2021-300785

上記当事者間の登録第４２４８３４３号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第４２４８３４３号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲に示すとおり、「オーパス」の片仮名と「ＯＰＵＳ」の欧文字を２段に横書きしてなり、平成９年７月３１日に登録出願、第３類「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」を指定商品として、同１１年３月１２日に設定登録されたものである。 そして、本件審判の請求の登録は、令和３年１０月２１日になされたものであるから、商標法第５０条第２項に規定する「審判の請求の登録前３年以内」とは、平成３０年１０月２１日から令和３年１０月２０日までの期間（以下「要証期間」という。）である。 第２ 請求人の主張 請求人は、本件商標の指定商品中、第３類「化粧品，せっけん類」（以下「本件審判請求に係る指定商品」という。）について登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証を提出している。 １ 請求の理由 本件商標は、本件審判請求に係る指定商品について、継続して３年以上、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。 ２ 答弁に対する弁駁 請求人は令和３年１２月３日付け審判事件答弁書（以下「答弁書」という。）に対して、何ら弁駁していない。 第３ 被請求人の主張 被請求人は、結論同旨の審決を求め、答弁書において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第９号証を提出した。 なお、以下、乙各号証の表記にあたっては、乙第１号証を「乙１」のように省略して表示する場合がある。 １ 答弁の理由 （１）商標について 乙第１号証に示される商品「アップ アンド アップＳ 育毛剤」（以下「本件商品」という。）の販売名として、商標「オーパス」が付されている。当該商標は、本件商標を構成する片仮名「オーパス」と同一文字で構成されており、同一の観念が生じるものであって、本件商標を構成する欧文字「ＯＰＵＳ」から生じる称呼「オーパス」と当該商標から生じる称呼「オーパス」は同一である。このため、当該商標は、本件商標と同一の称呼及び観念を生じ、本件商標と社会通念上同一と認められる商標である。 （２）使用者について 乙第１号証の「●お問い合わせ」に示されるように、本件商品は、株式会社ＲＳＫサービス（以下「ＲＳＫサービス社」という。）が製造販売を行っている。株式会社ハーバー研究所（以下「現本件商標権者」という。）は、令和３年３月３０日付けで、子会社であった株式会社ＨプラスＢライフサイエンス（以下「ＨプラスＢライフサイエンス社」又は「旧本件商標権者」という。）を吸収合併しているが（乙２）、同２年６月１日付けで、「ＨプラスＢライフサイエンス社」と「ＲＳＫサービス社」との間において、本件商標に係る商標権の使用許諾契約を締結している（乙３）。乙第３号証に示されるように、「ＨプラスＢライフサイエンス社」は、「ＲＳＫサービス社」に対して、旧本件商標権者が保有する本件商標を含む複数の登録商標を、本件商品を含む複数の商品について使用することを許諾している。すなわち、「ＲＳＫサービス社」は、本件商標の通常使用権者である。 なお、「ＲＳＫサービス社」のウェブサイトには、令和２年６月１日付けで「株式会社ＨプラスＢライフサイエンスより医薬部外品及び化粧品事業を継承した」旨が記載されている（乙４）。 （３）使用に係る商品について 乙第１号証に示されるように、本件商品は、１．発毛を促進し脱毛を予防することで、元気な髪を育てるとともに、２．頭皮を守り、３．頭皮をイキイキと整えることができる育毛剤である。有効成分「感光素３０１号」により、発毛を促進し、ふけ・かゆみを抑えるとともに、弱々しい髪にハリとコシを与える「ボタンエキス」とダメージから髪を守り頭皮をうるおす「海藻エキス」とが、当該有効成分の働きをサポートする医薬部外品である。当該「感光素３０１号」は、主に、育毛剤、ヘアトニックなどの頭髪用化粧品に用いられる成分である（乙５）。 ここで、第３類「化粧品」の概念には、（旧）薬事法に規定する化粧品の大部分及び医薬部外品のうち、人体に対する作用が緩和なものであって、身体を清潔にし、美化し、魅力を増し、容貌を変え又は皮膚若しくは毛髪をすこやかに保つことを目的として、身体に途擦、散布等の方法で使用するものが含まれるのに対し、第５類「薬剤」の概念には、（旧）薬事法の規定に基づく医薬品の大部分及び医薬部外品の一部を含み、外皮用薬剤の概念に含まれる「毛髪用剤」は、例えば、円形脱毛症、脂漏性脱毛症、壮年脱毛症などのように、特定の疾病の治療薬（医薬品）として取引されるものだけに限られると解される（「商品及び役務区分解説」（改訂第３版））。 そうすると、本件商品の、１．発毛を促進し脱毛を予防することで、元気な髪を育てるとともに、２．頭皮を守り、３．頭皮をイキイキと整えるという効果・効能は、人体に対する作用が緩和なものであって、身体を清潔にし、美化し、魅力を増し、容貌を変え又は皮膚若しくは毛髪をすこやかに保つことを目的として、身体に塗擦、散布等の方法で使用するものであり、医薬部外品の中でも化粧品の使用目的に用いられるものといえる。特に、本件商品のパッケージ（乙１）中、「＜育毛剤＞」の下に、英語で「育毛ローション」を意味する「Ｈａｉｒ Ｒｅｓｔｏｒｉｎｇ Ｌｏｔｉｏｎ」と記載されていることからも、同じことがいえる。また、本件商品が医薬部外品の承認を受けているとしても、特定の疾病の治療を目的とする医薬品ではないことは明らかである。本件商品の用途、性質、効果、効能等から、仮に、「薬剤」に近い効果、効能を有する場合があるとしても、特定の疾病の治療を目的としない以上、第３類「化粧品」に属するものである。 さらに、乙第１号証に示されるように、本件商品は、「スカルプ シャンプー」及び「マイルド コンディショナー」とひとまとめにして「アップ アンド アップ」シリーズとして販売されており、これらの商品の並びからみても、本件商品は「頭髪用化粧品」である。 （４）使用時期について 乙第１号証に係るパンフレットは、有限会社坪井工芸「以下「坪井工芸社」という。」（乙６）が印刷したものである。これについて、令和３年３月３０日付けで、「ＲＳＫサービス社」は、「坪井工芸社」に対して、修正指示を添付した電子メールを送った（乙７）。これを受けて、同日付けで、「坪井工芸社」は、「ＲＳＫサービス社」に対して、修正した版下を添付した電子メールを送った（乙８）。その後、同３年４月５日付け発行の納品書（乙９）に基づき、「坪井工芸社」は、「ＲＳＫサービス社」に対して、当該パンフレット１，０００枚を納品した。なお、納品書では、商品「サイクレアー」のパンフレット１，０００枚と合わせているため、「数量２，０００枚」と記載されている。乙第１号証に記載された「２１．０４．１０００」の文字は、「２０２１年４月に１０００部」印刷したことを表している。 これらのことから、当該パンフレットは、要証期間である令和３年（２０２１年）４月に発行されたことが明らかである。 ２ まとめ 以上のとおり、通常使用権者は、要証期間内に、日本国内において、本件商標と社会通念上同一の商標を本件審判請求に係る指定商品中「化粧品」について使用していることは明らかである。 第４ 当審の判断 １ 被請求人の提出した乙各号証によれば、以下のとおりである。 （１）乙第１号証は、被請求人が商品「アップ アンド アップＳ 育毛剤」のパンフレット（写し）と主張するものであり、本号証の１葉目の「●お問い合わせ」の記載の下に「（株）ＲＳＫサービス 健康事業部」の記載、電話番号の記載、「〒７００－０８２３ 岡山市北区丸の内２丁目１番１０号 丸の内ヒルズ」の記載、その下に「ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｒｓｋ－ｓ．ｊｐ／」の記載があり、その右に「２１．０４．１０００」の記載があり、本号証の２葉目の左下に、「発毛促進」の記載、「脱毛予防」の記載、「ふけ」及び「かゆみ」の記載の下に、「アップ アンド アップＳ 育毛剤 ５００ｍｌ」の記載と左側に当該商品の画像、「アップ アンド アップＳ 育毛剤 ２００ｍｌ」の記載があり、「販売名」の右横に「オーパス」の記載があり、「アップ アンド アップＳ 育毛剤 ５００ｍｌ」及び「アップ アンド アップＳ 育毛剤 ２００ｍｌ」の容器には、「育毛ローション」を意味する「Ｈａｉｒ Ｒｅｓｔｏｒｉｎｇ Ｌｏｔｉｏｎ」の文字が表されている。 また、本号証の２葉目を参照すると、「アップ アンド アップＳ 育毛剤 ５００ｍｌ」及び「アップ アンド アップＳ 育毛剤 ２００ｍｌ」は、「スカルプシャンプー」や「マイルドコンディショナー」と並列して、パンフレットにおいて紹介されていることが確認できる。 （２）乙第２号証は、「合併公告」と題する書面であって、「令和３年２月２２日」の記載、その下に「東京都千代田区神田須田町一丁目２４番地」の記載、その下に「株式会社ハーバー研究所」の記載、その下に「代表取締役」の記載及び同氏の記載があり、その下に「当社（以下「甲」という。）は、令和３年３月３０日を効力発生日として、甲を吸収合併存続会社とし、株式会社ＨプラスＢライフサイエンス（本店：東京都千代田区神田須田町一丁目２４番地。以下「乙」という。）を吸収合併消滅会社とする吸収合併を行うことにいたしましたので、下記のとおり公告いたします。」の記載、その下に「これにより、効力発生日をもって甲は乙の権利義務全部を承継し、乙は解散することとなります。」の記載がある。 （３）乙第３号証は、「契約書」と題する書面であり、本号証の１葉目に、「株式会社ＨプラスＢライフサイエンス（以下「甲」という。）と株式会社ＲＳＫサービス（以下「乙」という。）とは、甲が乙に下記商標（以下「本件商標」といい、本件商標についての権利を「本件商標権」という。）の使用権を許諾することについて、下記の通り契約する。」の記載、その下の６番目の項に、「登録商標 オーパス＼ＯＰＵＳ」の記載、その下に「登録番号 商標登録第４２４８３４３号」の記載、登録日「１９９９年３月１２日」の記載がある。 また、本号証の２葉目に、「第１条（対象商品の確認等）」の記載の下、「甲は、乙に対し、本件商標を甲が販売していた下記の医薬部外品商品（以下「本件商品」といいます。）に使用することを許諾する。ただし、乙が、本件商品以外の商品に本件商標の使用をする場合、甲の許諾を必要とする。」の記載、その下の項目中、上から１５番目に「アップ アンド アップＳ」の記載があり、「第２条（有効期間）」の記載の下、「１．本契約は、契約書締結の日から本件商標権の存続期間満了まで（更新登録された場合」の記載、その下に「は更新後の存続期間満了まで」効力を有するものとする。）の記載がある。 さらに、本号証の３葉目に、「２０２０年 ６月 １日」の記載、その下に「甲 東京都千代田区神田須田町１－２４」の記載、「株式会社ＨプラスＢライフサイエンス」の記載、「代表取締役」の記載及び同氏の記載並びに同社の社印と思われる印影があり、その下に「乙 岡山市北区丸の内２－１－１０」の記載、その下に「株式会社ＲＳＫサービス」の記載、その下に「代表取締役」及び同氏の記載並びに同社の社印と思われる陰影がある。 （４）乙第９号証は、「納品書」と題する書面であり、本号証の左上に、「７００－０８２３」の記載、その下に「岡山市北区丸の内２－１－１０」の記載、その下に「丸の内ヒルズ６Ｆ」の記載、その下に「（株）ＲＳＫサービス 御中」の記載があり、本号証の右上に、「（有）坪井工芸」の記載の下、「７００－０９３６ 岡山市北区富田５０３－２０」の記載、その下に電話番号及びファクシミリ番号の記載があり、その下の表中、「発行日」の欄に「２０２１年４月５日」の記載、その下の表中上から２行目に、「受注Ｎｏ」及び「見積Ｎｏ」の下に「２１０３０５８」の記載、「製品名」の下に「（印刷）」の記載、その下に「パンフレット２種（サイクレアー・ＵＰ＆ＵＰ）３ツ折」の記載、「数量」及び「単位」の下に「２０００」及び「枚」の記載がある。 ２ 判断 （１）本件商標の権利者について 「ＨプラスＢライフサイエンス社」は、令和３年３月３０日に、現本件商標権者に吸収合併されて、吸収合併消滅会社となったことが確認できる（乙２）。 そして、本件商標の商標登録原簿の記載によれば、本件商標の商標権は、令和３年４月２１日付けで本件移転登録申請書が提出されたことにより、「ＨプラスＢライフサイエンス社」から現本件商標権者に移転されている。 （２）通常使用権者について 上記１（２）によれば、旧本件商標権者である「ＨプラスＢライフサイエンス社」は、令和２年６月１日に、「ＲＳＫサービス社」に対して、本件商標の使用許諾を行っていることが確認できることから、「ＲＳＫサービス社」は、旧本件商標権者より本件商標の使用を許諾された者（通常使用権者）であると認められる。 （３）使用商標について 上記１（１）によれば、商品「アップ アンド アップＳ 育毛剤」のパンフレット（写し）には、「アップ アンド アップＳ 育毛剤」の販売名として、「オーパス」の片仮名が記載されていることから、商品「アップ アンド アップＳ 育毛剤」には、「オーパス」の商標（以下「使用商標」という。）が付されていることが推認できる。 そして、本件商標と使用商標は、片仮名「オーパス」の構成文字を同じくするとともに、「オーパス」の称呼を共通にするものであるから、両者は、社会通念上同一の商標と認められる。 （４）使用商品について 商品「アップ アンド アップＳ 育毛剤」のパンフレット（写し）によると、使用商標が付された商品（以下「使用商品」という。）は、「育毛剤」として、当該パンフレットに掲載されているものの、上記１（１）のとおり、使用商品は、「スカルプシャンプー」及び「マイルドコンディショナー」と並列して掲載されており、その容器には、「育毛ローション」を意味する「Ｈａｉｒ Ｒｅｓｔｏｒｉｎｇ Ｌｏｔｉｏｎ」の文字が表されていることからすると、使用商品は、「育毛ローション」に該当する商品である推認できる。 そして、「育毛ローション」は、本件審判請求に係る指定商品中「化粧品」の範ちゅうに属する商品と認められる。 （５）使用行為について 上記１（４）によれば、商品「アップ アンド アップＳ 育毛剤」のパンフレットは、２０２１年４月に、「坪井工芸社」が、２，０００部、印刷し、通常使用権者である「ＲＳＫサービス社」に納品されたことが確認できることから、通常使用権者は、要証期間内に、本件商標と社会通念上同一の商標と判断できる使用商標を付した使用商品に関するパンフレットを頒布したことが推認できる。 （６）まとめ 以上からすると、通常使用権者は、要証期間内である２０２１年４月頃、日本国内において、本件商標と社会通念上同一の使用商標を付した本件審判請求に係る指定商品「化粧品」の範ちゅうに属する「育毛ローション」に関するパンフレットを頒布したことが確認でき、この使用行為は、商品に関する広告に標章を付して頒布する行為であるから、商標法第２条第３項第８号に該当する。 そうすると、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において通常使用権者がその請求に係る指定商品について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したということができる。 したがって、本件商標の登録は、その請求に係る指定商品について、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。 よって、結論のとおり審決する。