2015-800104

上記当事者間の特許第５４８６７２８号発明「ペット用ガムの製造方法」の特許無効審判事件について、次のとおり審決する。

【結　論】 特許第５４８６７２８号の明細書、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正明細書、特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１－３について」）訂正することを認める。 特許第５４８６７２８号の請求項３に係る発明についての特許を無効とする。 特許第５４８６７２８号の請求項１，２についての本件審判の請求を却下する。 審判費用は、被請求人の負担とする。

【理　由】 第１　手続の経緯 本件無効審判の請求に係る特許第５４８６７２８号（以下「本件特許」という。）の手続の経緯の概要は、以下のとおりである。 平成２５年１１月２９日　本件出願（特願２０１３－２４８３２３） 平成２６年　２月２８日　設定登録（特許第５４８６７２８号） 平成２７年　４月　２日　本件無効審判請求 平成２７年　５月２２日　審判請求書の手続補正書提出 平成２７年　８月　７日　審判事件答弁書、訂正請求書提出 平成２７年　９月１５日　審判事件弁駁書提出 平成２７年１０月２７日　審理事項通知（１０月２９日発送） 平成２７年１１月２０日　請求人より口頭審理陳述要領書提出 平成２７年１２月　２日　被請求人より口頭審理陳述要領書提出 平成２７年１２月１８日　口頭審理 平成２７年１２月２４日　請求人より上申書提出 平成２８年　１月１５日　請求人より上申書（２）提出 平成２８年　３月　４日　請求人より上申書（３）提出 平成２８年　３月　４日　被請求人より上申書提出 平成２８年　６月１５日　審決予告（６月２０日発送） 平成２８年　８月　５日　被請求人より訂正請求書提出 平成２８年　９月２７日　請求人より審判事件弁駁書（２）提出 平成２８年１０月　５日　審尋（請求人・１０月７日発送） 平成２８年１１月　４日　請求人より回答書提出 平成２８年１１月１５日　請求人より手続補正書（回答書）差出 平成２８年１１月２５日　補正許否の決定（１１月２９日発送） 平成２８年１１月２５日　審理終結通知（１１月２９日発送） 第２　訂正請求について １　訂正請求の内容 本件無効審判事件の被請求人より平成２８年８月５日に提出された訂正請求（以下「本件訂正」という。）は，本件特許の明細書、特許請求の範囲を訂正請求書に添付した訂正明細書、特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～３に訂正することを求めるものであって、次の事項を訂正内容とするものである。（下線は訂正箇所を示す。） なお、本件訂正が請求されたことにより、平成２７年８月７日付け訂正請求は、取り下げられたものとみなす。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の【請求項１】を削除する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の【請求項２】を削除する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の【請求項３】を 「少なくとも澱粉と牛皮とを含み、前記澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され、前記牛皮の配合率が５％から５０％である原料を攪拌混合する工程と、 前記攪拌混合された原料を二軸エクストルーダーを用いて加熱しながら攪拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程と、 前記混合物を成形する工程とを含み、 前記二軸エクストルーダーは、複数のバレルを有しており、各バレルにおいて異なる温度条件で原料を加熱し、この各バレルでの温度条件が、９０℃から１００℃、１３５℃から１５５℃、７０℃から９０℃、６０℃から８０℃であって、前記二軸エクストルーダーから押し出された時の混合物の温度が６０℃であることを特徴とするペット用ガムの製造方法。」に訂正する。 （４）訂正事項４ 明細書の【発明の名称】の記載を 「【発明の名称】ペット用ガムの製造方法」に訂正する。 （５）訂正事項５ 明細書の【０００１】の記載を 「【０００１】 本発明は、ペットにおやつとして与えるペット用ガムの製造方法に関する。」 （６）訂正事項６ 明細書の【００１１】、【００１２】、【００１３】、【００１４】，【００１５】，【００１６】を削除する。 （７）訂正事項７ 明細書の【００１７】の記載を 「【００１７】 本発明のペット用ガムの製造方法は、少なくとも澱粉と牛皮とを含み、前記澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され、前記牛皮の配合率が５％から５０％である原料を攪拌混合する工程と、前記攪拌混合された原料を二軸エクストルーダーを用いて加熱しながら攪拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程と、前記混合物を成形する工程とを含み、前記二軸エクストルーダーは、複数のバレルを有しており、各バレルにおいて異なる温度条件で原料を加熱し、この各バレルでの温度条件が、９０℃から１００℃、１３５℃から１５５℃、７０℃から９０℃、６０℃から８０℃であって、前記二軸エクストルーダーから押し出された時の混合物の温度が６０℃であることを特徴としている。」に訂正する。 ２　訂正の適否の判断 （１）訂正事項１ 訂正事項１は、本件訂正前の請求項１を削除するものであるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 また、訂正事項１は、本件特許の明細書に記載された事項の範囲内においてしたものであって、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかであるから、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 （２）訂正事項２ 訂正事項２は、本件訂正前の請求項２を削除するものであるから、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、訂正事項２は、本件特許の明細書に記載された事項の範囲内においてしたものであって、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかであるから、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 （３）訂正事項３ ア　訂正の目的について 訂正事項３は、本件訂正前の請求項１に係る発明の発明特定事項である「澱粉」及び「牛皮」について、「コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され」ること、及び「配合率が５％から５０％である」ことに、それぞれ限定し、同じく「原料を加熱しながら撹拌」することについて、「二軸エクストルーダ－を用い」ることに限定した上で、さらに、「前記二軸エクストルーダーは、複数のバレルを有しており、各バレルにおいて異なる温度条件で原料を加熱し、この各バレルでの温度条件が、９０℃から１００℃、１３５℃から１５５℃、７０℃から９０℃、６０℃から８０℃であって、前記二軸エクストルーダーから押し出された時の混合物の温度が６０℃である」ことに限定するものである。 したがって、訂正事項３は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 イ　新規事項について 本件特許の明細書の発明の詳細な説明に、「【００２４】本ガムにおいて、澱粉は主原料として用いられるものであり、配合率は１０～８５％とすることが好ましい。澱粉は、馬鈴薯澱粉、コーンスターチ、タピオカ澱粉、小麦澱粉などが挙げられ、ペットの嗜好性の高い種類を用いることができる。」、「【００２５】牛皮の配合率は５～８５％の範囲で設定することが好ましく、牛皮の配合率を減らしながら、硬さや形状の安定した製品を作ることができる。また、本ガムにおいて、牛皮の配合率は原料全体に対して５０％以下の低い配合率とすることができる。牛皮の配合率は、本ガムの成形性や硬さにも影響を与える。」、「【００３０】ホッパー１０で混合される原料は、エクストルーダー１１に所定量ずつ搬送され、加熱・成形・押し出し等の加工を受ける（ステップＳ３）。エクストルーダー１１は、一軸または二軸の攪拌混合手段と加熱手段とを有し、混合原料に対して加圧及び加熱することで、均一に加熱溶解することができる装置である。」、「【００３６】エクストルーダー１１から押し出し成形された混合物、またはさらに二次成形が加えられた混合物は、冷却装置１２によって一次冷却される（ステップＳ５）。エクストルーダー１１から押し出された時の混合物の温度は約６０℃～８０℃であるが、この一次冷却によって３０℃～４０℃まで冷却される。」と記載され、また、【表２】の「項目」の項の「Ｃ２　バレル温度（℃）」、「Ｃ５　バレル温度（℃）」、「Ｃ６　バレル温度（℃）」及び「Ｃ７　バレル温度（℃）」に対し、「運転範囲」の項に、それぞれ「９０～１００」、「１３５～１５５」、「７０～８０」及び「６０～８０」と記載されていることからみて、訂正事項３は、本件特許の明細書に記載された事項の範囲内においてしたものであるから、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ　特許請求の範囲の拡張、変更について 本件訂正事項３は、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかであるから、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。 （４）訂正事項４～７について 訂正事項４～７は、上記訂正事項１～３に係る訂正に伴って、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明との記載の整合を図るものである。 したがって、訂正事項４～７は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第３号に掲げる「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものである。 また、訂正事項４～７は、本件特許の明細書に記載された事項の範囲内においてしたものであって、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかであるから、特許法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 （５）本件訂正に対する請求人の主張について ア　請求人は、本件訂正について、 「明細書の【００３２】には、『Ｃ２～Ｃ８の７つのバレルを有し、各バレルでの温度条件が以下の表２に示されるもの全てを満たすエクストルーダー１１』が一例として挙げられているだけであり、本件特許発明に係るペット用ガムの製造にとって、いずれのバレルが必須であるのか、また、いずれのバレルの温度条件が特に適しているのか等の基準については、明細書に開示も示唆もない。 そうであるにも関わらず、被請求人は、表２のうちのＣ２（９０～１００℃）、Ｃ５（１３５～１５５℃）、Ｃ６（７０～９０℃）及びＣ７（６０～８０℃）のバレルでの温度条件が、何らの根拠も無く本件特許発明に係るペット用ガムの製造に特に適しているとして、新たな構成としてそれぞれ請求項３及び明細書の【００１７】に追加している（訂正事項３及び７）。 およそ、食品や化学材料等の組成物の製造方法の発明にあっては、その製造方法において連続する各工程や各工程における諸条件が最終的に得られる物（最終生成物）に大きく影響するところ、一例として挙げられている『Ｃ２～Ｃ８の７つのバレルを有し、各バレルでの温度条件が以下の表２で示されるもの全てを満たすエクストルーダー１１』という一纏りの構成のうちの一部を、しかも、いずれのバレルが必須であるのか、また、いずれのバレルの温度条件が特に適しているのか等の基準について明細書に開示も示唆も無いにも関わらず、特に適しているとして任意に組み合わせて抽出して上位概念化することは、本件特許発明に係る製造方法に新たな技術的事項を導入していると言うべきであり、願書に添付した明細書等に記載した範囲内の訂正とは到底言えない。」（審判事件弁駁書５頁１７行～６頁８行）、と主張する。 イ　しかしながら、明細書の【表２】に記載されたＣ２～Ｃ８のバレルの温度条件について、明細書には、「一例として」と記載され、上記各バレルの温度条件とするべき理由が記載されていないことからみて、上記バレルそれぞれの温度条件は、特に優先性や必須かどうかの条件を備えるものではない。 そうすると、上記８つのバレルのうち４つのバレルの温度条件を選択したとしても、新たな作用効果を生み出すものではないから、当該４つのバレルの温度条件を発明特定事項としたことが、新規事項の追加に当たるとは認められない。 よって、請求人の主張は採用することができない。 （６）まとめ 以上のとおり、本件訂正は、特許法第１３４条の２第１項ただし書第１号または第３号に掲げる事項を目的とし、同法第１３４条の２第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するから、本件訂正を認める。 第３　本件特許発明 本件訂正は、上記第２のとおり認められたので、本件特許の請求項３に係る発明（以下「本件発明」という。）は、本件訂正後の特許請求の範囲の請求項３に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。（なお、本件特許の請求項１及び請求項２は、本件訂正により削除された。） 「【請求項３】 少なくとも澱粉と牛皮とを含み、前記澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され、前記牛皮の配合率が５％から５０％である原料を攪拌混合する工程と、 前記攪拌混合された原料を二軸エクストルーダーを用いて加熱しながら攪拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程と、 前記混合物を成形する工程とを含み、 前記二軸エクストルーダーは、複数のバレルを有しており、各バレルにおいて異なる温度条件で原料を加熱し、この各バレルでの温度条件が、９０℃から１００℃、１３５℃から１５５℃、７０℃から９０℃、６０℃から８０℃であって、前記二軸エクストルーダーから押し出された時の混合物の温度が６０℃であることを特徴とするペット用ガムの製造方法。」 第４　当事者の主張 １　請求人の主張の概要、及び証拠方法 請求人は、特許第５４８６７２８号の特許を無効とする、審判費用は被請求人らの負担とする、との審決を求め、証拠方法として甲第１号証の１ないし３、甲第５号証ないし甲第１３号証を提示し、以下の主張を行った。（甲第２号証の１ないし甲第４号証、及びこれらの証拠に基づく主張は取り下げられた。） ［無効理由］ （１）本件特許の請求項１ないし３に係る発明は、甲第１号証の１に記載された発明、甲第１号証の１ないし３で示された公然実施された発明、甲第５号証に記載された発明、甲第６号証に記載された発明、及び甲第７号証で示された公然実施された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。したがって、その特許は、同法第１２３条第１項第２項に該当し、無効とすべきものである。 （２）本件特許の請求項１ないし３に係る発明は、発明の詳細な説明に記載したものではないから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。したがって、その特許は、同法第１２３条第１項第４号に該当し、無効とすべきものである。 （第１回口頭審理調書参照。） ［具体的理由］ （１）進歩性の欠如 ア　仮に上記訂正が認められることを前提としても、上記訂正後の本件特許の請求項３によって特定される発明（以下、「本件発明」という。）は、当業者が容易に想到することができたものである。 （弁駁書（２）６頁下から４～２行） イ　対比 本件発明と上記訂正後の甲第１号証の１ないし３で示した公然実施された発明（以下、「公然実施発明」という。）とを対比する。 平成２８年６月１５日付け「審決の予告」の第３５頁、下から第５行目～第３６頁第３行目において認定されているように、公然実施発明は、「少なくとも澱粉と牛皮とを原料に含み、牛皮と牛皮以外の原料を混合して加熱することにより牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物の成形体である犬用ガム。」であるから、公然実施発明の犬用ガムを製造する際には、原料を撹拌混合する工程や、当該原料を加熱しながら撹拌する工程を備えることは明らかである。 本件発明と公然実施発明とは、以下の一致点及び相違点を有している。 （ア）一致点 少なくとも澱粉と牛皮とを含み、原料を撹拌混合する工程と、 上記撹拌された原料を加熱しながら撹拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程と、 上記混合物を成形する工程を含むペット用ガムの製造方法 （イ）相違点 ・相違点１ 澱粉が、本件発明は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成されるのに対し、公然実施発明は、そのような特定が無い点。 ・相違点２ 牛皮の配合率が、本件発明は、５～５０％であるのに対し、公然実施発明は、そのような特定が無い点。 ・相違点３ 加熱撹拌が、本件発明は、二軸エクストルーダーを用いるのに対し、公然実施発明は、そのような特定が無い点。 ・相違点４ 二軸エクストルーダーが、本件発明は、複数のバレルを有しており、各バレルにおいて異なる温度条件で原料を加熱し、この各バレルでの温度条件が、９０℃から１００℃、１３５℃から１５５℃、７０℃から９０℃、６０℃から８０℃であって、前記二軸エクストルーダーから押し出された時の混合物の温度が約６０℃であるのに対し、公然実施発明は、そのような特定が無い点。 （弁駁書（２）６頁末行～８頁５行） ウ　相違点の判断 （ア）相違点１及び２ 「審決の予告」の第３３頁、下から第１０行目～第１５行目において認定されているように、当業者が容易に想到し得るものである。 （イ）相違点３ エクストルーダーが用いられることは、被請求人が平成２８年３月４日付け上申書の第３頁第１行目～第６行目において述べているように、本件発明の出願日前から周知の手段に過ぎない。 なお、ペット用スナック（ペットフード）の製造に押し出し成形法や二軸エクストルージョン法が用いられることは、例えば甲第５号証の第５５頁、下から第５行目以降にも開示されている。 したがって、相違点３も当業者が容易に想到し得るものである。 （ウ）相違点４ ａ　まず、複数のバレルを有する二軸エクストルーダーは本件発明の出願日前から周知の手段に過ぎない（例えば特開２００８－１３６４４７号公報）。 また、各バレルの温度条件を、９０℃から１００℃、１３５℃から１５５℃、７０℃から９０℃、６０℃から８０℃とし、二軸エクストルーダーから押し出された特の混合物の温度を６０℃とする点は、例えば甲第８号証の【００６１】において加熱温度を次第に上昇させてから下降させる条件が開示されていることからも、本件発明の出願時における技術常識を有し、研究開発のための通常の技術的手段を用いることができる当業者にとっては、通常の創作能力の発揮に過ぎず容易に想到し得るものである。 ｂ　甲第１０号証には、「甲第８号証で開示された温度より高温部分」が開示され（第４１頁、表５）、他方、甲第８号証で開示された温度より低温部分については、エクストルーダーの最後段のバレルから押し出された原料が、周囲環境において必然的に採り得る温度に過ぎないため、甲第１０号証に実質的に記載されているのと同じである。 ｃ　甲第１１号証には、「甲第８号証で開示された温度より高温部分と低温部分が開示されている。 ｄ　甲第１２号証には、各バレルの温度条件として、「甲第８号証で開示された温度より高温部分」が開示され、「甲第８号証で開示された温度より低温部分」については、甲第１０号証について述べたのと同様であるから、甲第１２号証に記載されているのと同じである。 ｅ　甲第１３号証に記載のあるように、澱粉を用いた食品について、エクストルーダーを用いて製造する際に各バレルの温度を調節することは、澱粉の糊化に及ぼす温度等に関する論文等で古くから論じられており、例を挙げると枚挙に暇がない。 ｆ　以上のことからも出願時における技術常識からみて、二軸エクストルーダーを用いるペットフードの製造方法において一旦高温にしてから低温にすること、即ち本件発明の各バレルの温度条件及び押し出されたときの温度を選択することは、当業者にとって通常の創作能力に過ぎず容易に想到し得ることがわかる。 （エ）よって、本件発明は、公然実施発明及び周知技術に基づいて、本件発明に係る特許出願前に、当業者が容易に発明をすることができたものである。 （弁駁書（２）８頁７行～９頁１行、手続補正書（回答書）３頁下から４行～７頁１０行） （２）サポート要件の不充足について ア　「牛皮の配合率」を「５％から５０％」に限定した事項について、明細書の段落【００２３】の表１及び段落【００２５】には、牛皮の配合率として、「５～８５％」及び「５０％以下」という数値範囲が記載されているだけであって、出願時の技術常識に照らしても、当該数値範囲内であれば課題を解決することができると当業者が認識できる程度に具体例や説明が記載されておらず、請求項に係る発明の範囲まで、発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。 （弁駁書１０頁末行～１１頁１２行） イ　特許明細書の段落【００２３】の表１には、「でんぷん」との記載があるだけであり、また、特許明細書の段落【００２４】には、澱粉として、馬鈴薯澱粉、コーンスターチ、タピオカ澱粉、小麦澱粉が列挙して記載されているだけである。 したがって、これらの記載は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉の特定の組合せの採用を意味していたとは到底言えず、したがって当該特定の組合せは特許明細書に記載されていたとは認められない （弁駁書５頁１３～１８行） ウ　審判事件弁駁書１０頁１３行～１１頁１６行では、「前記牛皮の配合率が５％から５０％である」についてのみ、サポート要件の不充足を指摘している。 しかしながら、審判事件弁駁書５頁３行～６頁７行で請求人が主張したとおり、「前記澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され」についても、本件特許明細書に一切の開示も示唆もないことは明らかである。 （上申書２頁１０～１８行） （３）甲第１号証の３で示された製品の分析結果について ア　上申の内容 公設試験研究機関と協議した結果、甲第１号証の３で示された製品（以下、「本製品」という。）について、下記のような分析を行った。なお、分析結果については、別紙１として示す地方独立行政法人大阪市立工業研究所の報告書（大工研報第２４１９号：以下、「報告書」という。）として発行されている。この報告書を甲第９号証として提出する。 （上申書（３）２頁８～１２行） イ　試料の準備 （ｉ）本製品のうちの芯材部分を「試料」とした。なお、報告書では「試料」は「牛皮とデンプン」と表記されている。 （ｉｉ）本製品の原料となる牛皮を原材料とする製品（株式会社ケーヨー製「愛犬ガムツイスト」）を「対照試料１」とした。なお、報告書では「対照試料１」は「牛皮のみ」と表記されている。 （上申書（３）２頁１４～１８行） ウ　結果 上記報告書の第５頁及び第６頁に掲載の「断面の走査電顕観察像」に着目する。 上記報告書の第５頁の上方右側の「牛皮のみ（対照試料１）」の「断面の走査電顕観察像」（下記図１）においては、ほぼ単相で均質な牛皮領域が存在していることが分かる。 図１ これに対し、上記報告書の第５頁の下方右側の「牛皮とデンプン（試料）」の「断面の走査電顕観察像」（下記図２）においては、複数の領域が見受けられるが、デンプン領域と牛皮領域を必ずしも明確には判別できない。 図２ そこで、上記報告書の第６頁の上方右側及び下方右側のエッチング後（酵素によりデンプンを消化させた後）の「牛皮とデンプン（試料）」の「断面の走査電顕観察像」（下記図３及び図４）を見ると、デンプン領域はポーラス状乃至はスポンジ状にエッチングされており、エッチングの影響を受けない牛皮領域とエッチングされたデンプン領域とを明確に識別することができる。当該結果により、牛皮は直径が概ね１０μｍ～１５０μｍの微細な球状体となっていることが確認できる。 図３ 図４ 即ち、上記図３及び図４によれば、「牛皮とデンプン（試料）」の牛皮領域は、「牛皮のみ（対照試料１）」の牛皮領域と異なり、単相で均質な状態から、丸みを帯びた微細な球状体に変形していることが分かる。 このような、「牛皮のみ（対照試料１）」及び「牛皮とデンプン（試料）」の「断面の走査電顕観察像」の比較により、「牛皮とデンプン（試料）」の製造工程において、牛皮はデンプンと加熱・混合する際に溶解して原型を留めることなく混ぜ込まれた状態になったものと結論付けられる。 （上申書（３）４頁１行～６頁５行） 「証拠方法］ 甲第１号証の１：「ＮＥＷＳ　ＲＥＬＥＡＳＥ　Ｐｅｔｉｏ（Ｒ）　２０１３　ＡＵＴＵＭＮ　秋新商品食品」、株式会社ヤマヒサ（Ｒ)ペットケア事業部 甲第１号証の２：株式会社プラネットの商品データベース（ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム　１２本入）画面のスクリーンコピー、（http://www:planet-van.co.jp/） 甲第１号証の３：「ペティオ　ササミ巻き　やわらか食べきりサイズのｍｉｄｉガム」の商品の写真 甲第５号証：ペットフード・ペットビジネスの動向《普及版》、株式会社シーエムシー出版、２０１２年１２月７日、５５～６０頁 甲第６号証：特開２００７－３２５５２０号公報 甲第７号証：アマゾンにおける商品名「ファースト（ＦＩＲＳＴ）ミルク＆ライスジャーキー」の販売画面のスクリーンコピー（Amazon.co.jp） 甲第８号証：特表２００３－５１７８２４号公報 甲第９号証：「報告書　ペットフードの分析」、大工研報第２４１９号、地方独立行政法人大阪市立工業研究所、平成２８年２月２４日 甲第１０号証：「ペットフード安全管理者養成講習会テキスト　第１版」、一般社団法人ペットフード協会　ペットフード安全管理者認定委員会、２０１０年５月 甲第１１号証：特開２００８－２９３３９号公報 甲第１２号証：特開平９－３１３１１３号公報 甲第１３号証：「澱粉の糊化におよぼす温度、圧力及び剪断断作用について」、日本食品工業学会誌、Ｖｏｌ．３３，Ｎｏ１、１９８６年１月、８～１３頁 ２　被請求人の主張の概要、及び証拠方法 本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、証拠方法として、乙第１号証を提示し、請求人の主張する無効理由は理由がない旨の以下の反論を行った。 （１）甲第１号証の１ないし３に記載の商品（製品）について ア　甲第１号証の１に記載された「ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム」という名称の商品と、甲第１号証の２で示された同名称の商品と、甲第１号証の３に写された同名称の商品は、その成分並びに製法は同じ商品です。 （陳述要領書２頁１７～１９行） イ　澱粉に関しては、甲第１号証の１ないし３に記載の製品では、馬鈴薯澱粉を使用しており、本件特許発明の実施品では、コーンスターチ及びタピオカ澱粉を使用している。 これは、馬鈴薯澱粉を単独で使用した場合、乙第１号証の図１に記載されているように硬さのみが確保されてしまい、ペット用ガムを所望のテクスチャーに調整することが困難である。しかし、本件特許発明の実施品では、コーンスターチを用いることで硬さを確保し、一方でタピオカ澱粉を用いることで弾力を確保して、これらの成分を混合することにより、ペット用ガムとして好適な硬さと弾力を有するものに成形することができるという有利な効果を奏するため、望ましいからである。 （答弁書１１頁２～１１行） ウ　牛皮の配合率に関しては、甲第１号証の１ないし３に記載の製品では、約３０％であり、本件特許発明の実施品では、約１７％と低い配合率となっている。 これは、少ない牛皮の配合量であっても好適なペット用ガムを提供することが可能であって、牛皮の原料調達が困難になってきている昨今において、ペット用ガムの安定供給がより一層可能となっている。しかも、牛皮の配合量は少なくても、牛皮のような硬さの食感にすることができるという有利な効果を奏するため、望ましいからである。 （答弁書１１頁１２行～１１頁２行） （２）澱粉及び牛皮について ア　トウモロコシ澱粉やタピオカ澱粉等の種々の澱粉が既に存在しており、ペット用フードに使用された事実があったとしても、本件特許発明は、発明者の創作能力と努力により、これら種々の澱粉の中から、コーンスターチとタピオカ澱粉とを選択し、ペット用ガムに適用するに当たって、その硬さやテクスチャー等に鑑みて配合したものであって、数ある澱粉の中から単に組み合わせたものではなく、当業者といえども容易に想到し得るものではありません。 （陳述要領書４頁２３～２８行） イ　「前記澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され、前記牛皮の配合率が５％から５０％である」要件は、「澱粉がコーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成される」要件、及び「前記牛皮の配合率が５％から５０％である」要件がそれぞれリンクし合い、相乗的な効果、つまり「本発明のペット用ガムは、ペット用ガムの硬さを調節することができ、小型犬や老犬にとっても食べやすいペット用ガムを製造することができる」（本件特許の明細書の段落【００１８】）また、「品質（硬さや太さ等）が安定したペット用ガムを製造することができると共に、牛皮のみを原料とする従来のペット用ガムに比べて安定供給が可能となる」（本件特許の明細書の段落【００１９】）といった効果を奏する点に本件特許の技術的思想の創作としての特徴があります。 したがいまして、請求人のように、要件を分割して主張することに意義はありません。 （陳述要領書６頁末行～７頁１２行） （３）サポート要件について 請求人は、サポート要件を満たしていないとして綾々述べているが、本件特許の請求項に記載された事項は、明細書において開示及び説明されているのであり、請求人の当該主張は失当であります。 （陳述要領書４頁３１～３３行） （４）「牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた」ことについて ア　その状態について 外観的に牛皮が溶解し、その他の材料と混合されて、他の材料と区別がつかなくなった状態をいいます。 ただし、どの程度溶解している状態であるかという点については、製造過程で加える温度や圧力に応じて異なってきます。 （上申書２頁１３～１７行） イ　その意義について 牛皮を他の材料中に均一に散らして混ぜ込むことにより、全体的にペット用ガムとしての強度を確保するところにあります。 このように、全体的にペット用ガムとしての強度を確保することができれば、咀嚼によっても崩れにくく、丈夫で長持ちし、歯や歯茎の汚れを落とす機能が高いといったメリットがあります(本件特許の明細書段落[００１２]ご参照)。 また、たとえ原材料の牛皮の含有量が少ない場合であっても、所望の強度が確保できるので、牛皮の安定供給が困難であるという問題にも対処することが可能になります。 （上申書２頁１８～２５行） （５）甲１の３製品について 甲１の３製品は、牛皮の真皮のうち、コラーゲンが主たる構成である網状層の部分を使用しています。 また、甲１の３製品は、エクストルーダーを使用し、１００℃から１５０℃で加熱し、エクストルーダーの出口温度は、８０℃から９０℃という条件で製造しております。 原材料の混ぜ方に関しましては、ある程度均一に混ぜた原材料をエクストルーダーに搬送し、撹拌混合しながら加圧・加熱することにより、均一に加熱溶解するという方法を採用しております。 なお、甲１の３製品につきましては、広い意味で、「牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた」ものであると言えますが、甲１の３製品と本件特許発明の実施品とでは、澱粉の材料が全く異なるものであり、また、加熱条件も異なっております。したがいまして、甲１の２製品（審決注：「甲１の３製品」の誤記と認める。）と本件特許発明の実施品とではその物性が異なることは明確であって、同じ状態のものではありません。 （上申書２頁下から２行～３頁１１行） （６）本件特許発明に係る実施品の断面写真について ア　添付致しましたものは、厚みが異なる２枚の断面写真です。これらのうち（ａ）は、厚みを約５ｍｍにスライスした断面を撮影したものであり、（ｂ）は厚みを約０．５ｍｍにスライスした断面を撮影したものとなっております。 （上申書３頁１３～１５行） イ　断面写真 （ａ） （ｂ） ［証拠方法］ 乙第１号証：横山公一、“でん粉の麺用途における最近の動向”、［ｏｎｌｉｎｅ］、２０１０年４月３０日最終更新、独立行政法人農畜産業振興機構、インターネット＜ＵＲＬ：http://www.alic.go.jp/joho-d/joho07_000031.html＞ 第５　無効理由に対する当審の判断 １　各甲号証の記載事項について （１）甲第１号証の１ 甲第１号証の１には、以下の事項が記載されている。 ア　「ＮＥＷＳ　ＲＥＬＥＡＳＥ　Ｐｅｔｉｏ ・・・ ２０１３　ＡＵＴＵＭＮ　秋新商品食品」（表紙） イ　「ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム コーティング ・・・ こだわりポイント３　独自製法のやわらかガム 独自製法のガムは牛皮ガムよりやわらかいので小型犬・シニア犬にも食べやすい」（５頁） ウ　「ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム　１２本入コーティング」（１５頁右欄３段目） エ　「株式会社ヤマヒサ（Ｒ）ペットケア事業部」 ・・・ Ｎｏ．１３０８２１０１」（裏表紙最下段） （２）甲第１号証の２ 甲第１号証の２には、以下の事項が記載されている。 ア　「ＪＡＮコード４９０３５８８１２３４７４」（１枚目「商品コード（旧コード）」の欄） イ　「ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム　１２本入」（１枚目「メーカー正式商品名」の欄） ウ　「４９０３５８８　／　ヤマヒサ」（１枚目「取引先コード／メーカー名」の欄） エ　「２０１３／０８／２１」（１枚目「発売開始日」の欄） オ　「ＪＡＮコード４９０３５８８１２３４７４」（２枚目「商品コード（旧コード）」の欄） カ　「ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム　１２本入」（２枚目「メーカー正式商品名」の欄） キ　「４９０３５８８　／　ヤマヒサ」（２枚目「取引先コード／メーカー名」の欄） ク　「ＪＡＮコード４９０３５８８１２３４７４」（３枚目「商品コード（旧コード）」の欄） ケ　「ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム　１２本入」（３枚目「メーカー正式商品名」の欄） コ　「鶏ササミ、でんぷん類、牛皮、グリセリン・・・」（３枚目「原材料表示（２０００）」の欄） （３）甲第１号証の３ 甲第１号証の３には、以下の事項が記載されている。 ア　「Ｐｅｔｉｏ ・・・ ペティオ ササミ巻き やわらか 食べきりサイズのｍｉｄｉガム 小さなワンちゃんにも食べやすい」（パッケージ表面写真） イ　「ササミ巻き やわらかミディガム ・・・小型犬・シニア犬にも食べたやすいやわらか仕上げ」（パッケージ裏面写真の上段） ウ　「本製品は犬用で、間食用です。主食として与えないで下さい。」（パッケージ裏面写真の「注意」欄） エ　「本品は加熱処理をしておりますので、牛皮の一部に変形があります。また、牛皮に見られる小さな茶色や黒色の斑点は牛皮成分で、品質には問題ありません。」（パッケージ裏面写真の左列「案内」欄） オ　「販売者 株式会社ヤマヒサ　ペットケア事業部」（パッケージ裏面写真の左最下段） カ　「鶏ササミ、でんぷん類、牛皮、グリセリン・・・」（パッケージ裏面写真の右中段「原材料名」欄） （４）甲第５号証 本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第５号証には、以下の事項が記載されている。 「４　スナック 谷口順一 ４．１　はじめに ここでは犬用及び猫用のスナックをペット用スナックとしてその概要をまとめる。・・・ ４．４ビーフジャーキー ・・・製造方法は大きく２種類に分類される。押し出し成形法と二軸エクストルージョン法である。・・・ 二軸エクストルージョン法は，二軸エクストルーダーによるクッキングと成形（ノズル径５～９ｍｍ程度）後すぐ目的長さに切断され，強制冷却後計量，包装される。乾燥工程が無いために全工程２０～３０分間の短時間に連続工程で生産出来る効率の高いジャーキーの製造方法である。・・・この製造方法に用いられる原料は，押し出し成形法とほぼ同じである。」（５５頁１行～５７頁９行） （５）甲第６号証 本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第６号証には、以下の事項が記載されている。 ア　「【０００１】 本発明は、ペット用ガム及びその製造方法に関する。」 イ　「【０００５】 本発明者らは上記の目的を達成するために鋭意研究を重ねた結果、澱粉、穀粉、水を含む生地を成形後、湿式加熱し、その後更に乾式加熱により乾燥することにより、優れた物性強度のペット用ガムを得られること、また、生地に澱粉加水分解物を加えることによりさらに優れた物性強度のペット用ガムを得られることを見出し、本発明を完成するに至った。 従って、本発明は、 （１）澱粉、穀粉、水を含む生地を成形後、湿式加熱し、その後更に乾式加熱により乾燥することを特長とするペット用ガムの製造方法である。 （２）乾式加熱が温度１２０～２００℃、加熱時間５０～１２０分であることを特徴とする前記ペット用ガムの製造方法である。 （３）乾式加熱によりペット用ガムの水分を１０～１８質量％に調整することを特長とする前記ペット用ガムの製造方法である。 （４）前記方法により製造したペット用ガムである。 （５）さらにＤＥ値が５～４０の澱粉加水分解物を粉体原料中３～２５質量％含む前記ペット用ガムである。」 ウ　「【０００７】 以下、本発明を詳細に説明する。 本発明の生地は、澱粉、穀粉に加水し混捏して調製する。 本発明において使用できる澱粉は従来からペットフードや食用に使用されている澱粉でであれば特に限定されない。 例えば、小麦澱粉、トウモロコシ澱粉、モチ種トウモロコシ澱粉、馬鈴薯澱粉、さつまいも澱粉、タピオカ澱粉、米澱粉、さご澱粉、くず澱粉等を挙げることができる。 これらの澱粉は未加工の生澱粉でも、リン酸架橋、アセチル化などのエステル化やヒドロキシプロピル化などのエーテル化、湿熱処理、温水処理、油脂加工、α化等の加工した澱粉でも使用できる。 また、これらの澱粉を適宜組み合わせて使用することもできる。」 エ　「【０００９】 本発明の生地には、必要に応じて、従来ペットフードに使用している添加物を使用することができる。 例えば、炭酸カルシウム、燐酸カルシウム、食塩、増粘多糖類、動植物蛋白、エキス類、調味料類、色素、香料、ビタミン類、ミネラル類、繊維類、酸化防止剤等を挙げることができる。」 （６）甲第７号証 甲第７号証には、以下の事項が記載されている。 ア　「ファースト（ＦＩＲＳＴ）ミルク＆ライスジャーキー２００ｇ」（１頁中段） イ　「商品の情報 詳細情報 ペットの種類　犬 ・・・ Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐでの取り扱い　２０１１／１０／２８」（１頁下段～２頁上段） ウ　「商品紹介 美味しい鶏肉とお米とミルクを使用した国産ジャーキーです。好きなサイズにちぎってお与え下さい。 原材料・成分 鶏肉、小麦粉、タピオカ澱粉、コーンスターチ・・・」（２頁中段） （７）甲第８号証 本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第８号証には、以下の事項が記載されている。 ア　「【０００１】 発明の分野 本発明は、食用熱可塑性物質に関する。より詳細には、食用のタンパク質性滋養性熱可塑性物質からなるペット用ガム（ｐｅｔ ｃｈｅｗ）及びその使用方法に関する。」 イ　「【００１３】 発明の簡単な概要 本発明は、動物用ガム、及びペットフードに用いる食用熱可塑性物質に関する。熱可塑性物質は、植物性及び動物性タンパク質の組み合わせから製造される。他の成分を加えて、動物に十分な補充量のカロリーと栄養物を確実に提供する。このため、食用熱可塑性物質は、デンプン、繊維及び金属塩水和物を含有する。本発明の好適な実施形態において、熱可塑性物質は、約３０～５０重量％の植物タンパク質と動物タンパク質の混合物と、約２０～５０重量％のデンプンと、約１０～２０重量％の水と、約１～１０重量％の食用繊維と、約０．５～３重量％の金属塩水和物とから製造される。熱可塑性物質を成形するとき、比重は、約１．２～１．５ｇ／ｃｍ３であることが好ましい。」 ウ　「【００１７】 熱可塑性物質に用いるデンプンは、天然の非修飾デンプン、化学的に修飾されたデンプン、プレゼラチン化デンプン、及びこれらの組み合わせ並びに他のデンプンであり得る。天然のデンプンを用いる場合、天然デンプンには好適に、トウモロコシデンプン、高アミローストウモロコシデンプン、馬鈴薯デンプン、甘藷デンプン、小麦デンプン、米デンプン、タピオカデンプン、ソルガム（ｓｏｒｇｈｕｍ）デンプン、及びこれらの組み合わせ並びに他の天然の非修飾型デンプンが含まれ得る。」 エ　「【００２１】 特定の実施形態において、本発明の食用熱可塑性物質は、ペットにとってさらに風味を良好にするように風味剤を含有し得る。風味剤は好適には、約０．５～１５重量％の範囲の量で存在する。これらの風味剤は、鶏肉粉末、七面鳥肉粉末、玉葱粉末、ニンニク粉末、植物油、肉、動物製品、鶏肉、鶏肉脂肪、牛皮、牛肉、牛脂、豚皮、豚肉、豚脂、乾燥肉フロス、及びこれらの組み合わせなどの天然風味剤及び他の風味剤を含み得る。」 オ　「【００３６】 発明の詳細な説明 本発明は、ペット用ガムに用いる食用熱可塑性物質に関する。食用熱可塑性物質を処方化し、ペットの口腔衛生をケアすると同時に、ペットにバランスのとれた栄養物を提供する。食用熱可塑性物質は好適には、植物性及び動物性タンパク質、デンプン、炭水化物、種々の栄養素、食物繊維、衛生添加物、保存剤、水、加工補助剤、風味剤、着色剤及び改質剤を組み合わせることにより製造される。 【００３７】 本発明の食用熱可塑性物質は、ペット用ガム及び他の形状に成形するのに役立つ良好な加工流動性及び優れた機械的性質をもつ。 本発明の好適な一実施形態において、食用熱可塑性物質は、約３０～５０重量％の植物性及び動物性タンパク質の組み合わせと、２０～５０重量％のデンプンとを含有する。」 カ　「【００４３】 上記に記載の天然タンパク質に加えて、化学修飾タンパク質を用いて、組成物の加工流動性及び物理学的性質を改善し得る。 デンプンは、本発明の食用熱可塑性物質の別の成分である。デンプンは、天然の非修飾デンプン、化学修飾デンプン、プレゼラチン化デンプン、及びこれらの組み合わせ、並びに他のデンプンとし得る。本発明の特定の実施形態においては天然デンプン、例えば、メイズ、ワクシーメイズ及び高アミローストウモロコシデンプンなどを含むトウモロコシデンプン、馬鈴薯デンプン、甘藷デンプン、小麦デンプン、米デンプン、タピオカデンプン、並びにこれらの組み合わせを使用し得る。デンプン及び他の炭水化物は、小麦粉、米粉、トウモロコシ粉及びこれらの組み合わせ及び他の粉のような穀物粉の形態で提供し得る。」 キ　「【００５５】 食用熱可塑性物質は、ペットの関心を引き付けるように製造するため、食用熱可塑性物質に風味剤を含有させ得る。このような風味剤は、ペットを引き付け、誘う風味と香りを提供する。特定の実施形態において、風味剤は、魅力的な香り又は風味が成形熱可塑性物質の寿命を通じて残存するように、組成物の成形物全体に亙り配分することが好ましい。本発明により使用し得る風味剤としては、ニンニク粉末、塩、タマネギ粉末、植物油、トウモロコシ油、落花生油、動物肉、動物製品、牛皮、豚皮、鶏肉、鶏脂、牛肉、牛脂、豚肉、豚脂及び乾燥肉フロスなどの植物性及び動物性風味剤が包まれる。」 ク　「【００５７】 本発明の食用熱可塑性物質は、押し出し成形、射出成形、圧送成形及び圧縮成形により容易に成形し得る。成形生成物は、物理学的性質、引張り強さ、柔軟性、剛性率及び表面硬度に優れ、ペットにバランスのとれた栄養物を提供し得る。 【００５８】 食用熱可塑性物質の調製において、成分を均等に混合すべきである。混合は、撹拌配合器を用いる室温での簡単な配合など、種々の方法で行い得る。また、成分を高速混合機でプレ混合し得る。 【００５９】 さらに、食用熱可塑性物質は、ロッド（Ｌ／Ｄ＞４：１）又は鋳型シートを設けたツインスクリュー押し出し成形機で混合し得る。ツインスクリュー押し出し成形機は、反回転又は相互回転スクリューを設けた多重モードのツインスクリューとし得る。成分を押し出し成形機に、個々のホッパーからツインスクリュー押し出し成形機の所定部分に供給することにより、全成分をツインスクリュー押し出し成形機内で直接混合し得る。 【００６０】 加工条件は、効果的な混合を遂げ、均一な組成物の形成に必要であるように多様であり得る。例えば、押し出し成形機にそった温度分布、圧力、スクリュー速度、スクリュー形状、成分の供給速度及び処理速度が多様であり得る。熱可塑性物質の製造に用い得るツインスクリュー押し出し成形機の一例は、ライストリッツ（Ｌｅｉｓｔｒｉｔｚ）により販売されるツインスクリュー押し出し成形機、Ｍｉｃｒｏ－１８である。 【００６１】 ペット用ガムの水分含有量は、乾燥によって調整し得る。水含有量は、約８～１２重量％が好ましい。 押し出し成形機は、六つのゾーンからなる。各ゾーンは、異なる温度範囲を有する。ゾーン１の温度は、約８５℃とし得る。ゾーン２の温度は、約９０～１００℃の範囲で変動し得る。ゾーン３の温度は、約１１０～１２０℃の範囲で変動し得る。ゾーン４の温度は、約１１０～１２０℃の範囲で変動し得る。ゾーン５の温度は、約１００℃とし得る。ゾーン６の温度は、８０～９５℃の範囲で変動し得る。鋳型温度が約８０℃であれば、スクリュー速度は、約１５０ｒｐｍに設定し得る。好適な押し出し成形機の鋳型圧は、約１１００～６１００ｋＰａ（約１６０～８８０ｐｓｉ）の範囲で変動し得る。」 （８）甲第９号証 甲第９号証には、以下の事項が記載されている。 ア　「　　　　　　　　　　報告書 大工研報第２４１９ ・・・ 研究題目　ペットフードの分析 ・・・ １．研究目的 ペットフード中のデンプンの分布を解析する。 ２．研究方法 ２－１　光学顕微鏡観察 ２－１－１　２ミクロン切片の観察 試料をウルトラミクロトーム（Ｕｌｔｒａ　Ｃｕｔ　ＵＣＴ，Ｌｅｉｃａ）により、ダイヤモンドナイフを用いて２ミクロンの厚さの切片に調製した。 試料はヨウ素溶液によりデンプンの染色を行い、光学顕微鏡（ＢＸ－５０，Ｏｌｙｍｐｕｓ）により、明視野観察を行った。 ２－１－２　５０ミクロン切片の観察 試料を約４０℃に暖めて柔らかくしてから、マイクロスライサー（ＤＴＫ－１０００，ＤＯＳＡＫＡ）により、カミソリ刃を用いて５０ミクロン厚さの切片を調製した。 切片をデンプン分解酵素（１％　Ｏｐｔｉｄｅｘ　Ｌ－４００／５０ｍＭ　Ａｃｅｔａｔｅ　Ｂｕｆｆｅｒ　ｐＨ６）に約１時間浸して反応し、その後ヨウ素溶液で染色してから光学顕微鏡（ＢＸ－５０，Ｏｌｙｍｐｕｓ）により、明視野観察を行った。 平成２８年２月２４日 地方独立行政法人大阪市立工業研究所 理事長　中許昌美」（１頁） イ　「２－２　走査電子顕微鏡観察 ２－２－１　断面の走査電子顕微鏡観察 ウルトラミクロトームを用いて試料の平滑断面を調製し、イオンスパッター（ＪＦＣ－１６００，ＪＥＯＬ）を用いて白金蒸着を行った。白金蒸着した試料は、走査電子顕微鏡（ＪＳＭ－６６１０，ＪＥＯＬ）を用いて観察、撮影した。 ２－２－２　エッチング処理試料の走査電子顕微鏡観察 ウルトラミクロトームで調整した試料の平滑断面を、デンプン分解酵素（１％　Ｏｐｔｉｄｅｘ　Ｌ－４００／５０ｍＭ　Ａｃｅｔａｔｅ　Ｂｕｆｆｅｒ　ｐＨ６）に約５時間浸して反応し（エッチング処理）、白金蒸着して走査電子顕微鏡（ＪＳＭ－６６１０，ＪＥＯＬ）観察をした。 対照としては、酵素を含まない５０ｍＭ　Ａｃｅｔａｔｅ　Ｂｕｆｆｅｒに浸した物を用意し、同様に観察した。 ３．研究結果 別紙参照」（２頁） ウ　別紙は以下のとおり。 （９）甲第１０号証 本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第１０号証には、以下の事項が記載されている。なお、丸囲み数字は「○数字」と書き替えた。 ア　「２－２　エクストルージョンクッキング エクストルーダーは、１９世紀中頃から食品の加工に用いられてきたが、現在のように幅広く利用されるようになったのは、ごく最近のことである。特にスクリュー組み換え式の一軸エクストルーダーや二軸式エクストルーダーが開発されてからは、用途が著しく拡大しつつある。 １）エクストルーダーの構造 ・・・ ○２スクリュー ・・・食品用エクストルーダーとしては、スクリューが１本の一軸エクストルーダーと２本の二軸エクストルーダーが主として用いられる。一軸か二軸であるかによって、スクリューの形状や種類も異なってくるし、機能も異なってくる。」 （３６頁１２行～３７頁３行） イ　「○３　バレル ・・・また、温度上昇に伴い原料の粘度変化（ペットフードの場合、澱粉原料のα化に伴う糊の粘度変化）が起こり、流動性が変化する。従って一定の品質を得るためには、原料の温度制御が重要になってくる。通常バレルには外部加熱機構や冷却装置が備わっており、これらにより温度制御を行っている。通常の場合は運転の立ち上げから定常状態が得られるまでの間、加熱・冷却条件を変化させて一定の品質を保つ作業が行われている。 二軸エクストルーダーの場合、外部からの加熱がより重要である。二軸エクストルーダーでは２本のスクリューの回転により原料を前に進めるため、原料とバレル内壁面の摩擦は必要とせず、また摩擦による発熱も少ないため、必要な熱加工度を得るためには外部からの加熱が必要となってくる。」 （３８頁８行～３９頁４行） ウ　「２）一軸エクストルーダーと二軸エクストルーダー ペットフードの製造には前述のように一軸エクストルーダーと二軸エクストルーダーが使用されるが、製造する製品の要求仕様に応じて使い分ける必要がある。以下の表４にそれぞれの主な相違点を示した。」 （３９頁下から４～末行） エ　「３）エクストルージョンクッキングにおける加工条件 エクストルージョンクッキングされる原料は、加水された後、ダイを通過して大気中に押し出されるまでの間、バレル内部で種々の履歴を受けて溶融し、再組織化される。従って、エクストルーダーの運転パラメーターには、スクリューの回転速度、種々の形状のスクリューの個数と位置、原料の供給量、加水量、設定温度など種々の可変要素があるため、それらのパラメーターと得られた製品の膨化特性、成分の変性度などいかなる関係があるかについて把握していなければならない。 ○１　加工条件の選択 エクストルーダー加工で得られる目的の製品の組織や物性を制御する方法として、次のような手段が経験的に明らかになっている。 ※原料の水分値の調整と加水量の決定と加水位置 ※エクストルーダーの各バレルの設定温度と圧力およびスクリューの 回転速度の制御による最適品温の選択 ※最終製品に目的とする品質を付与するための原材料の配合設計 ※高温・高圧下の混練条件並びにバレル内部における滞留時間に影響 するスクリューエレメントの組み合わせとスクリュー回転速度 ※目的製品に適合するダイ構造の設計」 （４０頁１～１８行） オ　「○３配合原料による加工条件の変化 エクストルーダーで加工処理する場合、加工条件に大きく影響する因子として油脂含量、水分がある。それぞれについて加工条件に与える影響について述べる。 ※油脂含量 油脂分は滑材となり、原料の流動性を促進するため、二軸エクストルーダーの場合は滞留時間が短くなり、圧力が上昇せず加熱加工が不十分となってしまうため、製品の膨化度が低下する。一軸エクストルーダーの場合は原料の搬送に問題が生じ不安定な製造となってしまう。 このため、二軸エクストルーダーの場合は、主原料の穀物に対する油脂分の割合に応じて、滞留時間を長くするようなスクリューの組み合わせにする。同時に設定温度も高くするような対応も必要である。またこの時、スクリュー回転速度を速くし、原料の供給量を少なくするようなことも行われる。これは乳化・分散性を高める効果がある。 また、予め油脂含量に応じて、アルファ化澱粉を加えることもある。 ※水分 水分も同様に滑材であり、水分が高くなることにより、原料の粘度が低下し流動性が高まるため、滞留時間が短くなる。水分が多い原料を使用する場合はスクリューの組み合わせで逆にピッチスクリューなどを組み込み等で原料の流れを制御し、熱交換を十分行わせる工夫が必要である。 また、水分が低い場合などは、バレル内圧力が高くなったり、製品のα化度が低下するような現象も観られる。」 （４１頁５～２７行） カ　４１頁の「表５　加水条件とα化度」は、以下のとおり。 （１０）甲第１１号証 本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第１１号証には、以下の事項が記載されている。 ア　「【００１３】 エクストルーダーとは、スクリュー加熱加圧押出成形機のことをいい、本発明のペットフードではこのうち２軸型エクストルーダーを用いるのが好ましい。」 イ　「【００１４】 本発明のペットフードは、例えば以下に説明する製造方法によって得る事が出来る。原材料を縦型混合機等で均一に予備混合して調製された混合物を、エクストルーダーの原料フィーダーからシリンダーバレル内に供給する。シリンダーバレル内に供給された混合物は、シリンダーバレル内で加熱・加圧されながら、２軸スクリューによって混練され、押し出される。シリンダーバレル温度は余熱バレルで２０℃～１００℃、中間バレルで８０～１８０℃、先端バレルで１００～３００℃、ダイプレートで１００～２００℃であることが好ましい。」 ウ　「【００４７】 〔ペットフードの製造法〕 表１～表３に示した各原材料を縦型ミキサーへ投入し、十分攪拌混合して混合物を調製した。次いで得られた混合物を、スクリュー回転速度、シリンダーバレル温度（Ｃ１；Ｃ２；Ｃ３）ダイプレート温度は表１～表３のとおりの条件下で、供給量２０ｋｇ／時間、ダイ径５ｍｍ（１穴）にて、エクストルーダー（(株)スエヒロＥＰＭ製 ＥＡ－２０）を用いて発泡成形し、冷却する事によりペットフードを得た。」 エ　【００５２】の【表１】は、以下のとおり。 オ　【００５３】の【表２】は、以下のとおり。 【表２】 （１１）甲第１２号証 本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第１２号証には、以下の事項が記載されている。 ア　「【０００１】 【発明の属する技術分野】本発明は、ペットフードの製造方法、特に製造時間及び製造コストを大幅に短縮することができるペットフードの製造方法に関する。」 イ　「【００１３】次に、これらの混合された原料を、２軸エクストルーダーに投入して、混練しながら加熱し圧縮する（ステップＳ１３）。この過程で、原料は約１２０°～１３０°Ｃまで加熱される。またこの過程で、原料は、圧縮されることにより、後の整形工程のために必要な粘り・粘性が出るようになる。この実施例１の混練、加熱、圧縮の工程は、約６～８分間で終了する。なお、この混練、加熱、圧縮などの工程のために使用されるエクストルーダーは従来公知のもので、モーター、減速機、２軸スクリューフィーダー、油圧シリンダー、２軸スクリュー、カートリッジヒーター、加熱冷却バレル、カッターなどから構成されている。」 ウ　「【００１４】次に、この原料を、比較的短時間で１００°～８０°Ｃ以下まで急速冷却する（ステップＳ１４）。この冷却もエクストルーダーにより行う。この冷却の工程は、全体で約２０～４０秒間（平均的には３０秒）で終了する。この冷却の過程で、前記の原料の中の糖類が結晶化して、多数の小粒状に固まって、それらの小粒状の塊が、原料全体の中に散在するようになる。」 エ　「【００２２】次に、これらの混合された原料を、従来公知の２軸エクストルーダーに投入して、混練しながら加熱し圧縮する（図１のステップＳ１３）。この過程で、原料は約１２０°～１３０°Ｃまで加熱される。またこの過程で、原料は、圧縮されることにより、後の整形工程のために必要な粘り・粘性が出るようになる。この混練、加熱、圧縮の工程は、約６～８分間で終了する。またこの実施例２では、この加熱の過程で、原料内のタンパク質が凝固して多数の小粒状の塊となって、それらの塊が原料全体の中に散在するようになる。よって、この実施例２によっても、図２（ａ）に示すような、多数の小粒状の塊が散在し表面が多数の凹凸部２２から成るデコボコ状・ゴツゴツ状のペットフードが製造できるようになる。この加熱及び圧縮工程の後は、原料を１００°～８０°Ｃ以下まで冷却し（図１のステップＳ１４）、その後整形して（図１のステップＳ１５）、ペットフードを形成する。」 （１２）乙第１号証 乙第１号証には、以下の事項が記載されている。 ア　「でん粉の麺用途における最近の動向 ２０１０年５月 松谷化学工業株式会社研究所　第二部２Ｇグループリーダー　横山公一 １　はじめに 麺は小麦粉から作る・・・ほぼ一定の基準ができている。 麺へのでん粉使用の歴史を表１に示す。本格的な麺類へのでん粉使用は、１９７０年代の即席麺へのばいれいしょでん粉の使用に始まる。その後、のど越しの良さや新しい食感を求めてワキシーコーンスターチやタピオカでん粉の使用が始まった。」（１頁中段） イ　「２　各種でん粉の麺食感への影響 小麦粉に対して５％以上のでん粉を添付すると、麺は一様に滑らかでのど越しが良くなる。また、でん粉の種類ごとに異なる食感が付与される。麺に各種でん粉を添加した場合の食感変化を図１に示す。ワキシーコーンスターチやもち米でん粉は最も柔らかい食感となり、緑豆でん粉では最も硬い食感となる。ばれいしょでん粉は、硬さを伴った粘りが付与され、タピオカでん粉は、もちもちとした粘りの強い食感が得られる。・・・」（１頁下段） ２　無効理由（１） （１）公然実施発明 まず、請求人が主張する、甲第１号証の１ないし３で示された公然実施された発明（以下「公然実施発明」という。）について検討する。 ア　甲第１号証の１に記載された、「ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム」という名称の製品、甲第１号証の２に記載された同名称の製品、甲第１号証の３に記載された同名称の製品（以下、それぞれ「甲１の１製品」、「甲１の２製品」、「甲１の３製品」という。）は、それらの製品名が同一であって、甲第１号証の１ないし３に記載された販売者名も同一であり、さらに甲第１号証の１の５頁上段のパッケージの写真、甲第１号証の２の２枚目のパッケージの写真、及び甲第１号証の３のパッケージの写真をみると、それぞれ同じデザインであることからすると、甲１の１製品ないし甲１の３製品は、同一の成分及び同一の製法により製造された同一の製品である蓋然性が高い。 なお、当該製品の販売者である被請求人も、「甲第１号証の１に記載された『ササミ巻き　やわらか　食べきりサイズのｍｉｄｉガム』という名称の商品と、甲第２号証の２で示された同名称の商品と、甲第１号証の３に写された同名称の商品は、その成分並びに製法は同じ商品です。」（上記「第４　２（１）ア」参照。）と説明していることからも、同様のことがいえる。 イ　甲第１号証の１は、表紙に「ＮＥＷＳ　ＲＥＬＥＡＳＥ　Ｐｅｔｉｏ・・・２０１３　ＡＵＴＵＭＮ　秋新商品食品」（上記「１（１）ア」参照。）と記載され、裏表紙に「株式会社ヤマヒサ（Ｒ）ペットケア事業部」（上記「１（１）エ」参照。）と記載されていることから、株式会社ヤマヒサにより発行された２０１３年の秋に発売される製品が載せられた商品パンフレットであると認められるところ、その裏表紙には「Ｎｏ．１３０８２１０１」（上記「１（１）エ」参照。）と記載されている。 また、甲第１号証の２をみると、「発売開始日」の欄に「２０１３／０８／２１」（上記「１（２）エ）」参照。）と記載されている。 以上のことから、同一の成分及び同一の製法により製造された製品である甲１の１製品ないし甲１の３製品は、本件特許の出願前の２０１３年８月２１日に発売が開始されたものと推認できる。 ウ　原材料として、甲第１号証の２は、「鶏ササミ、でんぷん類、牛皮、グリセリン、・・・・」（上記「１（２）コ」参照。）と記載され、甲第１号証の３にも、「鶏ササミ、でんぷん類、牛皮、グリセリン・・・」（上記「１（３）カ」参照。）と記載され、また甲第１号証の１ないし３には、犬用のガムであることが明示されているので、甲１の１製品ないし甲１の３製品は、「少なくとも澱粉と牛皮とを原料に含んだ犬用のガム」であると認められる。 エ　続いて、甲１の３製品の分析結果を示した甲第９号証を参照する。 （ア）まず、「厚さ２μｍ切片　光学顕微鏡観察像」の「牛皮とデンプン」の４枚の写真からは、複数の領域が見られるが、デンプンの領域と牛皮の領域とが明確に判別できず、また当該写真の縮尺を考慮すると、当該領域は、ほとんど目視が不可能な大きさのものであるので、牛皮は溶解してほぼ原型を留めていない状態であることが確認できる。 （イ）同じく「断面の走査電顕観察像」の「牛皮とデンプン」の２枚の写真からも、同様に、複数の領域が見られるが、デンプンの領域と牛皮の領域とが明確に判別できず、また当該写真の縮尺を考慮すると、当該領域は、ほとんど目視不可能な大きさのものであるので、牛皮は溶解してほぼ原型を留めていない状態であることが確認できる。 （ウ）さらに、「断面の走査電顕観察像　デンプン消化（エッチング）」の右側の２枚の写真からは、デンプン領域はポーラス状あるいはスポンジ状にエッチングされており、エッチングの影響を受けない牛皮領域とエッチングされたデンプン領域とは明確に識別することができ、牛皮は、直径が概ね１０μｍ～１５０μｍ程度の微細でほとんど目視が不可能な球状体となっているので、牛皮は溶解してほぼ原型を留めていない状態であることが確認できる。 （エ）上記（ア）ないし（ウ）の写真は、甲１の３製品のごく一部ではあるものの、甲１の３製品のどの部分であるか特定されておらず、また、食品を製造する際、複数の材料を用いる場合には、それら複数の材料を混合して均一に混ぜ込むこと、食品の材料を溶解させるには、加熱によって行われることが一般的であるから（例えば、甲第８号証に記載されている。上記「１（６）ク」参照。）、甲１の３製品の全体についても、牛皮は上記（ア）ないし（ウ）で述べたことと同様な状態であるといえる。 また、最終的に製品とするには、混合物を成形することは自明であるから、上記一般的な事項を勘案すると、甲１の３製品は、牛皮と澱粉等を含む原料を撹拌混合する工程、撹拌混合された原料を加熱しながら撹拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程、混合物を成形する工程とを含む方法により製造された蓋然性が高い。 （オ）なお、被請求人は、被請求人が製造・販売する甲１の３製品について、「甲１の３製品は、エクストルーダーを使用し、１００℃から１５０℃で加熱し、エクストルーダーの出口温度は、８０℃から９０℃という条件で製造しております。 原材料の混ぜ方に関しましては、ある程度均一に混ぜた原材料をエクストルーダーに搬送し、撹拌混合しながら加圧・加熱することにより、均一に加熱溶解するという方法を採用しております。 なお、甲１の３製品につきましては、広い意味で、『牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた』ものであると言えます」（上記「第４　２（５）」参照。）と説明しているように、甲１の３製品は、牛皮と澱粉等を含む原料を撹拌混合する工程、撹拌混合された原料を加熱しながら撹拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程、混合物を成形する工程とを含む方法により製造されたものであるといえる。 オ　上記アないしエからみて、甲１の１製品ないし甲１の３製品であるペット用ガムを製造する方法として、公然実施発明を「少なくとも澱粉と牛皮を含む原料を撹拌混合する工程と、撹拌混合された原料を加熱しながら撹拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程と、混合物を成形する工程とを含むペット用ガムの製造方法。」と認定することができる。 （２）本件発明について ア　対比 本件発明と公然実施発明とを対比すると、以下の一致点及び相違点を有している。 一致点：少なくとも澱粉と牛皮とを含む原料を攪拌混合する工程と、 上記攪拌混合された原料を加熱しながら攪拌することで、牛皮が溶解してほぼ原型を留めることなく混ぜ込まれた混合物を生成する工程と、 上記混合物を成形する工程とを含むペット用ガムの製造方法。 相違点１：澱粉に関し、本件発明は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成されるのに対し、公然実施発明は、その特定がない点。 相違点２：牛皮の配合率に関し、本件発明は、５％から５０％であるのに対し、公然実施発明は、その特定がない点。 相違点３：撹拌混合された原料を加熱しながら撹拌することに関し、本件発明は、二軸エクストルーダーを用い、該二軸エクストルーダーは、複数のバレルを有しており、各バレルにおいて異なる温度条件で原料を加熱し、この各バレルでの温度条件が、９０℃から１００℃、１３５℃から１５５℃、７０℃から９０℃、６０℃から８０℃であって、前記二軸エクストルーダーから押し出された時の混合物の温度が６０℃であるのに対し、公然実施発明は、その特定がない点。 イ　相違点の判断 上記相違点１ないし３について検討する。 （ア）相違点１ 甲第６号証に記載されているように、ペット用ガムに含有される澱粉として、トウモロコシ澱粉やタピオカ澱粉は、従来より周知な材料に過ぎないものである。（その他、甲第８号証にも記載されている。） したがって、公然実施発明の犬用ガムの澱粉として、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成されるものとすることは、当業者が容易に想到し得たことである。 被請求人は、「その硬さやテクスチャー等に鑑みて配合したものである」（上記「第４　２（２）ア」参照。）旨主張しているが、本件発明では、コーンスターチ及びタピオカ澱粉の配合率が特定されていないことから、どのような硬さやテクスチャー等となるかは不明であるから、本件発明が被請求人が主張するような作用効果を奏するとは認められない。 また、被請求人が提出した乙第１号証には、「ワキシーコーンスターチや・・・は最も柔らかい食感となり、・・・タピオカ澱粉は、もちもちとした粘りの強い食感が得られる」（上記「１（１２）イ」参照。）ことが記載されていることから、食品において、澱粉の種類を選択して、例えば、コーンスターチやタピオカ澱粉を用いることで求められる硬さとすることは、従来より周知の課題であるといえる。そうすると、被請求人の上記主張は、当業者が容易に予測できるものであると言わざるを得ない。 （イ）相違点２ 牛皮の配合率は、必要に応じて当業者が適宜選択し得る事項であって、例えば、甲第８号証に、ペット用ガムにおいて、風味剤として牛皮が挙げられ、風味剤の配合率が約０．５～１５重量％であることが示されている（上記「１（７）エ」参照。）ことからみて、公然実施発明のガムにおいて、牛皮の配合率を５～５０％とすることに格別の困難性はない。 なお、被請求人が提出した答弁書の記載（上記「第４　２（１）ウ」参照。）によると、被請求人が製造・販売する甲１の３製品は、牛皮の配合率が約３０％であるから、公然実施発明の牛皮の配合率は、５～５０％に含まれる蓋然性が高く、したがって、相違点２は実質的な相違点ではないともいえる。 （ウ）相違点３ ａ　甲第５号証には、ペットフードのジャーキーの製造方法として、二軸エクストルーダーを用いた二軸エクストルージョン法があることが、また、甲第１０号証，甲第１１号証及び甲第１２号証には、ペットフードの製造に二軸エクストルーダーが使用されること、及びエクストルーダーには複数のバレルを有することが、それぞれ記載されている。 これらの記載事項からみて、本件特許の出願前に、ペットフードの製造において、複数のバレルを有する二軸エクストルーダーが慣用的に使用されていたことが分かる。 なお、被請求人は、公然実施発明のペット用ガムである甲１の３製品は、エクストルーダーを使用して、１００℃から１５０℃で加熱し、出口温度が８０℃から９０℃で製造したことを、上申書において説明している（上記「第４　２（５）」参照。）。 ｂ　また、ペットフードの製造途中の温度条件は、ペットフードの材料や目的とする製品の物性等に応じて、当業者が適宜選択し得る事項であるところ、甲第８号証には、押し出し成形機の各ゾーンの温度を、順番に約８５℃→約１１０～１２０℃→８０～９５℃に設定することが（上記「１（７）ク」の段落【００６１】参照。）、甲第１０号証には、エクストルーダーの各バレルの温度を、順番に５３～５４℃→１４２～１４３℃→９７～９８℃と設定することが（上記「１（９）カ」の表５の内部温度の項参照。）、甲第１１号証には、２軸エクストルーダーの各バレルの温度を、順番に４０℃→１８０℃→１２０℃、又は１２５℃→２００℃→６０℃と設定することが（上記「１（１０）エ」の【表１】の製造条件の項、及び「同　オ」の【表２】製造条件の項参照。）、甲第１２号証には、２軸エクストルーダーの各バレルの温度を、１２０℃～１３０℃に加熱→１００℃～８０℃に冷却することが（上記「１（１１）エ」参照。）、それぞれ記載されている。 ｃ　ここで、本件発明の各バレルの温度条件についてみると、本件明細書の段落【００３３】の【表２】に記載されたＣ２～Ｃ８の各バレルの温度条件のうち、Ｃ２，Ｃ５，Ｃ６及びＣ８の温度条件についてのみ、本件発明の発明特定事項としたものであるが、それらＣ２～Ｃ８の各バレルの温度条件を採用する理由について、本件明細書全体をみても、段落【００３２】に「一例として、エクストルーダー１１がＣ２～Ｃ８のバレルを有し、各バレルの温度条件が以下の表２に示されるものとする。」と記載されているのみであるから、本件発明の温度条件には、適宜の温度条件を設定した以上の技術的意義はない。 ｄ　そして、ペットフードをエクストルーダーで製造する際、各バレルの温度条件だけではなく、各バレルの圧力やスクリューの回転速度等によっても製品の組成や物性が変化することは、甲第１０号証に記載されているように（上記「１（９）エ」参照。）、当業者に知られていることであり、本件発明において、各種検討すべき加工条件のうち、各バレルの温度条件のみを限定したことで、本件発明の製造方法により製造されたペット用ガムが、顕著な作用効果をもたらすともいえない。 ｅ　上記ａないしｄからみて、公然実施発明のペット用ガムを製造するに際して、二軸エクストルーダーを採用して、各バレルの温度条件を、本件発明の温度条件とすることは、当業者容易になし得た設計的事項に過ぎないと言うべきである。 （エ）澱粉と牛皮について 被請求人は、「『澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され』ることと、『牛皮の配合率が５％から５０％である』ことがそれぞれリンクし合い、相乗的な効果、つまり『本発明のペット用ガムは、ペット用ガムの硬さを調節することができ、小型犬や老犬にとっても食べやすいペット用ガムを製造することができる』（本件特許の明細書の段落【００１８】）また、『品質（硬さや太さ等）が安定したペット用ガムを製造することができると共に、牛皮のみを原料とする従来のペット用ガムに比べて安定供給が可能となる』（本件特許の明細書の段落【００１９】）といった効果を奏する点に本件特許の技術的思想の創作としての特徴があります。」（上記「第４　２（２）イ」参照。）と主張しているが、澱粉の種類や配合率により、ガムの硬さ等を調整できることは、上記（ア）で検討したとおりであって、さらに牛皮によっても、同様にガムの硬さ等を調整できることは明らかであり、そして、「牛皮の原料調達が困難になってきている」（上記「第４　２（１）ウ」参照。）としても、品質が安定したペット用ガムを安定供給することは、当業者が当然考慮すべきことであるから、本件発明が奏する作用・効果は、当業者が容易に予測できる範囲のものである。 ウ　以上のとおり、本件発明は、公然実施発明、甲第５号証及び甲第６号証に記載された発明及び周知技術に基いて、本願特許出願前に、当業者が容易に発明をすることができたものである。 （３）本件特許の請求項１及び２に係る発明について 前記「第２　１（１）及び（２）」のとおり、本件訂正により請求項１及び２は削除された。 その結果、請求項１及び２に係る発明についての無効理由は、その対象を欠くこととなったので、不適法な無効審判請求であり、その補正をすることができないものであるから、特許法第１３５条の規定により却下すべきものである。 ３　無効理由（２） （１）請求人は、構成要件「牛皮の配合率が５％から５０％であること」について、「当該数値内であれば課題を解決することができると当業者が認識できる程度に具体例や説明が記載されていない」（上記「第４　１　［具体的理由］（２）ア」参照。）、と主張している。 しかしながら、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、牛皮の配合率に関して、「牛皮の配合率は５～８５％の範囲で設定することが好ましく、・・・本ガムにおいて、牛皮の配合率は原料全体に対して５０％以下の低い配合率とすることができる。・・・」（【００２５】）、と記載されているように、牛皮の配合率は、最小が５％であって、最大が８５％であるところ、５０％以下の低い配合率とする旨の記載もあることから、牛皮の配合率を５％から５０％とすることは、発明の詳細な説明に記載されているというべきである。 また、当該数値内、特にその最大値をとることにより、「牛皮の配合率を減らしながら、硬さや形状の安定した製品を作ることができる。」（【００２５】）、「牛皮の配合率を下げれば（例えば、５０％）、より安定供給が可能となる。」（【００４２】）との課題を解決できることは、当業者が十分認識できることも明らかである。 したがって、構成要件「牛皮の配合率が５％から５０％であること」は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものではない。 （２）続いて、請求人は、構成要件「澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され」ることについて、「コーンスターチ及びタピオカ澱粉の特定の組合せは特許明細書に記載されていない」（上記「第４　１　［具体的理由］（２）イ」参照。）、と主張している。 しかしながら、発明の詳細な説明に、「本ガムにおいて、澱粉は主原料として用いられるものであり、配合率は１０～８５％とすることが好ましい。澱粉は、馬鈴薯澱粉、コーンスターチ、タピオカ澱粉、小麦澱粉などが挙げられ、ペットの嗜好性の高い種類を用いることができる。」（【００２４】）と記載されているとおり、澱粉としてはコーンスターチとタピオカ澱粉が挙げられていることから、当該記載から、本件発明の澱粉に、コーンスターチとタピオカ澱粉を選択することは、発明の詳細な説明に記載されているといえる。 また、本件発明の製造方法により、「澱粉と牛皮との配合比率を任意に変化させることで、ペット用ガムの硬さを調節することができ、小型犬や老犬にとっても食べやすいペット用ガムを製造することができる。」（【００４２】）と記載されているように、ペット用ガムの硬さも調整することも本件発明の課題であり、また、澱粉の種類の選択により食品の硬さが変化することは、被請求人が提示した乙第１号証に記載されているように、本件出願前に技術常識であったことからすると、当該澱粉の選択により、発明の課題が解決できることを当業者が十分に認識できるものと認められる。 したがって、構成要件「澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され」は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものではない。 （３）以上のとおりであるから、上記（１）の構成要件及び上記（２）の構成要件を合わせた構成要件「前記澱粉は、コーンスターチ及びタピオカ澱粉から構成され、前記牛皮の配合率が５％から５０％であること」は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものではない。したがって、本件発明は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものではない。 （４）前記「第２　１（１）及び（２）」のとおり、本件訂正により請求項１及び２は削除された。 その結果、請求項１及び２に係る発明についての無効理由は、その対象を欠くこととなったので、不適法な無効審判請求であり、その補正をすることができないものであるから、特許法第１３５条の規定により却下すべきものである。 第６　むすび 以上のとおり、本件特許の請求項３に係る発明は、甲第１号証の１ないし３で示された公然実施された発明、甲第５号証及び甲第６号証に記載された発明、並びに周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、その特許は、特許法第１２３条第１項第２号に該当し、無効とすべきものである。 また、本件特許の請求項１及び２に係る発明についての無効審判請求は、特許法第１３５条の規定により却下すべきものである。 審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項において準用する民事訴訟法第６２条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。 よって、結論のとおり審決する。