特性化 合計６５１個のＥｅｖａ胚のビデオを、発達行動、タイミング、およびパターンについて遡及的に分析した。この包括的な分析により、異常な胚の行動または非定型表現型の４つのグループが特定された。この研究の目的のために、我々はこれらのグループを異常なシンガミー（AS）、異常な最初の細胞質分裂（A1cyt）、異常な卵割（AC）、および無秩序な卵割（CC）として定義した。」（第１６３９頁左欄第１～９行目） 甲７ウ 「ＡＣ表現型は２個を超える数の細胞が単一の細胞分裂事象に由来する場合と定義された（新たに作成されたブラストメアは、分裂の終わりにコンフェルトな細胞膜によって完全に分離されている）。非定型分裂の２つの独立した型を定義し、評価した。ＡＣ１表現型は、最初の卵割の結果として２つを超える数のブラストメアが形成されることを特徴とし（図１、２、補足ビデオ６）、ＡＣ２表現型は、二回目の卵割における当該娘細胞の２つを超える数のブラストメアへの分裂を特徴としている（図１、２、補足ビデオ７）。」（第１６３９頁右欄第７～１７行目） 甲７エ 「重要なことは、対照群と比較して、ＡＣ胚は、良好または中程度の品質のブラストサイトの割合には違いが見られなかったが（62.5% vs. 55%; P=.7）、胚盤胞形成率が低く（11.7% vs. 43.1%; P<.0001）、着床率が低い傾向を示した（3.7% vs. 18.0%; P=.05）。」（第１６４４頁左欄第２２～２８行目） 甲７オ 「この研究は、６００を超える胚のタイムラプスビデオの独自の調査であり、そこから、発生の可能性が低い胚に関連する４つの非定型表現型を包括的に特徴付けた。」（第１６４７頁左欄第１０～１３行目） 甲７カ 「現在の研究は、着床がわかっている胚のサンプルサイズが小さいことによって制限されていたが（この研究集団では複数の胚の移植率が高いため）、主な目的は、発生の可能性が低いことに関連する非定型胚の表現型を包括的に特徴付けて説明することだった。進行中の研究は、より大きなデータセットでこれらの非定型表現型の着床の可能性と出生の結果を評価し続け、培養で非定型表現型を示す胚を特定することの臨床的関連性を強化するだろう。その間、特に３日目の移植プログラムは、非定型表現型を示す胚を特定することで恩恵を受ける可能性がある。なぜなら、これらの胚の多くは３日目に有望に見えるが、さらなる発達には限界を示すためである。 将来の計画には、すべての表現型の組み合わせた予測値を定量化および重み付けするモデルの開発、および独立したデータを使用した前向き研究でのモデルの検証も含まれる。最後に、他の検証済みタイムラプスマーカーで以前に実証されたように（11、13）、非定型表現型の検出に適用される自動画像分析の進歩により、これらのマーカーを実用化してＩＶＦクリニックでの胚評価を改善できる可能性がある。」（第１６４７頁右欄第２０～４１行目） ３．申立理由１についての当審の判断 申立理由１は、本件発明１、４～６が、甲１に基づき新規性、進歩性を有さないというものである。 ここで、本件発明１及び６は、本件訂正により削除された。また、本件発明４、５は、本件訂正により、本件発明１を引用しないものとなった。 したがって、申立理由１は、本件訂正によってその対象となる請求項が存在しないものとなった。 ４．申立理由２についての当審の判断 申立理由２は、本件発明１～６が、甲１、甲２及び周知技術に基づき、進歩性を有さないというものである。 ここで、本件発明１及び６は、本件訂正により削除された。 そこで、本件訂正発明２～５に対する申立理由２の存否について検討する。 （１）甲１発明の認定 甲１には、受精卵から体外培養された哺乳動物の候補胚を選別するための胚選別装置であって、画像抽出部と判別部と解析部とを含み、前記画像抽出部と判別部と解析部が、候補胚の画像から所定の画像を抽出し、抽出した画像に基づいて第１～４指標情報のうち２個以上を生成し、当該生成された第１～４指標情報が第１～４指標選別基準条件を満足するか否かを判別し、判別された条件のうち２個以上を満足する候補胚を、選別すべき胚であると解析する胚選別装置が記載されている（上記甲１ア、イ）。 また、甲１には、培養期間中に、胚の写真を１５分間隔で撮影し、蓄積された画像を用いて解析したことが記載されている（上記甲１ウ）。 したがって、甲１には、以下の発明が記載されていると認める。 「胚選別装置であって、 培養されている胚の状態を、１５分間隔で撮影した画像を蓄積し、 前記胚が選別すべき胚であるか判別し解析する画像抽出部と判別部及び解析部と、 を備え、 前記画像抽出部と判別部及び解析部は、候補胚の画像から所定の画像を抽出し、抽出した画像に基づいて第１～４指標情報のうち２個以上を生成し、当該生成された第１～４指標情報が第１～４指標選別基準条件を満足するか否かを判別し、判別された条件のうち２個以上を満足する候補胚を、選別すべき胚であると解析する 胚選別装置。」（以下、「甲１発明」という。） （２）本件訂正発明２と甲１発明の対比、判断 本件訂正発明２と甲１発明を対比する。 甲１発明の「胚選別装置」、「画像抽出部と判別部及び解析部」、「選別すべき胚」は、それぞれ、本件訂正発明２の「胚選抜システム」、「判定部」、「良好胚」に相当する。 また、甲１発明は、「培養されている胚の状態を、１５分間隔で撮影した画像を蓄積」するものなので、「培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部」を備えている。 そして、甲１発明は、「抽出した画像に基づいて第１～４指標情報のうち２個以上を生成し、当該生成された第１～４指標情報が第１～４指標選別基準条件を満足するか否かを判別」するので、「前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、」「解析」すると認める。 よって、本件訂正発明２と甲１発明の一致点、相違点は、以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「胚選抜システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、 前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、 を備え、 前記判定部は、 前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、解析する、胚選抜システム。」 ＜相違点＞ 判定部について、本件訂正発明２は、「教師あり学習によって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて」前記胚が良好胚であるか判定するのに対し、甲１発明は、教師あり学習について特定されていない点（以下、「相違点３－１」という。）。 判定部について、本件訂正発明２は、「培養開始から７２時間経過したときに」「前記胚の割球数の経時的な変化を解析し」、「受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する」と特定されているのに対し、甲１発明は、「抽出した画像に基づいて第１～４指標情報のうち２個以上を生成し、当該生成された第１～４指標情報が第１～４指標選別基準条件を満足するか否かを判別し、判別された条件のうち２個以上を満足する候補胚を、選別すべき胚であると解析する」点（以下、「相違点３－２」という。）。 先に、上記相違点３－２について検討する。 甲１には、指標情報の一つとして、受精３１時間後（初期卵割終了時）において２細胞であり、且つ、フラグメンテーションが観察されないという指標情報が記載されているが（上記甲１ウ）、当該指標情報は、３１時間後の時点で観察するものであって、「最初の卵割における胚の割球数の経時的な変化」を観察するものではない。また、甲１には、上記甲１ウ以外の記載箇所にも、「最初の卵割における胚の割球数の経時的な変化」を解析することは記載されていない。 この一方、甲１には、第１～４指標情報のうち２個以上が第１～４指標選別基準条件を満足するか否かを判別し、判別された条件のうち２個以上を満足する候補胚を、選別すべき胚であると解析することが記載されており（上記甲１ア、ウ）、指標情報選別条件を満足する指標情報が一つだけの場合は、選別すべき胚であると解析してはならないことが記載されていると認める（上記甲１ウ）。 以上をふまえると、甲１には、７２時間経過したときに、画像格納部に格納された画像のうちから適切な複数の画像を抽出して、胚の割球数の経時的な変化を解析し、特に最初の卵割において割球数が２個の状態に直接移行した場合、良好胚であると判定し、最初の卵割において割球数が２個の状態を経ることなく割球数が３個以上の状態に直接移行した場合、良好胚ではないと判定する点は、記載されていないと認める。 また、他の各甲号証にも、この点は記載されておらず、そして、この点が当業者にとって周知技術であるともいえない。 したがって、上記相違点３－１について検討するまでもなく、本件訂正発明２は、甲１、甲２及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。 （３）本件訂正発明３と甲１発明の対比、判断 本件訂正発明３と甲１発明を対比すると、本件訂正発明３と甲１発明の一致点、相違点は、以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「胚選抜システムであって、 培養されている胚の状態を、設定された時間間隔で撮影した画像を格納する画像格納部と、 前記胚が良好胚であるか判定する判定部と、 を備え、 前記判定部は、 前記画像格納部に格納された前記画像から少なくとも２枚の画像を抽出し、前記抽出した画像を用いて、解析する、胚選抜システム。」 ＜相違点＞ 判定部について、本件訂正発明３は、「多層のニューラルネットワークを用いたディープラーニングによって前記画像に写った前記胚の特徴について学習し、前記学習に基づいて」前記胚が良好胚であるか判定するのに対し、甲１発明は、ディープラーニングについて特定されていない点（以下、「相違点４－１」という。）。 判定部について、本件訂正発明３は、「培養開始から７２時間経過したときに」「前記胚の割球数の経時的な変化を解析し」、「受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚であると判定し、受精処理されてから開始される最初の卵割において、前記胚の割球数が２個の状態を経ることなく前記胚の割球数が３個以上の状態に直接移行したことを確認した場合、前記胚を良好胚ではないと判定する」と特定されているのに対し、甲１発明は、「抽出した画像に基づいて第１～４指標情報のうち２個以上を生成し、当該生成された第１～４指標情報が第１～４指標選別基準条件を満足するか否かを判別し、判別された条件のうち２個以上を満足する候補胚を、選別すべき胚であると解析する」点（以下、「相違点４－２」という。）。 先に、上記相違点４－２について検討する。 上記相違点４－２は上記相違点３－２と同一である。 そうすると、上記相違点３－２についての検討で述べたとおり、甲１、及び、他の各甲号証には、７２時間経過したときに、画像格納部に格納された画像のうちから適切な複数の画像を抽出して、胚の割球数の経時的な変化を解析し、特に最初の卵割において割球数が２個の状態に直接移行した場合、良好胚であると判定し、最初の卵割において割球数が２個の状態を経ることなく割球数が３個以上の状態に直接移行した場合、良好胚ではないと判定する点が記載されておらず、また、この点が当業者にとって周知技術であるともいえない。 したがって、上記相違点４－１について検討するまでもなく、本件訂正発明３も、甲１、甲２及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。 （４）本件訂正発明４、５についての対比・判断 本件訂正発明４、５は、いずれも本件訂正発明２または３を直接的または間接的に引用するものである。 そうすると、本件訂正発明４、５と甲１発明の相違点は、上記相違点３－２、４－２を包含する。 したがって、本件訂正発明４、５も、甲１、甲２及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。 ５．小括 よって、申立人の主張する、上記申立理由１、及び、本件発明１、６に対する上記申立理由２は、本件訂正によってその対象となる請求項が存在しないものとなった。また、申立人の主張する、本件訂正発明２～５に対する上記申立理由２は、理由がない。 第６ むすび 以上のとおり、取消理由通知に記載した取消理由、及び、特許異議申立書に記載された特許異議申立理由によっては、本件特許の請求項２～５に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項２～５に係る特許を取り消すべき理由を発見できない。 さらに、本件特許の請求項１、６に係る特許に対する特許異議の申立てについては、本件特許の請求項１、６が本件訂正により削除されたことにより、申立ての対象が存在しないものとなったため、不適法な特許異議の申立てであって、その補正をすることができないものであるから、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により却下すべきものである。 よって、結論のとおり決定する。