2019-700369

特許第６４２０００９号発明「ティリロサイド及びアルギニンを含有する飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６４２０００９号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第６４２０００９号の請求項１ないし３に係る特許についての出願は、平成３０年３月３０日の出願であって、同年１０月１９日に特許権の設定登録がされ、同年１１月７日にその特許公報が発行されたものである。 その後、令和１年５月７日に、田中　亜実（以下、「申立人」という。）により、特許異議の申立てがされ、当審は、令和１年８月２１日付けで、取消理由を通知した。それに対し、特許権者は、令和１年１０月２５日に意見書を提出した。 第２　特許請求の範囲の記載 特許第６４２０００９号の請求項１ないし３に係る発明は、それぞれ、その特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 なお、以下、これらを「本件特許発明１」、「本件特許発明２」、「本件特許発明３」といい、まとめて「本件特許発明」という場合もある。 「【請求項１】 ティリロサイド０．０１～１．０ｍｇ／１００ｍＬ及びアルギニン０．１～８ｍｇ／１００ｍＬを含み、ｐＨが４．５～７である、飲料。 【請求項２】 アルギニン以外のアミノ酸をさらに含有し、飲料中のアミノ態窒素の濃度が１８～６０ｍｇ／１００ｍＬである、請求項１に記載の飲料。 【請求項３】 甘味度が２以下である、請求項１又は２に記載の飲料。」 第３　取消理由通知に記載した取消理由について １　取消理由の概要 本件の請求項１ないし３に係る特許に対して、当審が令和１年８月２１日に、特許権者に通知した取消理由の要旨は、次のとおりである（その際に、後記２の証拠を提出した。）。 （１）特許法第３６条第６項第１号（以下、「理由１」という。） 本件特許発明１ないし３は、特許請求の範囲の記載が不備のため、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 ２　証拠方法 刊行物１（甲第４号証）：特許第６２９７７３５号公報 ３　刊行物１に記載された事項 刊行物１には、次の事項が記載されている。 （１ａ）「【０００５】 上述した通り、ティリロサイド及びこれを含むローズヒップ抽出物は、体脂肪の減少作用等を通じて肥満の解消が期待できる有効な素材である。しかしながら、本発明者らによるティリロサイドの飲料への利用検討において、ティリロサイドの独特の苦味や収斂味が感じられること、特に可溶性固形分濃度が低い飲料ではティリロサイドの苦味や収斂味が顕著であることが判明した。 【０００６】 そこで、本発明は、ティリロサイドに起因する苦味や収斂味が改善された飲料を提供することを目的とする。」 （１ｂ）「【００３９】 （２）エタノール添加の検討 下表に示した量（濃度）となるように、ティリロサイド（フナコシ製、純度９９％）及びエタノール（和光純薬工業）を水に溶解し、容器に充填して容器詰め飲料を得た（いずれの飲料もＢｒｉｘ値は０～０．１程度）。得られた飲料はいずれも無色透明な外観であり、分光光度計（ＵＶ－１６００（島津製作所））による波長６６０ｎｍにおける吸光度は０．０６以下、測色色差計（ＺＥ２０００（日本電色工業））による純水に対する透過光のΔＥは３．５以下であった。なお、飲料のｐＨは、クエン酸（ナカライテスク）及びクエン酸三ナトリウム（ナカライテスク）を用いてｐＨ３．０に調整した。 【００４０】 得られた飲料について、香味の官能評価を行った。香味については、ティリロサイド特有の苦味及び収斂味、またはエタノール特有の風味の観点から主に評価した。具体的には、十分に訓練を受けた３名の専門パネリストにより、下記の通り評価した。なお、評価用の飲料は、室温にて調製された容器詰め飲料をそのまま使用した。 ５点：ティリロサイド特有の苦味及び収斂味が大きく緩和されている。 ４点：ティリロサイド特有の苦味及び収斂味が緩和されている。 ３点：ティリロサイド特有の苦味及び収斂味がやや緩和されている。 ２点：ティリロサイド特有の苦味及び収斂味、またはエタノール特有の風味があり、後味に残る。 １点：ティリロサイド特有の苦味及び収斂味、またはエタノール特有の風味が強く、後味に大きく残る。」 （１ｃ）「【００４２】 【表３】 」 ４　当審の判断 理由１について （１）サポート要件の考え方について 特許法第３６条第６項は、「第二項の特許請求の範囲の記載は、次の各号に適合するものでなければならない。」と規定し、その第一号において「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。」と規定している。同号は、明細書のいわゆるサポート要件を規定したものであって、特許請求の範囲の記載が、明細書のサポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 （２）特許請求の範囲に記載された発明 特許請求の範囲には、上記「第２」で示したように本件特許発明１ないし３が記載されている。 （３）発明の詳細な説明の記載 （３ａ）「【発明が解決しようとする課題】 【０００７】 本発明者らは、ティリロサイドを含有する飲料について研究開発を進めていたところ、ティリロサイドが飲料に含まれると、ティリロサイドの苦味が後味として残りやすく、飲料の嗜好性が低下する傾向があることに気が付いた。特に飲料が中性である場合には、その傾向が強くなった。 【０００８】 そこで、本発明は、ティリロサイドを含有していながらも、後味においてティリロサイドの苦味が感じられにくい飲料を提供することを目的とする。」 （３ｂ）「【００１４】 本発明の飲料において、ティリロサイドの含有量は０．０１５ｍｇ／１００ｍＬ以上が好ましく、０．０２ｍｇ／１００ｍＬ以上がより好ましい。一方、飲料中のティリロサイド含有量が１．０ｍｇ／１００ｍＬを超えると、ティリロサイドの苦味が強くなりすぎて本発明の効果が得られないことがある。効果及び香味の観点から、飲料中のティリロサイドの含有量は０．８ｍｇ／１００ｍＬ以下が好ましく、０．５ｍｇ／１００ｍＬ以下がより好ましく、０．１ｍｇ／１００ｍＬ以下がさらに好ましい。飲料中のティリロサイドの含有量は、ＨＰＬＣを用いて測定することができる。ＨＰＬＣによる測定条件を以下に示す。・・・（略）・・・」 （３ｃ）「【００２０】 本発明の飲料におけるアルギニンの含有量は０．１～１０ｍｇ／１００ｍｌである。所望する効果の大きさから、飲料中のアルギニンの含有量は０．１５ｍｇ／１００ｍｌ以上が好ましく、０．１８ｍｇ／１００ｍｌ以上がより好ましい。また、香味的な観点から、飲料中のアルギニンの含有量は８ｍｇ／１００ｍｌ以下が好ましく、５ｍｇ／１００ｍｌ以下がより好ましい。なお、本発明において、アルギニンの量というときには、遊離アルギニンに換算した量をいう。飲料中のアルギニンの含有量は、後述の実施例に示したようにＨＰＬＣを用いて測定することができる。」 （３ｄ）「【００３０】 （飲料） 本発明の飲料は、特定量のティリロサイド及びアルギニンを含有する飲料であり、後味として残りやすいティリロサイドの苦味を所定量のアルギニンを用いることで低減し、飲料の嗜好性を向上させるものである。本発明者らの検討によると、後味におけるティリロサイドの苦味は、特に飲料が中性である場合に強くなる傾向にある。飲料が酸性（ｐＨ４．０以下）であると、酸味成分によりティリロサイドの苦味が好適に抑制され、後味として残りにくくなると推測される。したがって、本発明の飲料は、ｐＨが４．５以上であるティリロサイド含有飲料を対象とする。具体的には、本発明の飲料は、ｐＨ４．５～７であり、好ましくはｐＨ５～７であり、より好ましくはｐＨ５．５～７である。」 （３ｅ）「【００４２】 実験１：ティリロサイド含有飲料の評価（１） ティリロサイドとしてフナコシ製のもの（純度９９％）を使用した。水溶液中のティリロサイド濃度が、表１に記載の濃度となるように、ティリロサイドを水（ｐＨ７のイオン交換水）に溶解した。種々の濃度のティリロサイド溶液（ｐＨ：７、甘味度：０）について、３名のパネルにより、後味におけるティリロサイドに由来する苦味の有無を評価した。評価は、ティリロサイド由来の苦味の有無について各自が実施した後、パネル全員で協議して決定した。 【００４３】 結果を表１に示す。ティリロサイドを０．０１ｍｇ／１００ｍｌ以上の濃度で含有する溶液は、ティリロサイドの苦味が後味として残りやすく、飲料の嗜好性が低下して飲みにくくなることが判明した。 【００４４】 【表１】 」 （３ｆ）「【００４５】 実験２：ティリロサイド含有飲料の評価（２） ティリロサイド（フナコシ、純度９９％）、クエン酸及びクエン酸ナトリウムを用いて、種々のｐＨとなるようにティリロサイド含有飲料を調製した。実験１と同様にして、苦味の有無を評価した。 【００４６】 結果を表２に示す。酸性飲料（ｐＨ４．０以下の飲料）では、酸味成分によりティリロサイドの不快味がマスキングされ、ティリロサイドの苦味が後味に残らなかった。ｐＨ４．５以上ではティリロサイドの苦味が後味に残りやすく、ｐＨ５．０以上ではパネル全員が苦味が残ると評価した。 【００４７】 【表２】 」 （３ｇ）「【００４８】 実験３：ティリロサイドの苦味低減作用（１） ティリロサイド（フナコシ、純度９９％）及びアルギニン（味の素ヘルシーサプライ、Ｌ－アルギニン）を用いて、表３に記載の濃度となるように、ティリロサイドとアルギニンとを含有する飲料を調製した。各飲料は、ｐＨ調整剤（炭酸水素ナトリウム、クエン酸）を用いてｐＨを７に調整した。ｐＨ調整後の飲料は５００ｍＬのＰＥＴボトル容器に充填して、容器詰め飲料とした。各種容器詰め溶液（ｐＨ：７、甘味度：０）について、３名のパネルにより官能評価を行った。各パネルは最初に試料３－１を評価し、ティリロサイドの苦味の程度を各自が認識し、そしてパネル間で苦味の感覚を共有化させた上で、残りの試料を評価した。官能評価は、飲料の後味におけるティリロサイドの苦味の有無を調べ、各パネルが評価した結果に基づいて、苦味を感じないパネルの人数をカウントした（（例）３点：パネル３名が苦味を感じない、０点：パネル３名が苦味を感じる）。 【００４９】 結果を表３に示す。ティリロサイドを０．０２ｍｇ／１００ｍｌの濃度で含有する飲料は、ティリロサイドの苦味を後味に強く感じる飲みにくい飲料であるが、０．１ｍｇ／１００ｍｌ以上のアルギニンを含有させることによって、ティリロサイドの苦味を低減（抑制）できることが分かった。 【００５０】 【表３】 」 （３ｈ）「【００５５】 実験５：ティリロサイド含有茶飲料（１） アルギニンを含むアミノ酸の供給源として茶抽出物を用いた。茶抽出物は以下の方法により製造した。 アルギニンを含むアミノ酸の供給源として茶抽出物を用いた。茶抽出物は以下の方法により製造した。 （ｉ）茶抽出物の製造 まず、アミノ酸を含有する植物抽出物として茶抽出物を製造した。１０ｇの緑茶葉に対し熱水（７０～８０℃）１０００ｍＬを用いて５分間抽出処理を行った後、茶葉を分離し、さらに遠心分離処理（６０００ｒｐｍ、１０分）して粗大な粉砕組織や茶粒子などの固形分を除去して、緑茶抽出液を得た。この抽出液を希釈して、アミノ態窒素濃度が１５ｍｇ／１００ｍＬとなる緑茶抽出液（抽出液Ａ）を製造した。なお、抽出液Ａ中のアルギニン濃度は、０．０５ｍｇ／１００ｍＬであった。 【００５６】 （ｉｉ）ティリロサイド含有茶飲料の製造 抽出液Ａに０．０２ｍｇ／１００ｍＬとなるようにティリロサイド（フナコシ、純度９９％）を配合して、ティリロサイド含有茶飲料（甘味度：０）を調製した（試料５－１）。これに、アルギニン（味の素ヘルシーサプライ、Ｌ－アルギニン）を添加して、溶液中のアルギニン濃度が０．１ｍｇ／ｍＬとなる茶飲料を調製した（試料５－２）。また、テアニン濃度が２０ｍｇ／ｍＬとなるように、試料５－２にテアニン（太陽化学、サンテアニン）を添加し、溶液中のアミノ態窒素濃度が１８．５ｍｇ／１００ｍＬとなる茶飲料を調製した（試料５－３）。なお、各飲料は、ｐＨ調整剤（炭酸水素ナトリウム、クエン酸）を用いてｐＨを６．５に調整した。これら飲料を１３５℃で３０秒間加熱殺菌した後、５００ｍＬのＰＥＴボトル容器に充填し、容器に蓋をして密封して容器詰め緑茶飲料を製造した。 【００５７】 得られた各容器詰め緑茶飲料について、実験３と同様に官能評価を行なった。なお、実験３と同様に、上記の試料３－１を用いてパネル間でティリロサイドの苦味の感覚を共有化させた上で、官能評価を実施した。 【００５８】 結果を表５に示す。中性の茶飲料において、ティリロサイドの苦味が残ったが、所定量のアルギニンを含有させることで苦味が低減されることが示された。また、所定量のアルギニンを含有する飲料中のアミノ態窒素含有量を１８ｍｇ／１００ｍＬ以上とすることで、ティリロサイドの苦味をより低減することができた。パネル全員が、試料５－２よりも試料５－３の方が効果的に苦味を低減できており、後味においてティリロサイドの苦味はより感じられにくいと評価した。 【００５９】 【表５】 」 （３ｉ）「【００６０】 実験６：ティリロサイド含有茶飲料（２） 【００６１】 （ｉ）茶濃縮物の製造 特許第５６２４６３３号公報（実施例３）に記載の方法に準じて茶濃縮物を製造した。すなわち、第一工程としてカラム型抽出機に１０ｇの緑茶葉を封入し、抽出機上部から２５℃のイオン交換水を１００ｍＬ加え、緑茶葉を浸漬させた。そこに２５℃のイオン交換水を５０ｍＬ／ｍｉｎの流量にて連続的に２０分通液し、低温抽出液を得た（試料Ｂ１）。第二工程として、試料Ｂ１抽出後の抽出残渣に７５℃のイオン交換水を１００ｍＬ加えた上で、７５℃のイオン交換水を５０ｍＬ／ｍｉｎの流量にて連続的に４０分通液し、高温抽出液を得た（試料Ｂ２）。第三工程として、試料Ｂ２抽出後の抽出残渣に、酵素としてプロテアーゼ及びペクチナーゼを各０．２ｇずつ添加し、４０℃のイオン交換水を加え総重量１６０ｇに調整し、４０℃に保持したまま５０ｍＬ／ｍｉｎにて１６時間循環通液を行い、酵素処理（反応）を行った。その後、得られた酵素処理液を９０℃で１０分加熱して酵素を失活させ、酵素抽出液を得た（試料Ｂ３）。第四工程として、上記試料Ｂ１及びＢ３全量を混合し、茶抽出液の混合物を得た（茶濃縮物Ｂ）。茶濃縮物Ｂは苦味や渋味がなく、コクや厚みのある豊かな旨みを有するものであり、アミノ態窒素濃度は９１ｍｇ／１００ｍＬ、アルギニン濃度は１．８２ｍｇ／１００ｍＬであった。 【００６２】 （ｉｉ）ティリロサイド含有茶飲料の製造 実験５で用いた抽出液Ａにティリロサイド（フナコシ、純度９９％）を配合してティリロサイド含有茶飲料（甘味度：０）を調製し（試料６－１）、これに茶濃縮物Ｂを添加して、アルギニン及びアミノ態窒素の濃度の異なる茶飲料（甘味度：０）を調製した（試料６－２～６－８）。各飲料は、実験５と同様にしてｐＨを６．５に調整し、実験５と同様の方法で容器詰め緑茶飲料とした。そして、各容器詰め緑茶飲料について、実験３と同様に官能評価した。なお、実験３と同様に、上記の試料３－１を用いてパネル間でティリロサイドの苦味の感覚を共有化させた上で、官能評価を実施した。 【００６３】 結果を表６に示す。ティリロサイドを含有する中性の茶飲料において、飲料中のアルギニン含有量を０．１ｍｇ／１００ｍＬ以上、アミノ態窒素含有量を１８ｍｇ／１００ｍＬ以上とすると、ティリロサイドの苦味が効果的に低減でき、後味においてティリロサイドの苦味は感じられにくかった。 【００６４】 【表６】 」 （３ｊ）「【００６６】 実験７：ティリロサイド含有茶飲料（３） ティリロサイドの濃度を０．１ｍｇ／１００ｍＬに変えること以外は、実験６と同様にして容器詰め緑茶飲料を製造し、実験３と同様に官能評価した。なお、実験３と同様に、上記の試料３－１を用いてパネル間でティリロサイドの苦味の感覚を共有化させた上で、官能評価を実施した。 【００６７】 結果を表７に示す。ティリロサイド濃度が０．１ｍｇ／１００ｍＬの場合も、飲料中のアルギニン含有量を０．１ｍｇ／１００ｍＬ、アミノ態窒素含有量を１８ｍｇ／１００ｍＬ以上となるように調整することにより、ティリロサイドの苦味が効果的に低減でき、後味においてティリロサイドの苦味は感じられにくくなった。 【００６８】 【表７】 」 （３ｋ）「【００７０】 実験８：ティリロサイド含有茶飲料（４） ティリロサイドの濃度を０．５ｍｇ／１００ｍＬに変えること以外は、実験７の試料７－６と同様にして容器詰め緑茶飲料を製造し、実験３と同様に官能評価した（事前に、上記試料３－１を用いてパネル間でティリロサイドの苦味の感覚を共有化させた）。評価結果は２点であり、ティリロサイドが高濃度の場合にも、所定量のアルギニン及びアミノ態窒素を含有させることで苦味が低減できた。」 （４）判断について 本件特許発明の課題は、摘記（３ａ）に記載されているとおり、ティリロサイドの苦味が後味として残りやすいところ、後味においてティリロサイドの苦味が感じられにくい飲料の提供と認められる。 本件明細書には、ティリロサイドの含有量、アルギニンの含有量、ｐＨについて、下記のとおり記載されている。 「本発明の飲料において、ティリロサイドの含有量は０．０１５ｍｇ／１００ｍＬ以上が好ましく、０．０２ｍｇ／１００ｍＬ以上がより好ましい。一方、飲料中のティリロサイド含有量が１．０ｍｇ／１００ｍＬを超えると、ティリロサイドの苦味が強くなりすぎて本発明の効果が得られないことがある。効果及び香味の観点から、飲料中のティリロサイドの含有量は０．８ｍｇ／１００ｍＬ以下が好ましく、０．５ｍｇ／１００ｍＬ以下がより好ましく、０．１ｍｇ／１００ｍＬ以下がさらに好ましい。」（摘記（３ｂ）の一部）、 「本発明の飲料におけるアルギニンの含有量は０．１～１０ｍｇ／１００ｍｌである。所望する効果の大きさから、飲料中のアルギニンの含有量は０．１５ｍｇ／１００ｍｌ以上が好ましく、０．１８ｍｇ／１００ｍｌ以上がより好ましい。また、香味的な観点から、飲料中のアルギニンの含有量は８ｍｇ／１００ｍｌ以下が好ましく、５ｍｇ／１００ｍｌ以下がより好ましい。」（摘記（３ｃ）の一部）、 「本発明者らの検討によると、後味におけるティリロサイドの苦味は、特に飲料が中性である場合に強くなる傾向にある。飲料が酸性（ｐＨ４．０以下）であると、酸味成分によりティリロサイドの苦味が好適に抑制され、後味として残りにくくなると推測される。したがって、本発明の飲料は、ｐＨが４．５以上であるティリロサイド含有飲料を対象とする。具体的には、本発明の飲料は、ｐＨ４．５～７であり、好ましくはｐＨ５～７であり、より好ましくはｐＨ５．５～７である。」（摘記（３ｄ）の一部）。 上記記載をみると、効果や香味等を考慮してティリロサイドの含有量、アルギニンの含有量及びｐＨの数値範囲が決定されることが理解でき、その裏付けとして、摘記（３ｇ）ないし摘記（３ｋ）が具体的に開示されているから、各パラメータにおいて、数値範囲の上限値や下限値に近づくと効果が少なくなり得るとしても、本件特許発明により期待する程度で、後味においてティリロサイドの苦味が感じられにくい飲料の提供ができると当業者が認識できると認められる。 また、特許権者は、意見書とともに乙第１号証（実験成績証明書）を提出し、数値範囲の上限、下限においても実際に上記課題が解決できることを示した。 当該実験成績証明書の内容を以下に示す（実験例は２例あり、それぞれ、「（乙１－１）」、「（乙１－２）」という。）。 （乙１－１）「 」（第２頁）、 （乙１－２）「 」（第３頁） 上記（乙１－１）から、本件実施例（摘記（３ｋ））の再現性についてサンプル１－１において確認でき、サンプル１－２及びサンプル１－３から、サンプル１－１と同じ条件でティリロサイドの濃度のみを上限値にまで振った（苦味がより強くなると考えられる）としても苦味の低減について同程度の効果が奏されていることが確認でき、その上、サンプル１－４では、アミノ態窒素を含まずアルギニンの含有量がより少ない値でも効果が奏されることが認識できる。 また、（乙１－２）からは、ティリロサイドが０．０１ｍｇ／１００ｍＬでｐＨが４．５であっても（ｐＨが小さいと苦味が感じにくくなると考えられる）、苦味を感じるということ、また、アルギニンを所定量加えることで苦味が改善することがそれぞれ認識できる。 上記のとおり、（乙１－１）及び（乙１－２）の実験結果をみても、ティリロサイドを上限値で用いた場合であっても本件特許発明の課題が解決でき、ｐＨを下限値付近とした場合であっても後味におけるティリロサイド由来の苦味が感じられ、当該課題が本件発明の構成によって解決されることが認識できるといえる。 なお、刊行物１における摘記（１ｂ）及び（１ｃ）のＮｏ．８の結果と、本件明細書における摘記（３ｆ）の試料２－７の結果が一見矛盾しているともとれることについては、本件特許発明は、摘記（３ａ）等にも記載されたとおり、後味におけるティリロサイドの苦味を改善することを目的としている一方で、刊行物１は、摘記（１ａ）のとおり、ティリロサイドに起因する苦味や収斂味を改善することを目的とする技術が記載されており、後者においては、苦味として後味の苦味が特定されず収斂味が加わっている点で苦味の対象が相違しており、本件明細書と刊行物１のそれぞれに記載された評価結果が異なることは十分あり得ることであり、特段矛盾しているとはいえない。 （５）小括 上記のとおりであるから、本件特許発明に係る特許は、理由１によって取り消すべきものではない。 第４　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について １　申立理由Ａ（公知、公然実施）及び申立理由Ｂ（進歩性）について （１）申立理由Ａ及び申立理由Ｂの概要 申立人は、下記甲第１号証ないし甲第３号証を掲げて、本件特許発明１ないし３は、公然知られた発明、公然実施された発明または、当業者が容易になし得た発明であることを主張する。 記 甲第１号証：産経ニュース、「セブンとコカ・コーラ、機能性緑茶のＰＢ　体脂肪減らすローズヒップ成分配合」、株式会社産経新聞社、２０１７年５月１８日、［平成３１年４月２２日検索］、インターネット＜https://www.sankei.com/economy/print/170518/ecn1705180039-c.html＞ 甲第２号証：商品名「一（はじめ）緑茶　一日一本」の消費者庁・機能性表示食品制度届出データベースにおける表示見本、日本コカ／コーラ株式会社、２０１７年３月１日届出［平成３１年３月１８日検索］、インターネット＜https://www.fld.caa.go.jp/caaks/cssc07/hyouji_mihon?hyoujimihonFile=B179%255CB179_hyouji_mihon.pdf＞ 甲第３号証：後藤哲久、外４名、「化学成分から見た市販緑茶の品質」、茶業研究報告、８０号、１９９４年、第２３頁～第２８頁 （以下、「甲第１号証」ないし「甲第３号証」を「甲１」ないし「甲３」等ともいう。） （２）各甲号証の記載 ア　甲１の記載 甲１には、下記の記載がされている。 「日本コカ・コーラとセブン＆アイ・ホールディングスは１８日、共同企画した機能性表示食品「一（はじめ）緑茶　一日一本」（５００ミリリットル、想定税込価格１２７円）を、今月２２日発売すると発表した。ハーブの一種であるローズヒップから、体脂肪を減らす効果があるとされる成分「ティリロサイド」を抽出し、１本当たり０．１ミリグラム配合。」と記載されている。 イ　甲２の記載 甲２には、下記のとおり記載されている。 「品名　緑茶 ・・・ 原材料名　・・・ビタミンＣ ・・・ 栄養成分表示（１本（５００ｍｌ）当たり）・・・食塩相当量０．１ｇ 機能性関与成分・・・ティリロサイド０．１ｍｇ」 ウ　甲３の記載 甲３には、下記のとおり記載されている。 「表３　市販茶の主な個別遊離アミノ酸含有量 」 （３）　甲１及び甲２に記載された発明 甲１には、上記（２）アのとおり、 「日本コカ・コーラとセブン＆アイ・ホールディングスは１８日、共同企画した機能性表示食品一（はじめ）緑茶　一日一本」（５００ミリリットル、想定税込価格１２７円）を、今月２２日発売すると発表した。ハーブの一種であるローズヒップから、体脂肪を減らす効果があるとされる成分「ティリロサイド」を抽出し、１本当たり０．１ミリグラム配合。」 と記載されている。 また、甲２には、上記（２）イのとおり、 「品名　緑茶 ・・・ 原材料名　・・・ビタミンＣ ・・・ 栄養成分表示（１本（５００ｍｌ）当たり）・・・食塩相当量０．１ｇ 機能性関与成分・・・ティリロサイド０．１ｍｇ」 したがって、甲１及び甲２には下記の発明が記載されているといえる。 「５００ミリリットル中にティリロサイドを０．１ミリグラム配合した緑茶」（以下、「甲１発明」という。） そして、甲１及び甲２の記載から、甲１発明の製品が、本件特許出願前に、日本国内において販売されたことを把握することができるから、甲１発明は、本件特許出願前において公然知られた発明、公然実施された発明である。 （４）　申立理由Ａ（公知、公然実施）について ア　対比 甲１発明の「緑茶」は本件特許発明１の「飲料」に相当する。 また、甲１発明の「５００ミリリットル中にティリロサイドを０．１ミリグラム配合」する構成は、１００ミリリットル中にティリロサイドを０．０２ミリグラム配合と換算でき、これは、本件特許発明１の「ティリロサイド０．０１～１．０ｍｇ／１００ｍＬ」を含む構成に相当する。 そうすると、本件特許発明１と甲１発明とは、 「ティリロサイドティリロサイド０．０１～１．０ｍｇ／１００ｍＬを含む、飲料」の点で一致し、下記の点で相違する。 相違点１：本件特許発明１はアルギニン０．１～８ｍｇ／１００ｍＬを含むのに対して、甲１発明はアルギニンを含むことについて特定されていない点。 相違点２：本件特許発明１は、ｐＨが４．５～７であるのに対して、甲１発明は、ｐＨについて特定されていない点。 イ　判断 相違点１及び相違点２が認められるから、本件特許発明１は、公然知られたものではなく、公然実施されたものでもない。 また、申立人は、商品を購入し、測定したところ、アルギニン含有量及びｐＨの値は本件特許発明１の範囲内であった旨主張する。 しかし、当該測定は、どの時点でどのように測定されたものかも明らかでなく、単に、商品を購入して測定したところ範囲に含まれていたと主張をするのみである。 また、上記主張の際に用いられた商品についても、出願時既に存在したものか否かが明らかでなく、そのような商品から得られた数値をもとに、公然知られた又は公然実施されたとすることはできない。 よって、申立人の主張を採用することはできず、本件特許発明１は公然知られたものではなく、公然実施されたものでもない。 ウ　小括 上記のとおりであるから、相違点１及び相違点２は、実質的な相違点とするのが相当であり、本件特許発明１は、公然知られたものでもなく、公然実施されたものでもないから特許法第２９条第１項第１号ないし第２号に該当しない。 （５）　申立理由Ｂ（進歩性）について ア　対比 本件特許発明１と甲１発明とを対比すると、上記（４）アで検討したとおりの一致点及び相違点を有する。 イ　判断 相違点１について 甲３に記載された表３において、アルギニン（Ａｒｇ）の含有量をみてみると、ほうじ茶の０．１４や番茶の０．３４から抹茶（平均）の７．５０（単位はｍｇ／ｇ）まで種々の値が記載されている。 しかし、甲３においては、単に市販の茶のアルギニンの量を測定した値が記載されているのみで、そのアルギニンをティリロサイドが含まれる茶に添加しようという動機付けについては全く記載がされていないから、当業者が、甲３のアルギニンを甲１発明と組み合わせる動機付けがあったとはいえない。 さらに、甲３の測定値は、茶葉に関するものであって、飲料としての茶としたときにどの程度のアルギニンが含まれるかは甲３からは明らかではなくそこから、本件特許発明１の、アルギニン０．１～８ｍｇ／１００ｍＬとすること、さらに、それによってティリロサイドの苦味を抑えようとすることは当業者にとって困難である。 したがって、甲１発明において、アルギニン０．１～８ｍｇ／１００ｍＬを含むようにすることは、当業者であっても容易に想到することはできない。 相違点２について 甲１ないし甲３には、ｐＨの値を調整することについて記載も示唆もされていないし、ティリロサイドを含む飲料について、ｐＨの値を調整することが技術常識であったともいえない。 また、効果について検討しても、甲１ないし甲３には、ｐＨの値を調整することでティリロサイドを含む飲料において、その苦味が低減されることについて記載も示唆もされていない。 さらに、申立人は、ｐＨの値を調整することが容易であることについての主張もしていない。 したがって、甲１発明において、ｐＨを４．５～７とすることは、当業者であっても容易になし得たとはいえない。 ウ　小括 上記のとおり、相違点１及び相違点２について、当業者であっても容易に想到することはできないから、本件特許発明１は、甲１発明及び甲１ないし甲３に記載された技術事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 したがって、本件特許発明１は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 また、本件特許発明１を引用する本件特許発明２及び３についても同様である。 ２　申立理由Ｃ（サポート要件及び実施可能要件）について （１）申立人は、本件特許発明１に係る飲料はティリロサイドの含有量、アルギニンの含有量及びｐＨを規定しただけであり、ティリロサイド以外の苦味を呈する成分を含む場合、ティリロサイドに起因する後味としての苦味が改善されたことを確認することは不可能である旨主張している。 しかし、摘記（３ｇ）ないし摘記（３ｋ）に記載されたとおり、ｐＨやアルギニンを所定の値とすることで、本件特許発明において定められた量のティリロサイドの苦味を低減できることが理解できる。特に、摘記（３ｈ）ないし摘記（３ｋ）は、茶について実施されており、ティリロサイド以外の物質も含まれるものでも効果が得られていることが把握できるから、ティリロサイド以外の苦味を呈する成分を含む場合であっても、本件特許発明の課題である、後味においてティリロサイドの苦味が感じられにくい飲料の提供が達成され、課題が解決されたと認識でき、サポート要件は満たしている。 また、物の発明における発明の実施とは、その物の生産、使用等をする行為をいうから（特許法第２条第３項第１号）、物の発明について実施をすることができるとは、その物を生産することができ、かつ、その物を使用することができることであると解され、摘記（３ｅ）ないし摘記（３ｋ）に記載されたとおり、本件特許発明で定められたティリロサイド、アルギニンの含有量、ｐＨの値を満たすものは生産することができ、飲料として使用することができるから、実施可能要件も満たしている。 （２）申立人は、ティリロサイドを含有する市販の飲料製品を飲んでティリロサイド由来の苦味や収斂味を確認したところ、ティリロサイド由来の苦味や収斂味がどのようなものか理解できなかったから、本件特許発明が包含する全ての飲料において、本件特許発明の課題が存在することが認められないのであるから、本件特許発明の効果を奏することも認められない旨主張する。 しかし、摘記（３ｂ）及び摘記（３ｅ）のとおり、ティリロサイドは一定以上の濃度となったときに苦味が感じられることは本件特許明細書に記載されており、本件特許発明の構成を採用することで、後味においてティリロサイドの苦味が感じられにくい飲料の提供が達成され、課題が解決されたと認識でき、サポート要件を満たしている。 また、物の発明における発明の実施とは、その物の生産、使用等をする行為をいうから（特許法第２条第３項第１号）、物の発明について実施をすることができるとは、その物を生産することができ、かつ、その物を使用することができることであると解され、摘記（３ｇ）ないし摘記（３ｋ）に記載されたとおり、本件特許発明で定められたティリロサイド、アルギニンの含有量、ｐＨの値を満たすものは生産することができ、飲料として使用することができるから、実施可能要件を満たしている。 （３）申立人は、上記第３　２で示した、刊行物１（甲第４号証）を提出して、摘記（１ｃ）及び（１ｃ）のＮｏ．８において、ｐＨ３．０でティリロサイド０．０４ｍｇ／１００ｍＬのとき、苦味があることが記載されており、これは同じ条件である、本件明細書の摘記（３ｆ）の試料２－７において苦味がないという結果と矛盾しており、よって、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、発明が包含する全範囲にわたって発明の効果を奏するようには記載されていない旨主張する。 しかし、上記第５（４）イで示したとおり、本件特許発明は、摘記（３ａ）等にも記載されたとおり、後味におけるティリロサイドの苦味を改善することを目的としている一方で、刊行物１には、摘記（１ａ）のとおり、ティリロサイドに起因する苦味や収斂味を改善することを目的とする技術が記載されており、後者においては、苦味として後味の苦味が特定されず収斂味が加わっている点で苦味の対象が相違している。したがって、本件明細書と刊行物１のそれぞれに記載された評価結果が異なることは十分あり得ることであり、特段矛盾していない。 一方で、物の発明における発明の実施とは、その物の生産、使用等をする行為をいうから（特許法第２条第３項第１号）、物の発明について実施をすることができるとは、その物を生産することができ、かつ、その物を使用することができることであると解され、摘記（３ｅ）ないし摘記（３ｋ）に記載されたとおり、本件特許発明で定められたティリロサイド、アルギニンの含有量、ｐＨの値を満たすものは生産することができ、飲料として使用することができるから、実施可能要件を満たしている。 （４）申立人は、本件特許発明にはアルギニン以外の不特定の成分を含むことを許容しており、本件特許発明において、苦味を呈する他の成分や苦味をマスキングし得る成分が存在する場合、ティリロサイドに起因する苦味の後味を改善できるのか否かは明らかではなく、その効果も明らかではない旨主張している。 しかし、本件実施例においては、摘記（３ｇ）のように水にティリロサイドを配合した場合でも、摘記（３ｈ）ないし摘記（３ｋ）のように茶にティリロサイドを配合したときでもどちらも苦味を低減できたことが理解できる。 すなわち、本件実施例においては、ティリロサイド以外に苦味成分がないと考えられる水の場合と、ティリロサイド以外に苦味成分又はマスキング成分を含み得る茶の場合のどちらでも所期の効果が奏されたと理解することができるから、申立人の主張のように、その他の成分が含まれていたとしても上記構成を採用することで、本件特許発明の課題である、後味においてティリロサイドの苦味が感じられにくい飲料の提供が達成され、課題が解決されたと認識でき、サポート要件を満たしている。 また、物の発明における発明の実施とは、その物の生産、使用等をする行為をいうから（特許法第２条第３項第１号）、物の発明について実施をすることができるとは、その物を生産することができ、かつ、その物を使用することができることであると解され、摘記（３ｅ）ないし摘記（３ｋ）に記載されたとおり、本件特許発明で定められたティリロサイド、アルギニンの含有量、ｐＨの値を満たすものは生産することができ、飲料として使用することができるから、実施可能要件を満たしている。 （５）申立人は、本件特許発明は、飲料がどのような飲料であるかも特定されていない一方で、甘味度が０より高い飲料や、水又は茶飲料以外の飲料は、何ら実施例が示されておらず、さらに、本件明細書の【００３２】には、「また、本発明者らの検討によると、甘味度が一定以下に抑えられている低甘味度の飲料では、それよりも甘味度が高い飲料と比較して、ティリロサイドの苦味が目立ちやすい傾向にある。・・・（略）・・・」と記載されていることも鑑みると、発明の効果を奏するかは不明である旨主張している。 しかし、本件明細書には、摘記（３ｇ）ないし（３ｋ）に記載されたとおり、種々の実施例が示され、少なくとも、水又は茶の場合に課題が解決されることは認識できる。 また、甘味度が０より高いものについては、後味においてティリロサイドの苦味が感じられにくいという効果が奏されないと認められるだけの証拠、技術常識があるともいえない。 そうしてみると、甘味度が０より高いものでも本件特許明細書で示されたとおりの効果が奏され、課題が解決されると解することが相当であるといえ、申立人の主張は採用できない。 （６）申立人は、知財高裁の裁判例を引用して、苦味が改善されたとの風味を得るために、ティリロサイド含有量、アルギニン含有量、およびｐＨを特定すれば足り、他の成分及び物性の特定は要しないことを、当業者が理解できるとはいえないこと等を理由に、ティリロサイド含有量、アルギニン含有量及びｐＨが本件特許発明の数値範囲にあることにより、ティリロサイドに起因する苦味が改善されるという風味が得られることが裏付けられていることを当業者が理解できない旨主張する。 しかし、本件特許明細書の実施例には、摘記（３ｇ）ないし（３ｋ）に示されたように、専門のパネルによって、ティリロサイド含有量、アルギニン含有量、およびｐＨの特定により、ティリロサイドに起因する苦味が改善されるという効果が奏されることが示されている。一方で、それらの特定のみではティリロサイドに起因する苦味が改善されないという証拠や技術常識も存在しない。 そうしてみると、申立人の主張は採用できず、本件特許発明は、本件明細書の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであると認識できる。 第５　むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由、特許異議申立書に記載した、特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、本件の請求項１ないし３に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に請求項１ないし３に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。