2023-300275

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第９号証を提出した。

１ 請求の要旨

本件商標は、その指定商品及び指定役務中、第９類「電子計算機用プログラム」について、継続して３年以上日本国内において、商標権者によって使用されている事実を発見することができず、また、商標登録原簿に専用使用権及び通常使用権は設定登録されておらず、許諾を受けた通常使用権者等による使用の事実もない。

さらに、本件商標を使用していないことについての正当な理由も認めることができないから、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。

２ 弁駁書による主張の要旨

（１）被請求人の主張に対する反論

ア 被請求人提供役務は第４２類「電子計算機用プログラムの提供」である点

被請求人は、答弁書（４頁（ウ））において、「・・・したがって、本件商品（審決注：被請求人が開発し、電気通信回線を通じて提供した商品「電子計算機用プログラム」をいう。以下同じ。）は第９類の「電子計算機用プログラム」に該当する・・・」などと述べる。

しかしながら、被請求人は、このような主張を展開するのみで何らの書証を提出していない。そのため、このような立証を伴わない主張を展開しようと、本件商標の使用事実を立証したことにはならない。

一般に、このような役務を顧客に提供する場合は、クラウド上にあるソフトウェアをインターネット経由で利用することが可能となるサービスであるＳａａＳ（Ｓｏｆｔｗａｒｅ ａｓ ａ Ｓｅｒｖｉｃｅ）として提供されるものであり、当該ＳａａＳはコンピュータプログラムをダウンロードせずに利用することが可能となるものであり、第９類「電子計算機用プログラム」に該当するものではなく、第４２類「電子計算機用プログラムの提供」に該当するものである。

この点、被請求人が顧客に提供したと主張する役務についても、いわゆるＳａａＳとして提供される形態をとるものであるから、第４２類「電子計算機用プログラムの提供」に該当するものといわなければならない。なぜなら、仮に、被請求人提供役務が、ダウンロード可能なコンピュータプログラムであるならば、ダウンロード後は利用者のみが当該プログラムの内容（カスタマイズされたものを含む。）を把握、使用できるものであり、被請求人側で利用者閲覧画面（審決注：「利用者閲覧画面」とは本件商品の利用者のみが閲覧可能な表示画面をいう。以下同じ。）を把握することはできないはずだからである。

しかしながら、被請求人は、本来であれば把握することができないカスタマイズされた後の利用者閲覧画面を乙第９号証ないし同１４号証の３として提出するものである。これが被請求人提供役務がＳａａＳの形態で顧客に提供される証左である。

そのため、被請求人提供役務は、顧客に対してＳａａＳの形態で提供されるものであり、第９類「電子計算機用プログラム」に該当するものではなく、第４２類「電子計算機用プログラムの提供」に該当するものといわなければならない。

また、被請求人は、答弁書（５頁（エ））において、「本件商品はＰＷＡ（Ｐｒｏｇｒｅｓｓｉｖｅ Ｗｅｂ Ａｐｐｓ）として利用できる・・・」などと主張するが、乙第６号証ないし同第８号証によっても、被請求人提供役務がＳａａＳではないこと、及び、ダウンロード可能なコンピュータプログラムであることの証左となるものではない。

さらに、被請求人は「ＰＷＡは、Ｗｅｂページをネイティブアプリのように端末にインストールし実行するアプリケーションであるなどと指摘しているが、この「端末にインストールし実行する」行為が、直ちに被請求人提供役務がＳａａＳに該当する事実を排斥するものではないことはいうまでもない。前記のとおり、被請求人提供役務は、クラウド上にあるソフトウェアをインターネット経由で顧客に提供するサービスであるＳａａＳに該当するものであり、第９類「電子計算機用プログラム」に該当するものではなく、第４２類「電子計算機用プログラムの提供」に該当するものといわなければならない。

したがって、被請求人の主張は、失当である。

イ 被請求人提供役務に関する取引実態がない点

被請求人が提出する乙各号証のいずれからも顧客との取引の実態を認識、把握することはできない。この点、乙第２６号証においてＬＩＮＥトークのスクリーンショットを提出し、利用者に対して、利用者手引を送信していると主張するものである。

しかしながら、当該スクリーンショットからは、被請求人取締役が一方的に利用者手引を送信した事実のみしか窺い知ることはできず、どの顧客に対して送信したのか、果たして本当に利用者手引を送信したのかを把握、理解することはできない。そもそも、被請求人提供役務を顧客に対して販売したと主張するのであれば、発注書、請求書、領収書などの伝票やその他の取引書類が提出されて然るべきであるが、この点において被請求人からはこれらの書証の提出が一切見当たらない。そのため、被請求人と顧客との間で被請求人提供役務に関する取引の事実があるものか疑わしいものといわざるを得ない。

したがって、この点における被請求人の主張は、失当である。

（２）結語

以上より、被請求人が主張する答弁の理由及び提出された乙第１号証ないし乙第２６号証のいずれからも、被請求人が、要証期間内に本件商標を本件指定商品に使用する事実を確認することはできない。

３ 意見書による主張の要旨

（１）被請求人提供役務は第４２類「電子計算機プログラムの提供」であることに変わりない点

ア 第９類「電子計算機用プログラム」はダウンロードして利用することが前提となっていること

第９類「電子計算機用プログラム」については、特許庁商標課編「商品及び役務の区分解説」において、「ダウンロードによる電子計算機用プログラム、記録媒体に記録した電子計算機用プログラムのソフトウェアが含まれる」（甲３～甲５）と記載されている。

これに対し、第４２類「電子計算機用プログラムの提供」は、「電気通信回線を通じて電子計算機用プログラムを利用させる役務である」（同掲書、甲７～甲９）と記載され、ダウンロードできないプログラムを対象とする取り扱いとなっている。

このように、国際分類においては、ダウンロード可能なソフトウェア等を商標法上の商品と捉えており、ダウンロードできないソフトウェア等を商標法上の役務として捉えられている。

この一貫した伝統的な取り扱いを踏みにじるような例外を簡単に設けることは、国際的に許されるものではない。

イ ＰＷＡはダウンロードして利用するものではなく、第９類「電子計算機用プログラム」の前提を欠くこと

乙第２７号証から乙第２９号証を精査しても、ＰＷＡがサーバからダウンロードして利用する旨の記載は一切見当たらない。被請求人自身も「ＰＷＡ」と「ダウンロードしてインストールするネイティブアプリケーション」は、一線を画していることを認めている。

ＰＷＡは、その利用に際して、ダウンロードすることなく、利用者にその機能を提供することを特徴とするものであることから、その時点で第９類の「電子計算機用プログラム」の前提を欠くものといわなければならない。

被請求人がＰＷＡについて技術的説明を加えようと、ＰＷＡは商標法上の「役務」として捉えられるから、国際分類上は、「電子計算機用プログラムの提供」に該当する。

（２）商標法上の役務に該当しないこと

被請求人は、「本件商品を春日サッカークラブに無料で提供したものである」などと述べた上で裁判例を挙げて、「本件商品を対象とした取引は商取引であり・・・商標法上の商品に該当する」旨主張する。

商標法上の役務とは、他人のためにする労務又は便益であって、独立して商取引の目的となり得るべきものをいう。本件の取引が商取引である以上は、取引書類が一切存在しないといったことは取引の現実に鑑みるとあり得ないといわなければならない。

また、「本件商品は、商売のステップとして無償提供からはじめて、有償又は広告を組み込むことで収益化を図ろうとするものである。・・・口コミなどで他のスポーツチームへの展開が期待されるほか、自社の広告への問い合わせの応答時など見込み客に対し、提供事例として紹介するものである」旨説明しているが、本件商品が他のビジネスに繋がった等の証拠は被請求人からは一切出ていない。

なお、裁判例（乙３５）は、「商品自体は無償で譲渡されるものであっても、当該商品の譲渡によって利益を得る仕組みがあり、その仕組みの一環として、当該商品が無償で譲渡されるのであれば、当該商品は交換価値を有し、商取引の対象となっていると認めることができるというべきである」と判示しており、商品を含む全体のビジネスモデルとして収益化される場面がある場合は、商標法上の商品となり得るとしたものであり、被請求人提供役務のような役務の提供はもとより、全体のビジネスモデルを概観した場合でも収益化の欠片を見いだすことができないような場合にまで、商品性を拡張する趣旨の裁判例でないこと明らかである。したがって、本裁判例と本件とは事案を異にする。

１ 被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第３５号証（枝番を含む。枝番の全てを引用する場合は、その枝番の記載を省略する。）を提出した。

（１）本件商標の使用の事実

ア 本件商標の構成

本件商標は、「スポ魂」の文字からなる標準文字商標である。

イ 本件商標を使用した商品について

（ア）被請求人の事業内容

被請求人は、コンピュータソフトウェア開発、製造、販売等を事業内容とする法人である（乙１）。

（イ）本件商標を使用した商品の概要

被請求人は、本件商品について本件商標を使用している。以下、本件商品について説明する。

本件商品は、スポーツチームのコミュニケーション用ソフトウェアであり、スポーツチームの試合等に関する各種情報を管理、入力、削除、変更、閲覧等できる商品である。本件商品は、利用者閲覧画面と、インターネット上に公開されているフロント画面を備えている。

上記フロント画面（ｈｔｔｐｓ：／／ｎｅｒｉｍａ－ｋａｓｕｇａ．ｊｐ／）のＷｅｂページは、インターネット上のＷｅｂページを電子保存する団体（Ｉｎｔｅｒｎｅｔ Ａｒｃｈｉｖｅ「ＷａｙｂａｃｋＭａｃｈｉｎｅ」）のウェブサイト（ｈｔｔｐｓ：／／ａｒｃｈｉｖｅ．ｏｒｇ／ｗｅｂ／）に保存されている。

乙第２号証の１は、２０２１年５月８日に保存された上記フロント画面のスクリーンショットであり、乙第２号証の２は、乙第２号証の１に示す表示画面を末尾までスクロールし、末尾に達したときの表示画面のスクリーンショットである。乙第２号証の２に示すように、本件商品のフロント画面には被請求人名称の英語表記「ａｍｂａｓｓ ｉｎｃ．」が表示されている。また、この英語表記「ａｍｂａｓｓ ｉｎｃ．」の文字には、被請求人のホームページ（乙１）へのリンクが張られている。

また、乙第３号証は、２０２１年５月８日に保存された上記Ｗｅｂページの全体をＰＤＦ出力したものである。

なお、２０２１年５月８日のアーカイブなのに、新着情報の欄に２０２３年の情報が表示され（乙２の１及び乙３）、２０１６年から２０２３年の最新の試合結果まで全ての試合結果が表示されている（乙３）のは、スクリプトがキャッシュされずにリアルタイムの情報をリンクしているからである。これはＷｅｂアーカイブの性質によるものである。また、画像やアイコンについては一部Ｗｅｂアーカイブがキャッシュしきれずに表示されていないものもある。しかしながら、これらの点を考慮したとしても、乙第２号証の１ないし乙第３号証によって、要証期間内に本件商品のフロント画面が存在しており、要証期間内のフロント画面に、被請求人の名称が表示されていたことは立証されている。

乙第４号証の１及び乙第４号証の２は、２０２３年３月２９日に保存された上記フロント画面のスクリーンショットである。乙第４号証の２に示すように、２０２３年３月２９日のフロント画面においても、被請求人名称の英語表記「ａｍｂａｓｓ ｉｎｃ．」が表示されている。

また、乙第５号証は、２０２３年３月２９日に保存された上記Ｗｅｂページの全体をＰＤＦ出力したものである。

以上に示すように、要証期間内において、被請求人の名称が表示された本件商品のフロント画面はインターネット上で公開されていた。なお、利用者閲覧画面については後述する。

（ウ）本件商品の提供態様

上記フロント画面（乙２～乙５）において、「ＫＡＳＵＧＡ ＳＯＣＣＥＲ ＣＬＵＢ」「春日サッカークラブ」との名称が表示されていることからも明らかなように、本件商品は、本件商品の利用者である各スポーツチームにそれぞれカスタマイズされて提供されるものである。

したがって、本件商品は、エンジンとなるプログラム及びカスタマイズされたモジュール等のプログラムをサーバーにダウンロードできるように設計されている。

なお、本件商品がインストールされるサーバーは、利用者が所有するサーバーであってもよいし、他のサーバー領域等であってもよい。いずれにせよ、上記のように、本件商品は利用者ごとにカスタマイズされてインストールされるプログラムであるため、インストールされた本件商品は、特定の利用者専用のものとなる。

このように、本件商品は、プログラムの機能のみをクラウド上から複数の顧客に提供するサービスとは異なるものである。

「春日サッカークラブ」用にカスタマイズされた本件商品がサーバーにインストールされると、そのインストールされた本件商品は、「春日サッカークラブ」しか利用できない。すなわち、他のスポーツチームが本件商品を購入しても、「春日サッカークラブ」用にカスタマイズされてインストールされた本件商品が、この購入者に提供される訳ではない。他のスポーツチームが本件商品を購入すると、購入したスポーツチーム用に本件商品がカスタマイズされて、このスポーツチームのサーバーや他のサーバー領域等に、カスタマイズされた本件商品がインストールされることにより、本件商品がこのスポーツチームに提供されることになる。

以上のように、本件商品は、商品の提供に際して、インストールパッケージ（電子計算機用プログラム）を顧客ごとにカスタマイズして、カスタマイズしたインストールパッケージを顧客ごとにサーバーにダウンロードして提供するように設計されている。したがって、本件商品は第９類の「電子計算機用プログラム」に該当するものである。

（エ）本件商品のＰＷＡ（Ｐｒｏｇｒｅｓｓｉｖｅ Ｗｅｂ Ａｐｐｓ）について

またさらに、本件商品は、ＰＷＡ（Ｐｒｏｇｒｅｓｓｉｖｅ Ｗｅｂ Ａｐｐｓ）として利用できるように設計されている。ＰＷＡは、Ｗｅｂページをネイティブアプリのように端末にインストールし実行するアプリケーションである。このように、本件商品は、利用者の個々のコンピュータ端末、スマートフォン等の情報端末にもＰＷＡとしてインストールできる。この点においても、本件商品は、第９類の「電子計算機用プログラム」に該当するものである。

乙第６号証及び乙第７号証に示すプログラムコードは、本件商品がＰＷＡとしてインストールできる機能を実装していることを示している。乙第８号証は、本件商品についてのタイムスタンプのスクリーンショットである。このタイムスタンプは、プログラムを更新すると更新した日付で自動的に付与され、ファイルリスト参照コマンドなどによって表示できるものである。

乙第８号証のタイムスタンプにおいて、「ｍａｎｉｆｅｓｔ．ｊｓｏｎ」及び「ｓｅｒｖｉｃｅＷｏｒｋｅｒ．ｊｓ」と表示されているものが、ＰＷＡ用定義である。これらのプログラムのタイムスタンプは、乙第８号証に示すように、「１１月 １２ ２０：２７ ２０１８ ｍａｎｉｆｅｓｔ．ｊｓｏｎ」及び「１１月 １２ ２０：２７ ２０１８ ｓｅｒｖｉｃｅＷｏｒｋｅｒ．ｊｓ」と示されている。このように、本件商品をＰＷＡとして端末にインストールできる機能は、２０１８年１１月１２日に本件商品に実装されて現在に至るものであるから、要証期間においても本件商品は、利用者の個々のコンピュータ端末、情報端末等にＰＷＡとしてインストール可能な商品であった。

なお付言すれば、ＡｐｐＳｔｏｒｅなどのアプリケーションストアを介して端末ヘインストールするタイプのネイティブアプリケーションであっても、対象製品の一部のプログラムが利用者の端末にインストールされて、データやコンテンツそのものはＷＥＢを参照するものが一般的である。よって、ＰＷＡであっても、本件商品を構成するプログラムの少なくとも一部は、利用者の端末にインストールされるのであるから、上記ネイティブアプリケーションと同様に、本件商品は第９類の「電子計算機用プログラム」に該当するものである。

（オ）本件商品についてのまとめ

上記項目（ウ）において述べたように、本件商品は、商品の提供に際して、本件商品を顧客ごとにカスタマイズして、カスタマイズした本件商品を顧客ごとにサーバーにダウンロードして提供するように設計されている。したがって、本件商品は第９類の「電子計算機用プログラム」に該当するものである。

さらに、上記項目（エ）において述べたように、本件商品は、利用者の個々のコンピュータ端末、情報端末等にもＰＷＡとしてインストール可能な商品であるから、この点においても、本件商品は、第９類の「電子計算機用プログラム」に該当するものである。

ウ 要証期間内における本件商標の使用について

（ア）本件商品の利用者閲覧画面について

本件商品は、公開されているフロント画面（乙２～乙５）に加えて、利用者閲覧画面へのログイン画面（乙９）を有している。上記フロント画面（乙２～乙５）を備える本件商品の利用者は「春日サッカーチーム」であり、このサッカーチームの所属員である複数の個人がユーザーＩＤとパスワードによって、利用者閲覧画面にログインできる。

乙第１０号証から乙第１４号証は、利用者閲覧画面のスクリーンショットである。乙第１０号証から乙第１３号証に示す利用者閲覧画面は、要証期間内に行われた試合結果を表示している。乙第１０号証は、２０２３年５月の試合結果を表示しており、「２０２３年０５月の試合結果」という文字の下に黒色で商標「スポ魂」との表示がある。さらに加えて、試合結果情報を囲む長方形の枠内の右上にオレンジ色で商標「スポ魂」との表示がある。黒色で表示された商標「スポ魂」は、文字全体に若干のデザイン化が施されているものの、「スポ魂」の三文字が横一列に並び且つ三文字とも黒色で明瞭に表示され、「スポ魂」の文字を明確に認識することができる。また、オレンジ色で表示された商標「スポ魂」は、一般的な書体で表されており、「スポ魂」の文字を明確に認識することができる。このように、試合結果の文字の下に黒色で表示されている商標「スポ魂」も、試合結果情報を囲む長方形の枠内右上に表示されている商標「スポ魂」も、いずれも標準文字商標である本件商標と社会通念上同一の商標である。

「スポ魂」の文字は、一般的な用語として使用されている「スポ根」の文字とは異なり、「魂」の文字を使用して被請求人が考案した造語である。したがって、本件商標は識別カの高い商標である。また、乙第１０号証に示すように、商標「スポ魂」が表示されている利用者閲覧画面の下方に、被請求人の英語表記名称「ａｍｂａｓｓ ｉｎｃ．」が表示されている。なお、本件商品のフロント画面（乙２～乙５）にも、前述のように、被請求人名称の英語表記「ａｍｂａｓｓ ｉｎｃ．」が表示されている。このように、商標の識別力が高い本件商標が、被請求人の名称が表示された本件商品に使用されていることからも、本件商標は出所表示機能を果たす態様で使用されているものである。

乙第１１号証は２０２２年６月の試合結果を表示しており、前述の乙第１０号証と同様に、黒色で商標「スポ魂」との表示が、さらに、各試合結果情報を囲む複数の長方形の枠内の右上に、オレンジ色で商標「スポ魂」との表示がある。また、被請求人の英語表記名称「ａｍｂａｓｓ ｉｎｃ．」も表示されている。

乙第１２号証は、２０２１年６月の試合結果を表示している。各試合結果情報を囲む複数の長方形の枠内の右上に、オレンジ色で商標「スポ魂」と表示されるため、２０２１年６月の試合結果を表示する利用者閲覧画面においては、２４個の試合結果が表示されているため、黒色で表示された商標「スポ魂」とオレンジ色の商標「スポ魂」が２４個が表示されている（乙１２の１）。

乙第１３号証は２０２０年８月の試合結果を示す利用者閲覧画面のスクリーンショットである。乙第１０号証ないし乙第１２号証の３と同様に、黒色の商標「スポ魂」とオンレンジ色の商標「スポ魂」の表示があり、被請求人の英語表記名称「ａｍｂａｓｓ ｉｎｃ．」も表示されている。

後述のように、本件商品は２０１６年１０月から要証期間を経て現在に至るまで、利用者閲覧画面に本件商標「スポ魂」を表示している。

（イ）本件商品の利用手引きについて

本件商品については、本件商品の使用方法を説明した「利用手引き」が作成されており、年度ごとに、「利用手引き」が電子データの形式で本件商品の利用者に送信されている。

乙第１５号証ないし乙第２１号証は、上記利用手引きの元データであるパワーポイントファイル（ファイル名「春日ＨＰ管理者利用手引き」）のスクリーンショットである。

乙第２２号証は、上記パワーポイントファイル（乙１５～乙２１）のプロパティ情報のスクリーンショットである。被請求人は、年度ごとに、このパワーポイントファイルをＰＤＦ形式に変換し、ＰＤＦ形式で利用者に送付している。上記プロパティ情報（乙２２）に「コンテンツの作成日時：２０１６／９／４」と表示されているように、上記パワーポイントファイルは、２０１６年に被請求人が作成したものであり、乙第１５号証のスクリーンショットに「２０２３年度総代表」の表示があるように、年度ごとに変更する必要のある文字情報のみを上書き変更して運用している。画像情報については、２０１６年のファイル作成時から変更されていないため、利用手引きの３ページ目及び４ページ目（乙１７、乙１８）に掲載されている表示画面画像には、２０１６年の文字が表示されている。

利用手引きの４ページ目（乙１８）には、利用者閲覧画面が表示されていて、商標「スポ魂」が表示されている。

このように、年度ごとに利用者に送付されていた本件商品の利用手引きにおいて、商標「スポ魂」が表示されている。

この利用手引きは、本件商品の利用者閲覧画面の使用方法を説明するものであり、利用者は、商標「スポ魂」が表示されている実際の利用者閲覧画面と照らし合わせながらこの利用手引きを見るため、利用手引きに表示されている商標「スポ魂」が本件商品の利用者閲覧画面に表示されている被請求人の商標「スポ魂」であることを容易に認識するものである。したがって、利用手引きに表示されている本件商標も出所表示機能を発揮している。

（ウ）要証期間内の使用について

ａ 商標法第２条第３項第８号の使用行為

乙第２４号証には、２０２１年３月６日というトークの日付が表示され、「春日ＨＰ管理者利用手引き．ｐｄｆ」の文字、有効期間及びサイズの文字、ＰＤＦのロゴマークなどから分かるように、利用手引きのＰＤＦファイルが送信されたことが示されている。

乙第２５号証には、２０２２年３月１５日というトークの日付が表示され、「春日ＨＰ管理者利用手引き．ｐｄｆ」の文字、有効期間及びサイズの文字、ＰＤＦのロゴマークなどから分かるように、利用手引きのＰＤＦファイルが送信されたことが示されている。

乙第２６号証には、２月２０日というトークの日付が表示され、「２０２３年度春日ＨＰ管理者利・・・引き．ｐｄｆ」の文字、有効期間及びサイズの文字、ＰＤＦのロゴマークなどから分かるように、利用手引きのＰＤＦファイルが送信されたことが示されている。なお、ＬＩＮＥトークの日付において年が表示されていないのは本年だからであり、２月２０日の表示が２０２３年２月２０日を示しているのは、明らかである。

以上の乙第２４号証ないし乙第２６号証に示すように、被請求人は、２０２１年３月６日に２０２１年度用の利用手引きのＰＤＦを利用者に送信し、２０２２年３月１５日に２０２２年度用の利用手引きのＰＤＦを利用者に送信し、２０２３年２月２０日に２０２３年度用の利用手引きのＰＤＦを利用者に送信している。

このように、被請求人は要証期間内において、本件商標「スポ魂」と社会通念上同一の商標を表示した利用手引きを利用者に送信している。利用手引きは、本件商品と共に本件商品の利用者に提供される書類であり、本件商品に関する取引書類に該当する。なお、上記の利用手引きは、実質的に商品の取扱説明書と言えるものであり、商品の取扱説明書が商標法第２条第３項第８号における取引書類に該当することは、過去の審決においても認められている（取消２０２１－３００４６４に係る審決、取消２０２２－３０００３９に係る審決等）。

よって、被請求人は、要証期間内において、上記本件商品に関する取引書類を内容とする情報に本件商標と社会通念上同ーと認められる商標を付して電磁的方法により提供してきた（商標法第２条第３項第８号）ものである。

ｂ 商標法第２条第３項第１号及び２号の使用行為

上記項目（イ）において言及したように、２０１６年１０月から要証期間を経て現在に至るまで、商標「スポ魂」は利用者閲覧画面に表示されている。

証拠説明書に記載のように、乙第１０号証から乙第１４号証に示すスクリーンショットの撮影日は要証期間内ではないが、２０１６年に撮影された利用者閲覧画面のスクリーンショット（乙２１）が利用手引きのデータの一部として残っている。

２０１６年に撮影された利用者閲覧画面のスクリーンショット（乙２１）と、乙第１０号証から乙第１４号証に示す利用者閲覧画面のスクリーンショットによって、要証期間内においても、利用者閲覧画面において同様の態様で商標が表示されていたことが裏付けられるものである。

また、前述のように、要証期間内において利用手引きは年度ごとに利用者に送信されていた（乙２４～乙２６）。そして、利用手引きの１ページ目（乙１５）に示すように、本件商品を利用するためのユーザーＩＤ（メールアドレス）とパスワードを被請求人が年度ごとに発行しており、原則として、前年度の利用者アカウントは使用できなくなる。すなわち、本件商品は、利用者に対して年度ごとに新たに提供される商品となっている。

２０２１年度の場合、２０２１年３月６日に送信された利用手引きによって、２０２１年度に本件商品を利用するためのユーザーＩＤとパスワードが利用者に通知された。

上記項目イにおいて述べたように、本件商品は第９類の「電子計算機用プログラム」に該当するものであり、上記のように、要証期間内において、利用者に対して年度ごとに新たに提供されている。そして、本件商標「スポ魂」と社会通念上同一の商標が、本件商品の利用者閲覧画面に表示されている。

以上に申し述べたように、被請求人は、要証期間内において、本件商品に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付し（商標法第２条第３項第１号）、本件商品に本件商標と社会通念上同ーと認められる商標を付したものを電気通信回線を通じて提供し（商標法第２条第３項第２号）、本件商品に関する取引書類を内容とする情報に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して電磁的方法により提供してきた（商標法第２条第３項第８号）。したがって、本件商標の登録は取り消されるべきものではなく、本件審判の請求は成り立たない。

さらに付言すれば、本件商標は、被請求人が考案した造語からなり、要証期間よりも前の２０１６年から使用を開始し、要証期間を経て現在に至るまで継続して被請求人が使用している。このような使用の結果、本件商標には、被請求人の業務上の信用が化体している。商標法第５０条の趣旨は、長期間にわたり使用されていない登録商標、すなわち、業務上の信用が化体していない商標の登録を取り消すことができるようにしたものであり、被請求人の業務上の信用が化体した本件商標の登録を取り消すことは、商標法第５０条の趣旨にも反するものである。

（１）ダウンロード可能な電子計算機用プログラムの提供態様は様々であって、各種サービスと組み合わせて提供される場合もあり、ダウンロードされたプログラムと表示画面の関係性も様々であるから、ダウンロード後の表示画面を利用者以外が閲覧できたことのみをもって、そのプログラムがダウンロード可能な電子計算機用プログラムに該当しないとはいえない。

（２）「春日サッカークラブ」専用にカスタマイズされた本件商品の利用者閲覧画面は、「春日サッカークラブ」の所属員である複数の個人がユーザーＩＤとパスワードでログインすることで本件商品の機能を使用できるように構成されており、プログラム機能のみをクラウド上から複数の顧客に提供するサービスとは異なるものであるため、ＳａａＳには該当しない。なお、利用者の所属員個人に利用者閲覧画面にログインして証拠の提供者となってもらうことは、個人をこの取消審判での争いの直接的に巻き込んでしまうことになる。そこでやむを得ず、被請求人がアクセスした画面を提出したものである。

（３）また、ＰＷＡとしてインストールできる機能を実装した本件商品は、本件商品の起動部が利用者の所属員の端末にインストール可能であるように構成されているため、第９類「電子計算機用プログラム」に該当する。

（４）さらに、ＬＩＮＥトークのスクリーンショット（乙２４～乙２６）は、送信日やファイル名が表示されており、要証期間内において、年度ごとに利用手引きが送信されたことは明らかである。また、利用手引きは利用者が使用するものであり、年度ごとに利用手引きが送信されていることから、送信先が利用者（春日サッカークラブ）であることは、なんら、不自然ではない。

（５）なお、上記項目２（３）で述べたように、本件商品の提供自体は無償で行われたものであるが、取引全体からみて「商品」を対象にした取引であり、本件商品は商標法上の商品に該当する。

被請求人は、ＰＷＡとしてインストールできる機能を実装した使用商品は、第９類の「電子計算機用プログラム」である旨主張する。

しかしながら、不使用取消審判の請求の対象となっている登録商標を現実に使用している商品が当該登録商標の指定商品に該当するか否かは、単に、その名称、表示等の形式のみによって判断すべきではなく、当該商品の取引者及び需要者の判断を基準として実質的に判断すべきである（東京高裁昭和５７年（行ケ）第６７号 同６０年５月１４日判決参照。）ところ、被請求人の使用商品の需要者は春日サッカークラブであるところ、需要者である春日サッカークラブが使用商品を使用していることは確認できないため、春日サッカークラブが使用商品を第９類の「電子計算機用プログラム」という商品と認識しているかも不明であり、被請求人から提出された証拠及び全主張からは、使用商品が、第９類の電子計算機用プログラムと同様に取引されていること等は認められない。また、電子計算機用プログラムを取り扱う業界において、被請求人の使用商品のような商品が第９類の商品として取り扱われているような事情も見いだせない。

したがって、使用商品が第９類の商品と認めることはできないから、上記被請求人の主張は採用できない。