2021-600012

第２　本件特許発明

１　本件特許発明

本件特許第４７３６０９１号の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件特許発明」という。）は、本件特許請求の範囲、明細書及び図面（以下「本件特許明細書等」という。）の記載からみて、本件特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりのものであり、これを符号を付して構成要件に分説すると、次のとおりである。

Ａ　変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され、該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器であって、

Ｂ　先端に配置されたヒンジ部により相対的に揺動可能に連結された２対の揺動部材と、

Ｃ　これら２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２つの開閉機構とを備え、

Ｄ　前記２対の揺動部材が、前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わせられており、

Ｅ　前記２対の揺動部材の一方に、他方の揺動部材と組み合わせられたときに、該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている骨切術用開大器。

２　本件特許明細書等の記載

本件特許明細書等の発明の詳細な説明には、本件特許発明の課題、解決手段、作用効果及び実施形態について、次の記載がある。

（１）「【背景技術】

【０００２】

従来、変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨の角度を矯正するために高位脛骨骨切術が行われている（例えば、特許文献１および特許文献２参照。）。この高位脛骨骨切術は、変形性膝関節症患者の膝関節の一方を構成する脛骨の上部から楔形状の骨片を切除し、その切除面どうしを接合するものである。一方、高位脛骨骨切術として、膝関節を構成する大腿骨または脛骨に骨鋸を用いて切込みを形成し、該切込みを矯正角度まで拡大する方法もある。

【特許文献１】特開２００２－６５６８２号公報

【特許文献２】特開２００４－２９８２５９号公報」

（２）「【発明が解決しようとする課題】

【０００３】

大腿骨または脛骨に設けた切込みを拡大する方法の場合には、拡大されて形成されたスペースに移植骨や人工骨を挿入するために、挿入の際に切込みを拡大された状態に維持しておく必要がある。

しかしながら、拡大器を用いて切込みを拡大した場合には、拡大器が移植骨や人工骨等の移植物の挿入の妨げとなる。また、挿入時に拡大器を切込みから取り外した場合には、切込みが拡大された状態に維持されず、閉じてしまって移植物の挿入が困難になるという不都合がある。

【０００４】

本発明は上述した事情に鑑みてなされたものであって、切込みを拡大した状態に維持しつつ、移植物の挿入を容易にすることができる骨切術用開大器を提供することを目的としている。」

（３）「【課題を解決するための手段】

【０００５】

上記目的を達成するために、本発明は以下の手段を提供する。 本発明は、変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され、該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器であって、先端に配置されたヒンジ部により相対的に揺動可能に連結された２対の揺動部材と、これら２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２つの開閉機構とを備え、前記２対の揺動部材が、前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わせられており、前記２対の揺動部材の一方に、他方の揺動部材と組み合わせられたときに、該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている骨切術用開大器を提供する。

【０００６】

本発明によれば、変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに、組み合わせた状態の２対の揺動部材を先端のヒンジ部側から挿入し、開閉機構を作動させて揺動部材を相対的に開く方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させることにより、切込みの切断面を揺動部材により押圧して切込みを拡大することができる。このとき、組み合わせられた２対の揺動部材により広い面積で切込みの切断面を押圧するので、切断面に対する接触圧力を分散して低減し、切断面を損傷させることなく拡大することができる。

【０００７】

また、切込みが拡大された後には、一方の開閉機構を作動させて、いずれか一対の揺動部材を閉じる方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させる。これにより、残りの一対の揺動部材により切込みを拡大した状態に維持しつつ、閉じられた一対の揺動部材を取り外して、切込みに移植物を挿入可能なスペースを確保することができる。そして、移植物を挿入した後には、残りの一対の揺動部材を閉じる方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させることにより、挿入された移植物により、切込みを拡大した状態に維持しつつ、閉じられた揺動部材を取り外して、移植物を挿入可能なスペースを確保する。これにより、拡大された切込みの全体に移植物を容易に挿入することが可能となる。

また、係合部が設けられている側の一対の揺動部材に備えられた開閉機構を作動させて、当該一対の揺動部材を相互に開いていくと、係合部が他方の揺動部材に係合して押圧するようになる。したがって、一方の開閉機構のみを操作することにより、２対の揺動部材を同時に開いていくことが可能となり、切込みの拡大作業を容易にすることができる。」

（４）「【発明の効果】

【００１２】

本発明によれば、切込みを拡大した状態に維持しつつ、移植物の挿入を容易にすることができるという効果を奏する。」

（５）「【発明を実施するための最良の形態】

【００１３】

本発明の一実施形態に係る骨切術用開大器１について、図１～図６を参照して以下に説明する。

本実施形態に係る骨切術用開大器１は、図１および図２に示されるように、第１，第２の２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂと、該揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂを開閉させる第１，第２の開閉機構４，５とを備えている。」

（６）「【００１７】

第１対の揺動部材２ａ，２ｂに設けられている第１の開閉機構４は、図１に示されるように、一方の揺動部材２ａに形成されたネジ孔１１と、これに締結される押しネジ１２とにより構成されている。押しネジ１２の先端は半球形に形成され、２つの揺動部材２ａ，２ｂの相対角度が変化しても、揺動部材２ｂに安定して接触することができるようになっている。」

（７）「【００１９】

第２対の揺動部材３ａ，３ｂに設けられている第２の開閉機構５は、図４に示されるように、各揺動部材３ａ，３ｂに、開閉方向に沿って貫通形成された貫通孔１５と、該貫通孔１５の長手方向の途中位置に配置され、前記ヒンジ部７の軸線に平行な軸線回りに回転自在に支持されたコマ部材１６と、該コマ部材１６に設けられたネジ孔１６ａを貫通して締結されるボルト部材１７とを備えている。ボルト部材１７の雄ネジは、長手方向の中央において方向が逆転している。ボルト部材１７の逆ネジの関係にある各雄ネジが、各揺動部材３ａ，３ｂに設けられた前記コマ部材１６のネジ孔１６ａに締結されている。」

（８）「【００２５】

楔形部８が十分に切込み内に挿入された状態で、打撃ブロック１９を取り外し、図５に示されるように、第２の開閉機構５を構成しているボルト部材１７を長手軸回りに一方向（例えば、右回り）に回転させる。ボルト部材１７には逆ネジの関係の雄ネジが設けられ、各雄ネジは２つのコマ部材１６のネジ孔１６ａにそれぞれ締結されているので、ボルト部材１７を長手軸回りに一方向に回転させることで、コマ部材１６をボルト部材１７の長手軸方向に沿って相対的に離れる方向に移動させることができる。

【００２６】

これにより、コマ部材１６が取り付けられている第２対の揺動部材３ａ，３ｂのヒンジ部７の軸線回りの相対角度が拡大されていく。このとき、第２対の揺動部材３ａ，３ｂとボルト部材１７との相対角度も変化するが、コマ部材１６は、各揺動部材３ａ，３ｂにヒンジ部７の軸線と平行な軸線回りに回転自在に設けられているので、各コマ部材１６の回転により、２つのコマ部材１６のネジ孔１６ａにボルト部材１７の雄ネジが締結された状態に維持される。

【００２７】

この場合において、本実施形態に係る骨切術用開大器１によれば、第２対の揺動部材３ａ，３ｂに設けられた突起９が第１対の揺動部材２ａ，２ｂに設けられた凹部１０の内側面１０ａ接触するように嵌合されているので、第２対の揺動部材３ａ，３ｂの第２の開閉機構５を操作して当該第２対の揺動部材３ａ，３ｂを開いていくだけで、突起９および凹部１０を介して第１対の揺動部材２ａ，２ｂも一体的に開かれていくことになる。したがって、切込みの拡大作業が容易である。」

（９）「【００２９】

次に、移植物を挿入するための十分なスペースが確保されるまで、切込みが拡大された状態で、第１の開閉機構４を構成する押しネジ１２を長手軸回りに回転させて、図６に示されるように、押しネジ１２の先端を他方の揺動部材２ｂに接触させる。これにより、当該第１の開閉機構４が設けられている第１対の揺動部材２ａ，２ｂもそれ自体で開いた状態に維持されるようになる。

【００３０】

この状態で、前記第２の開閉機構５のボルト部材１７を、前記とは逆方向に回転させる。これにより、第２対の揺動部材３ａ，３ｂが閉じる方向に変位させられる。このとき、凹部１０とその内側面１０ａに接触していた突起９との係合が解除され、第２対の揺動部材３ａ，３ｂのみが閉じられる。第１対の揺動部材２ａ，２ｂは第１の開閉機構４の作動により開いた状態に維持されているので、第２対の揺動部材３ａ，３ｂが閉じられても、切込みは第１対の揺動部材２ａ，２ｂによって開かれた状態に支持される。」

第３　イ号物件

１　請求人による特定

請求人は、イ号図面及びその説明書として、特許第６６１６０３９号公報（甲第２号証。以下「甲２」という。）を提出し、イ号物件を、判定請求書にて本件特許発明の分説に合わせ、次のように特定している。なお、イ号物件の構成の符号は、当審により付与したものである。

ａ　変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され、該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器であって、

ｂ　先端に配置されたヒンジ部により相対的に揺動可能に連結された２対の揺動部材と、

ｃ　これら２対の揺動部材の一方をヒンジ部の軸線回りに開閉させる１つの開閉機構とを備え、

ｄ　前記２対の揺動部材が、前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わせられており、

ｅ　前記２対の揺動部材の一方に、他方の揺動部材と組み合わせられたときに、該他方の揺動部材に係合する係合部が最基端部に設けられている骨切術用開大器。（判定請求書３頁２４行～４頁７行）

前記構成ｃに関して、判定請求書には、次の記載がある。

「Ｃ．の説明

イ号物件は、甲第２号証の図１に示されている通り、『第１のブレード２Ａ』のみに、本件特許発明における『開閉機構』に相当する『角度調整部材４Ａ』が設けられており、『第２のブレード２Ｂ』には、本件特許発明における『開閉機構』に相当する部材が設けられていない。そのため、『第１のブレード２Ａ』と『第２のブレード２Ｂ』は同時に同じ動きをすることによってしか開閉できない。従って、イ号物件において、本件特許発明における『開閉機構』に相当するものは１個しかなく、また、第１のブレード２Ａと第２のブレード２Ｂは、ヒンジ部の軸線回りに『それぞれ』開閉可能ではない。」（判定請求書４頁８～１６行）

前記構成ｅに関して、判定請求書には、次の記載がある。

「Ｅ．の説明

イ号物件は、係合部が最基端（本件特許発明における『後端』）に設けられていることにより、他にさらなる操作を要することなく第２のブレードを基端側に抜去することが可能となっている。」（判定請求書４頁１７～２０行）

また、イ号物件に関して、請求人が引用する甲２の段落【００２７】及び図１の記載は、次のとおりである。（判定請求書４頁９行、８頁６行）

「【００２７】

第２のブレードを閉じる動作を行えないか又は殆ど行うことができないような矯正角度の小さい症例においては、第２のブレードが回動角度を調整する機構を備えていなくても、第２のブレードの取り外し時に第２のブレードが意図せず急激に閉じてしまうリスクは小さいと考えられる。従って、そのような症例において本発明の開骨器具を用いることは、第１のブレード又は第２のブレードのいずれかを開閉するといった余分な操作手順を減らすというメリットを享受しながら、第２のブレードが意図せず閉じるというリスクがあるというデメリットを回避することができるため、本発明の特に好ましい実施形態であるといえる。」

２　被請求人によるイ号物件の特定

被請求人は、請求人によるイ号物件の特定（前記１）に関して、構成ａ、構成ｂ、構成ｄ及び構成ｅについては認めるが、構成ｃについては一部正確でないから争うとしている（答弁書２頁１８～１９行）。この点、答弁書には、次の記載がある。

「しかし、イ号物件においては、２対の揺動部材は、いずれも（２つとも）ヒンジ部の軸線回りに開閉するようになっているから、この点に関する請求人の対比は不正確である。本件特許発明に対応させるイ号物件の構成は、『Ｃ　これら２対の揺動部材の一方はヒンジ部の軸線回りに開閉させる開閉機構とを備え、他方はヒンジ部の軸線回りに開閉可能となっており』とすべきである。」（答弁書３頁１２～１７行）

第４　当事者の主張

第５　当審の判断

１　当審によるイ号物件の特定

当事者の主張を踏まえ、当審は、イ号物件を次のように特定する。

［イ号物件］

ａ　変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され、該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器であって、

ｂ　先端に配置されたヒンジ部により相対的に揺動可能に連結された２対の揺動部材を備え、

ｃ　これら２対の揺動部材の一方にのみヒンジ部の軸線回りに開閉させる１つの開閉機構を備え、前記２対の揺動部材の他方はヒンジ部の軸線回りに開閉可能となっており、

ｄ　前記２対の揺動部材が、前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わせられており、

ｅ　前記２対の揺動部材の一方に、他方の揺動部材と組み合わせられたときに、該他方の揺動部材に係合する係合部が最基端部に設けられている骨切術用開大器。

２　本件特許発明との対比・判断

（１）構成要件の充足性について

ア　構成要件Ａ、Ｂ、Ｄ及びＥの充足性

イ号物件の構成ａ、ｂ及びｄは、それぞれ、本件特許発明の構成要件Ａ、Ｂ及びＤを充足する。

また、イ号物件の構成ｅは、係合部が最基端に設けられている点において、本件特許発明の構成要件Ｅとの関係では下位概念となるから、本件特許発明の構成要件Ｅを充足する。

イ　構成要件Ｃの充足性

イ号物件の構成ｃは、他方の揺動部材に開閉機構を備えておらず、開閉機構は「１つ」のみであるから、本件特許発明の構成要件Ｃの「２対の揺動部材をそれぞれ」「開閉させる２つの開閉機構」を充足しない。

ウ　構成要件の充足性についてのまとめ

以上のとおりであるから、イ号物件は、本件特許発明の構成要件Ｃを充足しない。

（２）均等論について

当事者の主張を踏まえ、本件特許発明とイ号物件とが構成上異なる部分につき、最高裁判決（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決（最高裁平成６年（オ）第１０８３号））や知財高裁大合議判決（知財高裁平成２８年３月２５日判決（知財高裁平成２７年（ネ）第１００１４号））が判示する次の５つの要件にしたがって、均等論適用の可否について検討する。

（第１要件）特許請求の範囲に記載された構成中のイ号と異なる部分が特許発明の本質的な部分ではない（発明の本質的な部分）。

（第２要件）前記異なる部分をイ号のものと置き換えても特許発明の目的を達成することができ、同一の作用効果を奏する（置換可能性）。

（第３要件）前記異なる部分をイ号のものと置き換えることが、イ号の実施の時点において当業者が容易に想到することができたものである（置換容易性）。

（第４要件）イ号が特許発明の出願時における公知技術と同一又は当業者が公知技術から出願時に容易に推考できたものではない（自由技術の除外）。

（第５要件）イ号が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外される等の特段の事情がない（禁反言：出願等の経緯の参酌）。

ア　本件特許発明とイ号物件の相違点

本件特許発明とイ号物件との相違点は、本件特許発明では、２対の揺動部材をそれぞれ開閉させる２つの開閉機構を備えるのに対し、イ号物件では、揺動部材を開閉させる開閉機構が２対の揺動部材の一方のみに設けられている点にある（答弁書９頁参照）。

イ　第１要件について

（ア）基本的な考え方

ａ　知財高裁大合議判決（知財高裁平成２８年３月２５日判決）の判示事項

第１要件（本質的部分）の意義については、同判決において、次のとおり判示されている。

（ａ）「特許法が保護しようとする発明の実質的価値は、従来技術では達成し得なかった技術的課題の解決を実現するための、従来技術に見られない特有の技術的思想に基づく解決手段を、具体的な構成をもって社会に開示した点にある。したがって、特許発明における本質的部分とは、当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきである。」

（ｂ）「そして、上記本質的部分は、特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて、特許発明の課題及び解決手段…とその効果（目的及び構成とその効果。…）を把握した上で、特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきである。…特許発明の本質的部分は、特許請求の範囲及び明細書の記載、特に明細書記載の従来技術との比較から認定されるべきであ…る。」

（ｃ）「ただし、明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところが、出願時（又は優先権主張日。…）の従来技術に照らして客観的に見て不十分な場合には、明細書に記載されていない従来技術も参酌して、当該特許発明の従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が認定されるべきである。」

（ｄ）「また、第１要件の判断、すなわち対象製品等との相違部分が非本質的部分であるかどうかを判断する際には、特許請求の範囲に記載された各構成要件を本質的部分と非本質的部分に分けた上で、本質的部分に当たる構成要件については一切均等を認めないと解するのではなく、上記のとおり確定される特許発明の本質的部分を対象製品等が共通に備えているかどうかを判断し、これを備えていると認められる場合には、相違部分は本質的部分ではないと判断すべきであり、対象製品等に、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分以外で相違する部分があるとしても，そのことは第１要件の充足を否定する理由とはならない。」

ｂ　前記ａを踏まえた本件における検討の考え方

前記ａの第１要件の意義を前提とすれば、(1)特許発明における課題の解決原理と(2)特許発明の構成と対象製品等の構成との相違点を認定し、(3)当該相違点が当該解決原理と抵触するか否かを判断し、抵触しなければ第１要件を充足し、抵触すれば第１要件を充足しないと判断することになると考えられる。

ここで、本件特許発明については、既に、乙１判決において同発明の本質的部分が判示されているところではあるが、同判決においては、本件特許発明と被告製品との相違点とはならなかった開閉機構については、本件発明の本質的部分であるか否かは明らかにされていないため、本件においては、乙１判決の判示を踏まえつつ、更に検討を進めることとする。具体的には、前記アのとおり、本件特許発明とイ号物件の相違点は、開閉機構の数に係るものであるところ、本件特許発明における課題の解決原理において、開閉機構が必須であるのか否か、更に、開閉機構が２つ必須であるのか否かという観点から、本件特許発明の本質的部分についての検討を行うこととする。なお、後者の観点についての検討にあたっては、２つの開閉機構が必須であるのか否かの結論を導く必要上、係合部の係合の解除態様との関係にも留意しながら検討を行った。

（イ）従来技術と課題（前記第２・２（１）（２）参照）

ａ　従来技術

本件特許明細書等の段落【０００２】には、従来、変形性膝関節症患者の変形した脛骨等の角度を矯正するために、高位脛骨骨切術が行われている旨記載され、従来例として、２つの特許文献が示されている。

［特許文献１］（骨切術用プレート）

［特許文献２］（カッタ案内治具）

前記２つの特許文献に係る高位脛骨骨切術は、変形性膝関節症患者の膝関節の一方を構成する脛骨の上部から楔形状の骨片を切除し、その切除面どうしを接合するものであり（【０００２】）、かかる施術は、一般的には、クローズドウェッジ法と呼ばれる。

一方で、高位脛骨骨切術としては、膝関節を構成する脛骨等に骨鋸を用いて切込みを形成し、該切込みを矯正角度まで拡大する方法もある（【０００２】）。かかる施術は、一般的には、オープンウェッジ法と呼ばれるもので（甲２・【０００２】参照）、当該方法に使用され得る従来例としては、本件特許明細書では示されていないが、本件特許に係る出願における、平成２２年１２月１５日付け拒絶理由通知書で引用された特表２００４－５２４０９８号公報の例があり、乙１判決でも言及されている（乙１判決２～３頁参照。以下「引用文献１」という。）。

［引用文献１］（開創器アセンブリ）

ｂ　本件特許発明の課題

本件特許明細書等の段落【０００３】によれば、脛骨等に設けた切込みを拡大する方法（いわゆるオープンウェッジ法）の場合、拡大されて形成されたスペースに移植物を挿入するために、切込みを拡大状態に維持しておく必要があるが、拡大器が移植物の挿入の妨げとなり、また、挿入時に拡大器を切込みから取り外した場合には、切込みが拡大された状態に維持されず、移植物の挿入が困難になる不都合がある旨記載されている。

そして、かかる問題点を生じ得る拡大器の例として、引用文献１の開創器アセンブリの構成（１対の揺動部材を備える拡大器）が挙げられる。引用文献１の開創器アセンブリは、互いに離間された２つのアーム１１０を有する上ジョー１０４、及び、互いに離間された２つのアーム１０８を有する下ジョー１０６を備え、下ジョー１０６の両アーム１０８の前方端部同士が、ピン１１２によって、上ジョー１０４の両アーム１１０の対応端部に対して連結された構成を有している。

そうすると、本件特許発明が解決しようとする課題は、切込みを拡大する方法に用いる骨切術用開大器において、１対の揺動部材を備える拡大器（一対の拡大器）を用いて切込みを拡大した場合には、拡大器が移植物の挿入の妨げとなり、また、挿入時に拡大器を切込みから取り外した場合には、切込みが拡大された状態に維持されず、移植物の挿入が困難になるという問題点を解決することにあると認められる（【０００３】【０００４】、乙１判決３６頁参照）。

（ウ）本件特許発明における課題の解決原理

ａ　本件特許明細書等の記載

課題を解決するための手段及び作用効果に関する記載は、前記第２・２（３）（４）のとおりであり、本件特許発明の実施形態に関する記載は、前記第２・２（５）～（９）のとおりである。なお、後述するとおり、特に、開閉機構が必須であり、その数は２つであることについて、関連する記載がある（後記（エ）ｃ）。

ｂ　検討の前提となる解決原理について

前記（イ）の課題の解決原理については、まず、本件特許明細書等の段落【０００５】～【０００７】、【００１２】（前記第２・２（３）（４））を踏まえ、次のとおり認定できる。

開閉可能な２対の揺動部材を着脱可能に組み合わせるとともに、揺動部材が組み合わされた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部を設け、これにより、２対の揺動部材が同時に開くことを可能にするとともに、２対の揺動部材で切込みを拡大した後には、一方の揺動部材によりその拡大状態を維持しつつ、閉じられた他方の揺動部材を取り外して、移植物の挿入可能なスペースを確保して移植物の挿入を容易にする点（乙１判決３６～３７頁参照）（以下「本件解決原理」という。）

（エ）本件解決原理における開閉機構に係る検討

ａ　切込みを拡大し、切込みの拡大状態を維持するために、開閉機構が必須であること

本件解決原理を踏まえると、２対の揺動部材が同時に開くことを可能とし、２対の揺動部材で切込みを拡大した後には、一方の揺動部材により切込みの拡大状態を維持する手段として、開閉機構が必須である。

すなわち、本件解決原理において、揺動部材を開き、開いた揺動部材の状態を維持する機能を担うのは、開閉機構であるから、切込みを拡大するために、２対の揺動部材のいずれかを開閉させる開閉機構が必須であり、また、切込みの拡大状態を維持するために、１対の揺動部材の抜去後に残った１対の揺動部材を開閉させる開閉機構が必須である。

ｂ　一方の揺動部材で切込みの拡大状態を維持しつつ、他方の揺動部材を閉じるために、２つの開閉機構が必須であること

（ａ）本件解決原理における係合部の態様について

本件解決原理によれば、係合部を揺動部材の一部として設けるか別部材にするかの相違がこれに抵触することはない（乙１判決３７頁）。

そうすると、本件解決原理の「一方の部材が他方の部材に係合するための係合部」には、揺動部材の一部として設けられた係合部と、揺動部材とは別部材の係合部の両方の態様が含まれることとなる。

前者の態様は、一方の揺動部材に設けられ、他方の揺動部材に係合する係合部が該当し、その具体例としては、本件特許発明の実施形態に係る係合部９（第２対の揺動部材３ａ、３ｂに設けられ、第１対の揺動部材２ａ、２ｂに設けられた凹部１０の内側面１０ａに嵌合する態様）が挙げられる（本件特許明細書等・段落【００２７】）。

また、後者の態様は、一方の揺動部材と他方の揺動部材の両方に係合する、別体の係合部が該当し、その具体例としては、乙１判決の被告製品の角度調整器のピン及び留め金の突起部が挙げられる（乙１判決３７、４５、４９、５０頁）。なお、このような別体の係合部が、揺動部材と一体の係合部と対となる場合もある（甲２・図１参照）。

（ｂ）他方の揺動部材を閉じるに当たり、係合部の係合を解除すること

本件解決原理によれば、切込みの拡大後、一方の揺動部材により切込みの拡大状態を維持しつつ、閉じられた他方の揺動部材を取り外すことになる。ここで、一方の揺動部材の拡大状態を維持しつつ、他方の揺動部材を閉じるためには、揺動部材を組み合わせた状態で係合する係合部の解除が必要である。

係合部の解除には、２つの態様がある。１つの態様は、他方の揺動部材を閉じながら、係合を解除するものであり（以下「解除態様Ａ」という。）、その具体例としては、前記（ａ）の前者の態様である、本件特許発明の実施形態に係る係合部９の係合解除（第２対の揺動部材３ａ、３ｂを閉じながら、係合部９と凹部１０の内側面１０ａとの嵌合を解除する態様）が挙げられる（下図は、本件特許明細書等の図６であり、係合解除前の状態を図示）。

もう１つの態様は、他方の揺動部材を閉じる前に、係合を解除するものであり（以下「解除態様Ｂ」という。）、その具体例としては、前記（ａ）の後者の態様である、乙１判決の被告製品の角度調整器のピン又は留め金の突起部の係合解除が挙げられる。かかる態様は、甲２の段落【０００９】に記載の特開２０１８－１７５８２８号公報（特許文献２）に開示されている（下図参照。第２の連結部材６（角度調整器）を取り外して、第１及び第２のブレード２Ａ、２Ｂ（揺動部材）の係合を解除した後に、第１のブレード２Ａを閉じる過程が図示されている。）。

（ｃ）係合部を解除すると、他方の揺動部材が急激に閉じるリスクがあり、そもそも係合部が解除できないリスクもあること

まず、解除態様Ｂについては、係合部を解除すると、他方の揺動部材が急激に閉じるリスクがある。

すなわち、一方の揺動部材で切込みの拡大状態を維持している状態では、両方の揺動部材は、拡大方向の力の反作用として、切込みから反対方向（縮小方向）に荷重を受けている。かかる反作用の荷重の大きさは、作用反作用の法則によれば、開閉機構によって生じる拡大方向の力に等しい。そして、前記（ｂ）のとおり、係合部を解除すると、他方の揺動部材については、一方の揺動部材及び同部材に配置された開閉機構による拡大方向の力の支えがなくなるために、かかる反作用の荷重によって、急激に閉じるリスクがある。解除態様Ｂにあっては、前記（ｂ）の具体例の場合、角度調整器のピン等を取り外した時点で、他の揺動部材には、かかる反作用の荷重（開閉機構によって生じる拡大方向の力に等しい荷重）がかかることとなる。

また、解除態様Ａにあっては、本件特許発明の実施形態の場合、第２の開閉機構５を作動させて第２対の揺動部材３ａ、３ｂを閉じても、第１の開閉機構４がなければ、第１対の揺動部材２ａ、２ｂの拡大状態を維持することができず、第１対の揺動部材２ａ、２ｂが反作用の荷重により同時に閉じてしまうため、そもそも係合部９と凹部１０との嵌合を解除できないリスクがある。一方、第１の開閉機構４があっても、第２の開閉機構５がなければ、そもそも第２対の揺動部材３ａ、３ｂを同時に開くことができない。

（ｄ）他方の揺動部材を開閉する開閉機構が必須であること

前記（ｃ）の解除態様Ａにおけるリスクを回避し、揺動部材を確実に開くために、他方の揺動部材を開閉する開閉機構が必須である。換言すれば、他方の揺動部材に開閉機構を設けることで、係合部の解除に当たり、開閉機構を作動させて、切込みからの反作用の荷重に対抗する力を発生して他方の揺動部材を支え、その拡大状態を維持することができる。

また、前記（ｃ）の解除態様Ｂにおけるリスクを回避し、揺動部材が意図せず急激に閉じてしまわないようにするためにも、他方の揺動部材を開閉する開閉機構が必須である。

なお、甲２の段落【００２７】には、揺動部材（第２のブレード）を閉じる動作を行えないか又はほとんど行うことができないような矯正角度の小さい症例においては、揺動部材が開閉機構を備えていなくても、揺動部材の取り外し時に揺動部材が意図せず急激に閉じてしまうリスクは小さい、との記載がある。しかしながら、本件特許発明の適用範囲は、矯正角度の大小に関わらないので、当該記載は、前記（ｃ）の解除態様Ｂにおけるリスクを回避するために、他方の揺動部材を開閉する開閉機構が必須であるとの結論を左右するものではない。

（ｅ）小括（２つの開閉機構が必須であること）

前記（ａ）～（ｄ）より、本件解決原理において、一方の揺動部材で切込みの拡大状態を維持しつつ、他方の揺動部材を閉じるためには、一方の揺動部材を開閉させる開閉機構と、他方の揺動部材を開閉させる開閉機構の２つが必須である。

ｃ　前記ａ及びｂは本件特許明細書の記載の裏付けがあること

前記ａ及びｂ（開閉機構が必須であり、その数は２つであること）については、本件特許明細書等の記載の裏付けがある。

すなわち、本件特許明細書等の段落【０００５】には、「前記目的を達成するために、本発明は以下の手段を提供する。本発明は、…これら２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２つの開閉機構とを備え…」と、同段落【０００６】には、「本発明によれば、…開閉機構を作動させて揺動部材を相対的に開く方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させることにより、切込みの切断面を揺動部材により押圧して切込みを拡大することができる…」と、同段落【０００７】には、「…切込みが拡大された後には、一方の開閉機構を作動させて、いずれか一対の揺動部材を閉じる方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させる。これにより、残りの一対の揺動部材により切込みを拡大した状態に維持しつつ、閉じられた一対の揺動部材を取り外して、切込みに移植物を挿入可能なスペースを確保することができる…」とそれぞれ記載されており、同記載から、本件特許発明の課題解決原理において、２つの開閉機構が必須であることが裏付けられる。

（オ）本質的部分

前記（ア）～（エ）を踏まえると、本件特許発明において、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分たる本質的部分は、次のとおりである。

開閉可能な２対の揺動部材を着脱可能に組み合わせるとともに、揺動部材が組み合わされた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部と、２対の揺動部材の各々に備えられた開閉機構とを設け、これにより、係合部を係合した状態でいずれか一方の開閉機構を作動することにより、２対の揺動部材が同時に開くことを可能にするとともに、２対の揺動部材で切込みを拡大した後には、いずれか他方の開閉機構を作動することにより、２対の揺動部材の拡大状態を各々の開閉機構により維持し、係合部の係合を解除した状態で、いずれか一方の揺動部材の拡大状態を開閉機構により維持しつつ、いずれか他方の揺動部材の開閉機構の作動で揺動部材を閉じ、閉じられた揺動部材を取り外して、移植物の挿入可能なスペースを確保して移植物の挿入を容易にする点。

（カ）第１要件の充足性について

前記アの相違点は、開閉機構の数に係るものであるところ、本件特許発明の本質的部分には、前記（オ）に「２対の揺動部材の各々に備えられた開閉機構とを設け」とあるとおり、２つの開閉機構を設けることが含まれている。そうすると、前記アの相違点は、前記（オ）の本質的部分に抵触するので、イ号物件は、第１要件を充足しない。

ウ　第２要件の充足性について

本件特許発明の作用効果については、前記イ（イ）～（オ）で検討したとおりであり、２つの開閉機構によって奏することができるものである（本件特許明細書等・段落【０００６】【０００７】）。

これに対して、イ号物件は、開閉機構を２対の揺動部材の一方のみに設けることによって、２対の揺動部材で切込みを拡大した後には、開閉機構の作動で一方の揺動部材の拡大状態を維持しつつ、開閉機構を用いることなく他方の揺動部材を閉じ、閉じられた他方の揺動部材を取り外すものである。

そして、イ号物件は、他方の揺動部材（第２のブレード）を閉じる動作を行えないか又はほとんど行うことができないような矯正角度の小さい症例において、一方の揺動部材（第１のブレード）又は他方の揺動部材（第２のブレード）のいずれかを開閉するといった余分な操作手順を減らすメリットを享受するという効果を奏する（甲２・【００２７】）

そうすると、本件特許発明の作用効果（前記イ（イ）～（オ））とイ号物件の作用効果が同一であるとはいえず、イ号物件は、第２要件を充足しない。

エ　均等論についてのまとめ

前記イ及びウのとおり、イ号物件は、均等の第１要件及び第２要件を充足しないから、第３要件ないし第５要件について検討するまでもなく、イ号物件は本件特許発明の均等なものとして、本件特許発明の技術的範囲に属するとはいえない。

（３）まとめ

以上のとおり、イ号物件は、本件特許発明の構成要件Ｃを充足しておらず、また、均等なものともいえないから、本件特許発明の技術的範囲に属するものとはいえない。

第６　むすび

以上のとおりであるから、イ号物件は、本件特許発明の技術的範囲に属しない。

よって、結論のとおり判定する。