2022-300936

上記当事者間の登録第５３１０９２９号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 登録第５３１０９２９号商標の商標登録を取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第５３１０９２９号商標（以下「本件商標」という。）は、「たべっ子」の文字を標準文字で表してなり、平成２１年１０月６日に登録出願、第２８類「おもちゃ，人形，遊園地用機械器具（「業務用テレビゲーム機」を除く。），愛玩動物用おもちゃ，囲碁用具，歌がるた，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，運動用具，昆虫採集用具」を指定商品として、同２２年３月１９日に設定登録がされたものである。 なお、本件審判の請求の登録日は、令和４年１１月７日であり、本件審判の請求の登録前３年以内の令和元年（２０１９年）１１月７日から令和４年（２０２２年）１１月６日までの期間を、以下「要証期間」という。 第２ 請求人の主張 請求人は、結論同旨の審決を求め、審判請求書、審判事件弁駁書において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第４号証を提出した。 以下、証拠の表記にあたっては、「甲（乙）第○号証」を「甲（乙）○」のように記載する。 １ 請求の理由 本件商標は、その指定商品（以下「本件審判請求に係る指定商品」という。）について、継続して３年以上日本国内において、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用をした事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。 ２ 答弁に対する弁駁 （１）答弁の理由 ア 乙１について 被請求人は、「本件商標の商標権者（以下「本件商標権者」という。）は、乙１に示すように、本件商品の包装に本件商標「たべっ子」を付して本件商標を使用している（商標法第２条第３項第１号）」と主張しているが、以下の理由により承服することができない。 （ア）乙１は「商品の包装に標章を付する行為」について証明していないこと。 被請求人は、乙１には本件商品の包装に商標「たべっ子」を付する行為が示されていることを主張しているが、乙１は、被請求人が指摘するようにインターネットＡｍａｚｏｎサイトであるから、当該サイトには譲渡目的で既に商標が付された商品やその包装が展示されているのであって、「標章を付する」行為が表示されているものではない。 具体的には、商品の包装を印刷に発注した事実（発注書）や印刷済み包装を納品した事実（納品書）、さらには実際の商品を現実に包装した事実などが証明されていない以上、「商品の包装に標章を付する」行為が証明されたことにはならない。 したがって、乙１が「商品の包装に標章を付する」行為を証明していない以上、商標法第２条第３項第１号に規定する使用行為とは認められない。 （イ）乙１は商標権者の使用行為を証明していなこと。 乙１には、上記（ア）で述べたように、「たべっ子流しそうめん」と称する本件商品が展示されている。 ところで、乙１の右側中程に「出荷元 ＦＩＮＥ ＳＫＹ ｓｔｏｒｅ」及び「販売元 ＦＩＮＥ ＳＫＹ ｓｔｏｒｅ」と記載されている。 この記載から明らかなように、本件商品の展示行為は「ＦＩＮＥ ＳＫＹ ｓｔｏｒｅ」という者の行為であって、本件商標権者の行為ではない。仮に、本件商標権者の行為であるとするならば、本件商標権者が「ＦＩＮＥ ＳＫＹ ｓｔｏｒｅ」と同一者であることを証明されたい。 したがって、乙１は、商標権の使用行為を証明するものではない。 （ウ）乙１は、要証期間の商標使用を証明していないこと。 「商品の包装に標章を付する行為」については上記（ア）で述べたとおりであり、この使用行為が要証期間内に行われたことが発注書・納品書等によって証明されていない以上、要証期間内の使用行為についても何ら証明されていない。 （エ）乙１は、本件商標の使用行為を証明していないこと。 被請求人は、「たべっ子」の文字をオレンジ色で着色し、一方、「流しそうめん」の文字は青色で着色し、両者を異なる色彩で表示していること、また、「流しそうめん」が商品の一般名詞であるとして、「たべっ子」が商標である旨を主張している。 しかしながら、「たべっ子」の文字と「流しそうめん」の文字との間の隙間がほとんどなく互いに近接配置され、両者の文字が横一連に連続的に配置されていることから、これらの文字に触れた需要者は、「たべっ子」と「流しそうめん」を前後で分離することなく「たべっ子流しそうめん」とまとまって認識し、称呼する際も「タベッコナガシソウメン」と先頭から末尾まで一気に発声するとみるのが自然である。 また、一つの商標の中において、前後あるいは上下の文字について一般名詞を境に異なる色彩で配色することは一般的に行われているところであり、本件商標権者自身も商標の構成としてこれを採用し、多数出願している。 本件商標権者の出願・登録商標から明らかなように、（Ａ）「にこにこスクーター」が商標であって、「にこにこ」が商標であり「スクーター」が一般名詞であると認識するものではないこと、（Ｂ）「やわらか＼ラグビーボール」が商標であって、「やわらか」が商標であり「ラグビーボール」が一般名詞であると認識するものではないこと、（Ｃ）「どこでも＼ポンプシャワー」が商標であって、「どこでも」が商標であり「ポンプシャワー」が一般名詞であると認識するものではないこと、（Ｄ）「おしゃべり＼ハンドソープタイマー」が商標であって、「おしゃべり」が商標であり「ハンドソープタイマー」が一般名詞であると認識するものでないことは明らかである（甲１～甲４）。 そうすると、本件商標においても、「たべっ子流しそうめん」が商標であって、「たべっ子」が商標であり「流しそうめん」が一般名詞であると認識するものではないことは自然な認識である。 したがって、乙１は、本件商標の使用行為を証明していない。 （オ）乙１は、指定商品「おもちゃ」について使用していることを証明していないこと。 乙１に掲載された商品が第２８類の「おもちゃ」であると被請求人は主張するが、この商品の機器の機能からみれば、電動で水流を形成してそうめんを流し、実際にそうめんをすくって食する構造となっている。 そうすると、「第２８類」の「おもちゃ」というよりは、家庭で使用される機器、すなわち、「第１１類」に属する「家庭用電気式流しそうめん器」と認められる。 したがって、乙１は指定商品「おもちゃ」について商標の使用していることを証明していない。 （力）小括 乙１は、本件商標権者が本件商品の包装に本件商標を付して本件商標の使用をしたこと（商標法第２条第３項第１号）を証明していない。 （２）乙２について 被請求人は、「本件商標権者は、乙２に示す商品カタログに本件商標に係る商標「たべっ子」が、その指定商品である第２８類の「おもちゃ」に関する広告として、又は取引書類として・・・頒布されたことにより、使用された（商標法第２条第３項第８号）」と主張しているが、以下の理由により承服できない。 （ア）乙２は広告又は取引書類として頒布したことを証明していないこと。 被請求人は、「（２０１９年）同年６月１３日から１６日に開催された東京おもちゃショーにて流通業者に頒布された」と主張するのみで、当該頒布行為を証明する証拠が一切提出されていない。 したがって、乙２によっては広告又は取引書類として頒布されたことが証明されていない。 （イ）乙２は要証期間内に頒布されたことを証明していないこと。 被請求人は、東京おもちゃショーで乙２を頒布した旨を指摘するが、頒布期間である「２０１９年６月１３日から１６日」は要証期間よりも前の時期である。 したがって、乙２は要証期間内の頒布行為を証明していない。 （ウ）乙２は、登録商標「たべっ子」の使用を証明していないこと。 乙２には「たべっ子流しそうめん」と横一連に表示されており、当該文字全体が商標であることは疑う余地がない。 これに対して、被請求人は「カタログは流通業者との間で商談の際に使用されるものであり流通業者には新製品の説明をするので、前記パッケージのように本件商標の「たべっ子」と本件商品の一般名詞とを異なる色の文字で表示する必要がありません。」と主張している。 ここで、商品カタログ（乙２）について被請求人の主張のように理解するならば、乙２は流通業者に頒布するものであり、一般公衆には頒布する予定のものではないと解さざるを得ない。 一方、商標法第２条第３項第８号に関して以下のような判決がある。 「商標法２条３項８号所定の標章を付した広告等の「頒布」とは、同号に並列して掲げられている「展示」及び「電磁的方法により提供する行為」と同視できる態様のもの、すなわち、標章を付した広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれていることをいい、標章を付した広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれていない場合には、商標法２条３項８号所定の標章を付した広告の「頒布」に当たらないものと解するのが相当である。」（知財高裁平成２２年（行ケ）第１００１３号） そうすると、乙２は「一般公衆の閲覧可能な状態に置かれていない」ものであるから、そもそも、商標法第２条第３項第８号の「頒布」の対象とはいえない。 したがって、乙２は、商標法第２条第３項第８号の「頒布」の対象とならない商品カタログであり、仮に、乙２が一般公衆の閲覧可能な状態に置かれている商品カタログであるならば、商標「たべっ子流しそうめん」の使用が認められ、「たべっ子」の商標使用については証明されたものとはいえない。 （エ）乙２は指定商品「おもちゃ」について商標を使用してることを証明していない。 乙２に掲載された商品はその機能からみれば、電動で水流を形成してそうめんを流し、実際にそうめんをすくって食する構造となっている機器であるから、「第１１類」に属する「家庭用電気式流しそうめん器」である。 したがって、乙２は、指定商品「おもちゃ」について使用していることを証明していない。 （オ）小括 乙２は、本件商標権者は商品に関する広告若しくは取引書類に本件商標を付して頒布した（商標法第２条第３項第８号）ことを証明していない。 （３）むすび 以上の点から、被請求人が提出した乙１及び乙２によって本件商標の使用を認めることはできない。 第３ 被請求人の主張 被請求人は、本件審判請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、審判事件答弁書において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証及び乙第２号証を提出した。 １ 答弁の理由 （１）本件商標の使用の事実 ア 本件商標の使用に係る商品について 本件商標「たべっ子」は、インターネットＡｍａｚｏｎサイト（乙１）におけるクリスマス特集において商品名「たべっ子流しそうめん」と称する商品に使用されている（以下、「本件商品」という。）。 本件商品は消費者が家で流しそうめんをして楽しむおもちゃである。本件商標は本件商品のパッケージ正面にオレンジ色に着色した文字で消費者に注意を惹起し目立つように表示されている。流しそうめんは本件商品の一般名詞であるので、本件商標に係る商標「たべっ子」とは区別するために青色に着色した文字で表示されている。 このように本件商標「たべっ子」と本件商品の一般名詞である「流しそうめん」とを異なる色の着色した文字で表示することにより、消費者が本件商品のパッケージをみれば流しそうめんのおもちゃであることを容易に分かるようにしてある。 乙１の２頁目には、本件商品の登録情報として、Ａｍａｚｏｎでの取り扱い開始日は２０２１年１０月１７日と記載されている。 また、本件商標は、商品カタログ（乙２）に示すように本件商品に使用されている。 カタログ上では、本件商標の「たべっ子」は「流しそうめん」の文字と同じ黒色で表示されているが、同カタログにおける他の商品名も黒色一色の文字で表示されているように、カタログは流通業者との間で商談の際に使用されるものであり流通業者には新製品の説明をするので、前記パッケージのように本件商標の「たべっ子」と本件商品の一般名詞とを異なる色の文字で表示する必要がない。 （２）本件商標の使用行為 本件商標権者は、乙１に示すように、本件商品の包装に本件商標を付して使用している（商標法第２条第３項第１号）。 また、本件商標権者は、商品カタログ（乙２）には、本件商標が、その指定商品である第２８類の「おもちゃ」に関する広告として、又は取引書類として２０１９年用に印刷され、特に、同年６月１３日から１６日まで開催された東京おもちゃショーにて流通業者に頒布されたことにより、使用した（商標法第２条第３項第８号）。 ２ 本件商標の使用時期 インターネットＡｍａｚｏｎサイト（乙１）は、２０２１年１０月１７日時点における本件商品の登録情報であり、また商品カタログ（乙２）は、２０１９年に発売又は発売予定の商品で、２０１９年現在の商品を掲載した商品カタログであり、２０２０年商品カタログは別途頒布されている。 本件商標「たべっ子」の使用時期は、いずれも本件審判の登録前３年以内であって、本件審判の請求前３か月以降ではない。 ３ むすび 以上のとおり、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標権者により指定商品である第２８類「おもちゃ」について使用している。 第４ 当審の判断 １ 被請求人の立証責任 商標法第５０条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条第２項の規定により、被請求人において、その請求に係る指定商品のいずれかについての登録商標の使用をしていることを証明し、又は使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り、その登録の取消しを免れない。 すなわち、本件商標の使用をしていることを証明するには、商標法第５０条第２項に規定されているとおり、被請求人は、（ア）要証期間に、（イ）日本国内において、（ウ）本件商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、（エ）本件審判請求に係る指定商品のいずれかについての、（オ）本件商標又はそれと社会通念上同一の商標を使用（商標法第２条第３項各号のいずれかに該当する使用行為）していることをすべて証明する必要がある。 ２ 認定事実 （１）被請求人の提出に係る証拠及び同人の主張によれば、以下の事実が認められる。 ア 乙１は、本件商標権者が、本件商品の包装に本件商標を付して使用していると主張するものであり、本号証の１ページに、「たべっ子流しそうめん」という商品名のおもちゃの写真が表示され、当該商品の包装に別掲１のとおりの「たべっ子流しそうめん」（「たべっ子」はオレンジ色、「流しそうめん」は青色）の文字（以下「使用標章１」という。）が表示されている。 また、当該商品の出荷元及び販売元として「ＦＩＮＥ ＳＫＹ ｓｔｏｒｅ」の記載があるが、本件商標権者との関係性は不明である。 なお、同２ページに「登録情報／Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐでの取り扱い開始日：２０２１／１０／１７」の記載があるが、当該日付けは要証期間内である。 イ 乙２は、本件商標権者が本件商品に関する広告又は取引書類に本件商標を付して頒布して使用していると主張するものであり、本号証の商品カタログの２葉目に、「アンパンマン たべっ子流しそうめん」という商品名のおもちゃの写真が表示され、当該商品の商品名として、別掲２のとおりの「たべっ子流しそうめん」の文字（以下「使用標章２」）という。）が表示されている また、本号証の３葉目に、当該カタログの発行者として、本件商標権者の名称及び住所の記載がある。 なお、本号証の３葉目に「このカタログは２０１９年６月現在のものです。」の記載があるが、２０１９年６月は、要証期間外である。 ３ 前記２において認定した事実によれば、以下のとおり判断できる。 （１）本件商標と使用標章の社会通念上の同一性について ア 本件商標 本件商標は、上記第１のとおり、「たべっ子」の文字を標準文字で表してなるものである。 イ 使用標章 使用標章１及び使用標章２（以下、これらをまとめていう場合は「使用標章」という。）は、いずれも「たべっ子流しそうめん」の文字からなるところ、その構成文字は、格別特徴のない書体で、同じ大きさ、同じ間隔で一連に表されているものであって、かつ、その構成中、「流しそうめん」の文字が、本件審判請求に係る指定商品「おもちゃ」などとの関係において、商品の普通名称や品質等を表示するものというべき事情は存在せず、格別「たべっ子」の文字のみが、自他商品の識別標識としての機能を発揮するというべき合理的な理由は見当たらない。 そうすると、使用標章に接する取引者、需要者は、その構成全体をもって、一体不可分のものとしてのみ認識し、把握するというべきである。 ウ 本件商標と使用標章の社会通念上の同一性について 本件商標と使用標章とを比較すると、本件商標は、上記アのとおり、「たべっ子」の文字からなるのに対し、使用標章は、上記イのとおり、「たべっ子流しそうめん」の文字よりなるものであるから、両者は、「流しそうめん」の文字の有無において明確な差異を有するものである。 エ 小括 そうすると、本件商標と使用標章とは、その構成文字を異にすることが明らかであるから、社会通念上同一の商標とは認められない。 （２）使用行為について 本件審判請求に係る指定商品中「おもちゃ」の範ちゅうの本件商品の包装に使用標章１が表示されていることはうかがえるが、提出された証拠によっては、それを付した日などが不明であるから、被請求人は、本件商標権者が、要証期間に商品の包装に標章を付したことを証明していない。 また、本件審判請求に係る指定商品中「おもちゃ」に係る本件商標権者の発行した商品カタログに使用標章２が表示されていることはうかがえるが、提出された証拠によっては、頒布の事実及び頒布日が不明であるから、被請求人は、本件商標権者が、要証期間に、本件商品に係る広告又は取引書類として頒布したことを証明していない。 （３）小括 以上よりすれば、使用標章が表示された本件商品が本件審判請求に係る指定商品中「おもちゃ」の範ちゅうに含まれる商品であるとしても、本件商品に表示された使用標章は、本件商標と社会通念上同一の商標とは認められず、また、被請求人が提出した証拠によっては、本件商標権者が要証期間内に、本件審判請求に係る指定商品について、本件商標の使用をしたことを証明していない。 ４ むすび 以上のとおり、被請求人は、要証期間内に日本国内において、本件商標権者、通常使用権者又は専用使用権者のいずれかが、本件審判請求に係る指定商品のいずれかについて、本件商標を使用していることを証明したとはいえない。 また、被請求人は、本件審判請求に係る指定商品について、本件商標を使用していないことについて、正当な理由があることも明らかにしていない。 したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条第１項の規定により、取り消すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。