2023-002164

商願２０２０－２７２３８拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。

理 由 第１ 手続の経緯 本願は、令和２年３月１２日の登録出願であって、その手続の経緯は以下のとおりである。 令和３年２月２５日付け：拒絶理由通知書 令和３年７月１２日：意見書、手続補正書の提出 令和４年８月１９日：手続補正書の提出 令和４年１１月１日付け：拒絶査定 令和５年２月８日：審判請求書の提出 令和５年４月１７日 手続補正書の提出 令和６年７月１０日付け：証拠調べ通知書 令和６年８月２１日：意見書の提出 令和６年９月３０日：上申書の提出 第２ 本願商標 本願商標は、別掲１のとおり、ピンク色（ＲＧＢの組合せ：Ｒ２５５、Ｇ０、Ｂ１４０）の色彩のみからなる商標であって、第９類、第３５類、第３７類、第３８類及び第４２類に属する願書記載のとおりの役務を指定役務として登録出願され、その後、本願の指定役務については、上記１の手続補正書により、最終的に、第３８類「移動体電話による通信を利用したメッセージ・音声・音楽・映像・画像・文書・データ・文字情報の通信，移動体電話による通信を利用した通信ネットワークへの接続の提供，ＳＩＭカードの貸与」に補正されたものである。 第３ 原査定の拒絶の理由（要点） 原査定は、「本願の指定役務を取り扱う業界において、本願商標のようなピンク色と同系色の色彩が、役務の提供の用に供する物又は役務の広告の装飾等として使用されている実情があり、本願商標をその役務の提供の用に供する物や広告に使用しても、これに接する取引者、需要者は、役務の提供の用に供する物又は役務の広告に通常使用される又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができないものと認める。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第６号に該当する。また、出願人が提出した証拠からは、本願商標が使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができるに至っているものと認めることはできない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。 第４ 当審における証拠調べ通知 当審において、本願商標が商標法第３条第１項第６号に該当するか否かについて、職権に基づく証拠調べをした結果、別掲２（２）に示すとおりの事実を発見したので、同法第５６条第１項で準用する特許法第１５０条第５項の規定に基づき、その結果を請求人に対し、令和６年７月１０日付け証拠調べ通知書をもって通知し、期間を指定してこれに対する意見を求めた。 第５ 職権証拠調べ通知に対する請求人の意見 請求人は、前記第４の通知に対して、令和６年８月２１日付けで提出された意見書及び同年９月３０日付けで提出された上申書において、要旨以下のとおり意見を述べた。 １ 証拠調べ通知書に提示されている本願商標と同一又は類似の色彩が使用されている証拠は、色彩の組み合わせやグラデーションの一部として使用されていることから、本願商標は容易に区別可能であり、非類似の色彩として、本願商標を拒絶する根拠として適切ではない。 ２ 仮想移動体通信事業者（ＭＶＮＯ）と移動体通信事業者（ＭＶＯ）は、移動体電話による通信という点では共通するが、請求人を含むＭＶＯは通信設備、無線基地局やアンテナといった無線区間の設備を自社で保有しているのに対し、ＭＶＮＯは、これらの設備をＭＶＯから借用（領域借用）して需要者へ提供しており、その事業形態を異にするものであり、両者にはサービス提供料金の大きな差異があることをもって、需要者は、これらを明確に区別できるから、本願指定役務に関して需要者が識別しなければならないのは、ＭＶＯの他の３社であって、ＭＶＮＯではない。 ３ 近年、ブランディングの方法として、コーポレートカラーを規定する企業が増加し、取引者・需要者において色彩が出所を識別するための標識として重要な要素であることが認識されてきており、実際に機能していることは、色彩商標について登録されている事実によっても証明されており、長年にわたって、商品やサービスについて特定の色彩を使用し、需要者の間に広く認識されている場合にまで、当該色彩の登録を拒絶することは、事実上、ただ乗り行為を助長し、色彩商標の使用者の信用を傷つけ、商標法の根本を揺るがすことになりかねない、また、請求人の役務の業界は、請求人を含めた４社のみで構成されていることを考慮すれば、色彩の枯渇が問題となることもなく、色彩商標について極端に厳しい基準で登録を拒絶すべき理由はない。 ４ 請求人が提供するサービス契約者数は、サービス開始以来継続的に増加しており、２０２４年６月１６日には７００万回線を突破し、請求人が継続的に広告宣伝活動を行っていることの証左であり、当該事実は、本願商標にかかる色彩に接する需要者・取引者が増加しているということに他ならない。 ５ 本願商標にかかる色彩は、請求人がその役務の提供にあたって使用することにより、需要者の間で広く認識され、請求人を指称する識別標識として機能していることは明らかである。 第６ 当審の判断 １ 商標法第３条第１項第６号該当性について （１）商標法第３条第１項第６号の趣旨 商標法は、「商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」ものであるところ（同法第１条）、商標の本質は、自己の業務に係る商品又は役務と識別するための標識として機能することにあり、この自他商品又は役務の識別標識としての機能から、出所表示機能、品質保証機能及び広告宣伝機能等が生じるものである。同法第３条第１項第６号が、「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」を商標登録の要件を欠くと規定するのは、同項第１号ないし第５号に例示されるような、識別力のない商標は、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、自他商品・役務の識別力を欠くために、商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解される（平成２１年（行ケ）第１０２７０号参照）。 （２）本願商標について 本願商標は、前記第２のとおりピンク色（ＲＧＢの組合せ：Ｒ２５５、Ｇ０、Ｂ１４０）の色彩のみからなる商標であり、第３８類「移動体電話による通信を利用したメッセージ・音声・音楽・映像・画像・文書・データ・文字情報の通信，移動体電話による通信を利用した通信ネットワークへの接続の提供，ＳＩＭカードの貸与」を指定役務とするものである。 （３）取引の実情について 役務の広告の装飾等や提供の用に供する物に使用される色彩は、多くの場合、役務の魅力向上等のために採択されるものであって、その取扱いに係る商品の色彩として、一般に広く使用されているものであるから、例えば、文字や図形等と組み合わせるなど、具体的な形態を伴う場合はともかく、そのような形態を伴わない場合には、これに接する者は、通常、その色彩について、役務の出所を表示するものとして又は自他役務を識別するための標識として認識することはないとみるのが相当である。 （４）本願商標の商標法第３条第１項第６号該当性について 本願商標は、上記（２）のとおり、ピンク色の色彩のみからなるところ、役務の広告の装飾等や提供の用に供する物に使用される色彩は、一般的に、役務の魅力向上等に資する装飾等と認識されるものであることを考慮すると、本願商標のピンク色（以下「本願ピンク色」という。）は、役務の魅力向上等に資する目的で使用される色彩の一類型であると判断するのが相当である。 また、原審において示された事実（別掲２（１））及び当審における職権による調査（別掲２（２））によれば、本願の指定役務である「移動体電話による通信を利用したメッセージ・音声・音楽・映像・画像・文書・データ・文字情報の通信，移動体電話による通信を利用した通信ネットワークへの接続の提供，ＳＩＭカードの貸与」の分野において、本願ピンク色と似たピンク色系統の色彩が広告宣伝に資するウェブサイト等に使用されていることからすると、本願ピンク色が、その色彩自体に他の同種色彩とは異なる顕著な特徴があるとはいえないことも相まって、本願商標は、本願の指定役務を取り扱う分野において、格別特殊な色彩とはいえず、誰もがその使用を欲する色彩であるとみるべきである。 そうすると、本願商標をその指定役務について使用しても、これに接する需要者は、その役務の広告の装飾等や提供の用に供する物に通常使用される色彩又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり、役務の出所識別標識としては認識しないというのが相当である。 したがって、本願商標は、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標というべきであるから、本願商標は、商標法第３条第１項第６号に該当する。 ２ 本願ピンク色の使用による識別力の獲得について 請求人は、本願ピンク色が単に、役務の広告の装飾等や提供の用に供する物に使用され、それらの魅力向上等のために選択されたものではなく、寡占状態にある移動体電話通信業界においては、各社がコーポレートカラーを採択し、積極的に使用していることから、本願ピンク色は本願指定役務との関係においても使用による識別力を獲得している旨主張し、証拠方法として、原審において甲第１号証ないし甲第３２号証（枝番号を含む。）を、また、当審において甲第３３号証ないし甲第８６号証（枝番号を含む。）を提出している。 （１）これらの証拠及び請求人の主張によれば、以下の事実が認められる。 ア 請求人の業務内容及び本願指定役務に関する分野について 請求人（楽天モバイル株式会社）は、楽天グループ株式会社の１００％子会社である（甲４）。 楽天グループ株式会社（当時は楽天株式会社）は、２０１４年１０月に携帯電話サービスに本格参入し、「楽天モバイル」の名称で仮想移動体通信事業者（ＭＶＮＯ）サービスにより、格安通話サービスの提供を開始していた（甲５）。他方、移動体通信事業（ＭＶＯ）を営むためには、国から周波数の割り当てを受けることが必要であり、そのハードルが非常に高いことから、事業者は限定され、それまで株式会社ＮＴＴドコモ、ＫＤＤＩ株式会社及びソフトバンク株式会社の３社のみにより行われていたが、２０１８年４月に、楽天グループ株式会社が請求人を通じ、移動体通信事業（携帯キャリア事業、ＭＶＯ）に参入することが認められ（甲９）、２０１９年１０月より、請求人が、移動体通信事業者としてサービスの提供を開始した。 イ 本願商標の使用態様及び使用期間 請求人は、遅くとも２０２０年７月頃から現在に至るまで、本願商標の色彩を移動体電話による通信等の役務（以下「本願役務」という場合がある。）の提供やその広告宣伝の際に使用している（甲１４～１６、甲１９～２３、甲４０～５６）。しかしながら、提出される証拠によれば、広告宣伝において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されているものが大半を占める。 ウ 本願商標のピンク色の色彩が使用された役務の提供状況 請求人の店舗数は、２０２１年４月時点において６１２店舗だったが、約１年後である２０２２年３月８日に、全国で１０００店舗を突破し、その分布は、全都道府県にわたる（甲２４、甲４５）。そして、請求人が提供するサービス契約者数は、２０２３年８月２８日に携帯キャリアサービスの契約数が５００万回線を突破して以降、２０２４年４月８日には６５０万回線、同年６月１６日に７００万回線を突破し、約１０カ月で４０％の増加率となった（甲８５）。また、請求人の提供に係るデータ無制限で使える回線エリアは、２０２２年３月現在で、人口カバー率９７％超とされている（甲２９）。 エ 使用役務の広告宣伝 （ア）テレビＣＭ 請求人は、本願役務の提供を開始して以来、継続的にテレビＣＭを全国的に行っている（甲１８、甲４０）。２０２１年８月から２０２３年１月までの１８カ月間の全国のテレビＣＭの回数の推移については、１カ月の平均ＣＭ回数は、８８２５回である（甲４０の１）。また、ＣＭの手法として、背景全面に本願ピンク色を用い、出演女優の衣装も全身マゼンタピンク色を使用した構成となっている（甲１６）。しかしながら、これらのテレビＣＭにおいては、ＣＭ中に、数度にわたり、本願ピンク色とともに「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字が配信されている。 （イ）バナー広告 請求人は、バナー広告も行っており、その掲載先は、月間利用者数が８５００万人の「Ｙａｈｏｏ！ＪＡＰＡＮ」や、９４００万人の「ＬＩＮＥ」も含まれており、ここ２年間（２０２２年７月２日～２０２３年２月２４日）の広告掲載ウェブサイトの一例を提出している（甲４１）。しかしながら、これらのバナー広告の際において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」等の文字とともに使用されている。 （ウ）新聞広告 請求人は、全国紙を含む各社新聞記事における一面において、本願商標を用いた広告を実施し、２０２１年２月から２０２２年３月の期間で、合計で約４０００万部に掲載し、新聞広告を行った（甲４２）。しかしながら、これらの新聞広告の際において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されている。 （エ）店頭広告 請求人は、請求人店舗の外観の看板及び内装に、本願ピンク色を使用している（甲４３）。また、請求人は、上記の店舗以外に、２０２１年６月から郵便局に期間限定の店舗を設け、その店舗数は、２０２２年２月１０日には、全国で２８５か所に及んだところ、当該店舗も本願商標にかかる色彩を用いて店頭広告がなされた（甲４６）。しかしながら、これらの店頭広告及び郵便局等での店舗広告の際において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されている。 （オ）街頭広告 請求人は、２０２２年以降、東京都内のみならず全国的に駅前の看板、デジタルサイネージ、バスの車内、駅の構内などでの広告や、ポスティング広告、地域限定のフリーペーパーへの広告掲載も行った（甲５０）。例えば、名古屋駅でのデジタルサイネージは１週間で５０～２００万円の費用が発生するところ（甲５１）、宣伝効果としては、名古屋駅の１日あたりの平均乗降客数は、新幹線も含めて約１１１万人であると主張している（甲５２）。しかしながら、これらの広告において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されている。 （カ）契約イベント 請求人は、２０２１年ないし２０２３年に、ショッピングモールや空港のエスカレーター横や吹抜の隣、中庭等のスペースを利用し、キャラバンカーや特設ブースを用いて、携帯の契約や乗り換えを促す契約イベントを行い、当該イベントにおいても本願商標にかかる色彩を使用した（甲５４）。しかしながら、これらの契約イベントにおける宣伝において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されている。 （キ）公式ブログ 請求人は、２０２０年以降、請求人公式ブログにおいて、本願商標にかかるマゼンタピンク色が使用された写真を使用している（甲５５）。しかしながら、これらの公式ブログのウェブサイトにおいても、本願ピンク色が、「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されている。 （ク）イベント開催 請求人は、２０２３年及び２０２４年に「楽天エコシステム（経済圏）」の概念とサービスへの理解促進を図るとともに、多くの需要者に新たな発見のきっかけとなる場を提供することを目的としたＲａｋｕｔｅｎ Ｏｐｔｉｍｉｓｍという楽天グループ最大級の体験イベントを開催し、２０２４年は６万６千人が来場した（甲８０）。そして、当該イベントが開催された会場において、本願ピンク色を使用することで、広告されているサービスと色彩とが密接に結びついて記憶される態様で使用したとされる（甲８１）。また、２０２４年８月１日に行われたプロ野球の試合で、請求人の役務を紹介する広告が掲示され、本願ピンク色の色彩が大画面に映し出され、当該試合には、４万６４８人の観衆が訪れ、試合の様子はＢＳ・ＣＳやビデオ・オン・デマンド・サービスで放映されたとされる（甲８２、甲８３）。しかしながら、これらのイベントにおける広告宣伝において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されている。 オ アンケート調査の結果 請求人は、本願ピンク色が、請求人の役務の出所識別標識として認識されているかどうかを明らかにするために、２０２３年１月２５日から２０２３年１月３０日の期間で実施したアンケート調査の結果を提出している（甲６０）。当該アンケートの調査エリアは全国であり、対象者は１５歳ないし６５歳の男女１０，８２２人である。６問からなる質問中、質問１及び質問２は性別、年齢に関するものであり、質問３が写真を提示した上で、既存の携帯電話会社のイメージカラーであることを説明した上で、「あなたはこの色を見たことがありますか。」に対して「はい」又は「いいえ」で答えさせ、質問４として「あなたは、この色をイメージカラーとして使用している携帯電話会社をご存じですか。」に対して、その会社名を回答させるというものである。加えて、質問６－１として、ＭＶＯの４社のイメージカラーを提示した上で、「あなたがご存じの楽天モバイルのイメージカラーを一つだけお選びください」、質問６－２としてＭＶＮＯ４社に請求人を加えた５社のイメージカラーを提示した上で、同質問がなされた。そして、質問７は、請求人のイメージカラーを提示した上で、「あなたは、この画像の色彩を何色だと思いますか。」、質問８は、ＭＶＯ３社のイメージカラーを提示した上で、同質問がなされた。 本願商標を見て想起する企業を問う質問４で、「楽天」または「楽天モバイル」と回答した数は９４７名中７３３名で、７７．４％であった。他方、株式会社ＮＴＴドコモは、９３３名中７８９名（８４．６％）、ＫＤＤＩ株式会社は、１０３１名中９６２名（９３．３％）という集計結果となった。 カ 請求人以外の者による指定役務における色彩の使用状況等 原審において示された事実（別掲２（１））及び当審における職権による調査（別掲２（２））によれば、本願の指定役務である「移動体電話による通信を利用したメッセージ・音声・音楽・映像・画像・文書・データ・文字情報の通信，移動体電話による通信を利用した通信ネットワークへの接続の提供，ＳＩＭカードの貸与」の分野において、本願ピンク色と似たピンク色系統の色彩が、広告宣伝に資するカタログやウェブサイト等に使用されている事実を確認できる。 （２）判断 以上認定した事実を総合すれば、当合議体は、単一の色彩のみからなる本願商標が、使用により自他役務識別力を獲得したものとは認められないと判断する。その理由は、以下に述べるとおりである。 ア 本願商標の指定役務の需要者について 本願の指定役務である「移動体電話による通信を利用したメッセージ・音声・音楽・映像・画像・文書・データ・文字情報の通信，移動体電話による通信を利用した通信ネットワークへの接続の提供，ＳＩＭカードの貸与」の分野において、取引者自体は、移動体通信事業を営むためには、国から周波数の割り当てを受けることが必要であり、そのハードルが非常に高いことから、事業者は限定されていること、請求人が本願役務の市場に参入する前は、株式会社ＮＴＴドコモ、ＫＤＤＩ株式会社及びソフトバンク株式会社の３社のみが行っており、三大キャリアと呼ばれ、同３社の寡占状態が１３年継続していたということ等、市場の特殊性は認められるところ、需要者に関しては、携帯電話を利用する広く一般の需要者層であると認められる。 なお、請求人は、ＭＶＯとＭＶＮＯの事業形態が異なること、両者にはサービス提供料金の大きな差異があることをもって、需要者は、これらを明確に区別することは可能であり、本願指定役務に関して、需要者が識別しなければならないのは、ＭＶＯの他の３社であって、ＭＶＮＯではない旨を述べている旨を主張している。 しかしながら、一般の需要者がＭＶＯとＭＶＮＯの事業形態が異なることを必ずしも理解しているとはいい難いものであるため、本願商標が、指定役務における分野において、役務の出所識別標識として認識しうるか否かは、一般の需要者の認識をもとに判断すべきである。 イ 請求人による本願商標の使用態様、使用商品の販売実績及び広告宣伝 請求人は、２０１９年９月６日に、本願ピンク色をコーポレートカラーとして採用したことを公表して以降、当該色彩を、マスコミュニケーション媒体やウェブサイト、バナー広告、ソーシャルメディア、契約イベント、街頭広告、大規模イベントなどに使用していること、移動体電話通信業界は、全契約者数のおよそ９割を請求人を含む３大キャリア及び請求人が各々のコーポレートカラーを用いているということがうかがえる。 しかしながら、マスコミュニケーション媒体やウェブサイト、バナー広告、ソーシャルメディア、契約イベント、街頭広告、大規模イベントにおける本願ピンク色の使用にあたっては、請求人を表す「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字と同時に使用されている例が大半であることに加え、上記１のとおり、色彩のみで識別されるのが本願指定役務に係る分野における取引実情とはいい難いことも併せて考慮すれば、請求人の業務に係る役務に接する取引者、需要者は、役務を識別する上で重要な「役務を提供する者の名称」として、顕著に表された「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字に着目するといえるものであり、請求人役務で使用されているピンク色の色彩のみが当該文字等と分離して観察され、需要者に強く印象付けられるとはいえず、文字等を伴わないピンク色のみをもって自他役務識別力を獲得したものと認めることはできない。 また、請求人が役務の提供に当たり用いたとされる、直営店及び代理店のディスプレイ（甲４３）、郵便局に設置した申込み等カウンター（甲４６）、交通広告や街頭広告（甲５０の３、甲５３）、契約イベント（甲５４の２～１５）等の写真を確認しても同様に、本願ピンク色が請求人を表す「楽天」や「Ｒａｋｕｔｅｎ」等の文字が同時に使用されていることから、これらの資料から本願ピンク色が使用により識別力を獲得していると認めることはできない。 ウ 請求人以外の者による指定商品における色彩の使用状況等 原審において示された事実（別掲２（１））及び当審における職権による調査（別掲２（２））のとおり、本願の指定役務の分野において、請求人以外の者により本願ピンク色と似た色彩が広告宣伝に資するカタログやウェブサイト等に使用されている実情があることからすると、請求人が指定役務についてピンク色の色彩を独占的に使用していたものと認めることはできない。 エ アンケートの調査結果について 請求人は、本願ピンク色が、請求人の役務の出所識別標識として認識されているかどうかを明らかにするために、アンケート調査を実施しているが、移動体通信事業者（ＭＶＯ）の提供する事業が請求人を含む４社のみしかないという実情にもかかわらず、また、質問３において、既存の携帯電話会社のイメージカラーであることを説明した上で、３枚の色彩画像を順に提示し、「あなたはこの色を見たことがありますか。」と質問し、その上で質問４として「あなたは、この色をイメージカラーとして使用している携帯電話会社をご存じですか。」と質問しているにもかかわらず、本願商標を見て請求人を想起した者が７７．４％という結果は、決して高い数字とはいい難く、また、同業他社である株式会社ＮＴＴドコモは、９３３名中７８９名（８４．６％）、ＫＤＤＩ株式会社は、１０３１名中９６２名（９３．３％）であり、当該２社に比して低い集計結果からしても、当該アンケート調査の結果をもって、これらの事業者が色彩のみで区別、認識されていると判断することはできない。 オ 小括 以上のことからすると、請求人は、遅くとも２０２０年７月頃から現在に至るまで、本願商標の色彩を移動体電話による通信等の役務の提供やその広告宣伝の際に使用しているといえるものの、宣伝広告の期間及び規模等は明確ではなく、その使用の態様に照らすと、本願ピンク色が、需要者において独立した出所識別標識として認識されているとまではいえない。また、広告等において、本願ピンク色は、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とともに使用されており、請求人役務に接する需要者は、役務を識別する上で重要な「役務の提供者の名称」として、「楽天」、「Ｒａｋｕｔｅｎ」又は「Ｒａｋｕｔｅｎ Ｍｏｂｉｌｅ」の文字に着目するといえるから、役務を識別し選択する際に、本願ピンク色が果たす役割は決して大きいものとはいえないこと、及び、アンケート調査において、本願商標を見て請求人を想起した割合が決して高くないことを総合すれば、本願指定役務の分野における取引者、需要者は、本願ピンク色のみによって、役務の出所の識別を行っているということはできず、他に、本願ピンク色のみが独立して、請求人の業務に係る役務を表すものとして、本願指定役務の分野における取引者、需要者に広く認識されているというべき事情も見当たらない。 加えて、色彩が元々自由に使用できるものである以上、色彩の自由な使用を阻害するような単一の色彩の商品表示としての保護は、公益的見地からみて容易に認容できるものではなく、単一の色彩が出所表示機能（自他識別機能）を取得したといえるかどうかを判断するに当たっては、その色彩を商標として保護することが、色彩使用の自由を阻害することにならないかどうかの点も含めて慎重に検討されなければならないと判示されているところである（平成７年（ネ）第１５１８号、平成９年３月２７日大阪高裁判決参照）。 そうすると、単一の色彩からなる商標の保護については、公益的見地からの慎重な検討が必要であるところ、本願の指定役務を取り扱う業界においては、別掲２のとおり、本願ピンク色と似たピンク色を使用する請求人以外の者が存在している実情からすると、当該分野における誰もがその使用を欲する色彩であるとみるべきであって、単一のピンク色のみからなる本願商標については自由な色彩の使用を妨げることのないように慎重に検討すべきであり、その観点からも本願商標は、役務の出所を表示するものとして又は自他役務を識別するための標識として認識されることはないと判断するのが相当である。 以上を総合的に判断すると、本願商標は、使用された結果、請求人の業務に係る役務の出所を表示するものとして、又は自他役務の識別標識として認識されるに至っているということはできない。 ３ 請求人の主張について 請求人は、審査便覧５４．０６の記載に基づけば、提出した商標の使用の証拠が、他の文字とともに色彩が使用されている場合であっても、以下の証拠が提出された場合には、直ちに商標の全体的な構成が同一ではないことを理由として、使用による識別力の獲得の主張を退けるのではなく、提出された証拠から、使用に係る色彩部分のみが独立して、自他商品又は役務を識別するための出所表示としての機能を有するに至っていると認められるか否かについて判断すべきであり、移動体電話通信業界は、その全契約者数の約９割が３大キャリアで占められている寡占状態にあるという特殊な業界であることが考慮されるべきであると主張している。 しかしながら、当該便覧においても、「当該業界における色彩の使用状況（多種多様な色彩が一般的に使用される商品・役務であるか否か、等）等の事実を考慮する。」と記載されているところ、本願指定役務の分野において、多種多様な色彩が使用されているものであって、別掲２のとおり、実際に３大キャリア以外の事業者が役務の提供の用に供する物や役務の広告の装飾等にピンク色を使用している状況を考慮すると、ピンク色は当該分野における誰もがその使用を欲する色彩であるとみるべきである。そして、請求人による本願ピンク色の使用状況を踏まえれば、請求人を含む３大キャリアのシェアが９割であるとしても、本願ピンク色が請求人の業務に係る役務の出所識別標識としての機能を果たしているということはできない。 したがって、請求人の上記主張は、採用することができない。 ４ まとめ 以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第６号に該当するから、これを登録することはできない。 よって、結論のとおり審決する。