2021-012693

商願２０１９－１３０２１１拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 原査定を取り消す。 本願商標は、登録すべきものとする。

理 由 第１ 手続の経緯 本願は、令和元年１０月７日の出願であって、その手続の経緯は以下のとおりである。 令和２年１０月２７日付け：拒絶理由通知書 令和３年１月１４日 ：意見書、手続補正書の提出 令和３年７月１３日付け ：拒絶査定 令和３年９月２２日 ：審判請求書、手続補正書の提出 令和４年３月１７日付け ：審尋 令和４年４月２８日 ：回答書の提出 第２ 本願商標 本願商標は、別掲１のとおりの構成よりなり、第３０類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品として立体商標として登録出願されたものであり、その後、指定商品については、上記第１の手続補正書により、最終的に、第３０類「一口タイプの蒟蒻ゼリー」と補正されたものである。 第３ 原査定の拒絶の理由の要点 原査定は、「本願商標は、パウチ状の立体的形状からなるものである。ところで、本願の指定商品を取り扱う業界においては、ゼリー状の内容物を格納したパウチ状の形状からなる商品が存在する実情がある。そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、その商品を格納する包装の形状の一形態を表したものとして理解されるにとどまり、自他商品識別標識として認識され得ないものというのが相当である。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。また、本願商標が、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものと認めることはできない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。 第４ 当審の判断 １ 商標法第３条第１項第３号該当性について 本願商標は、その指定商品「一口タイプの蒟蒻ゼリー」に係る立体商標であって、別掲１のとおり、吸い口を狭くしたパウチの立体的形状を正面及び斜視図により表してなるものである。 ところで、原審において示したとおり（別掲２）、本願指定商品と類似する商品を含む、パウチ状のゼリー、ゼリー飲料、アイススラリーなどが、取引に資されており、それらのパウチには、開封しやすさ、飲用しやすさ等の機能に資するため、吸い口の部分を狭くすることが一般に行われている実情がある。 上記実情を踏まえて、本願商標に係る立体的形状を考察すると、その形状は、指定商品「一口タイプの蒟蒻ゼリー」の包装容器（パウチ）そのものを表したものと認識されるものであり、当該立体的形状は、需要者をして、その商品の包装容器の機能又は美観上の理由による形状と予想し得る範囲のものであるというべきであって、商品の包装容器の機能又は美観に資する目的のために採用されたものと認められる。 そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、需要者は、商品の包装容器の形状の一形態を表したものとして理解するにとどまり、自他商品を識別するための標識としては認識し得ないものと判断するのが相当である。 したがって、本願商標は、商品の包装の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であって、商標法第３条第１項第３号に該当する。 ２ 商標法第３条第２項に規定する要件を具備するか否かについて 請求人は、前記第１のとおり、当審において指定商品を第３０類「一口タイプの蒟蒻ゼリー」と補正した上で、本願商標が、商標法第３条第１項第３号に該当するものであるとしても、同条第２項に規定する要件を具備する旨主張し、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第１３号証（枝番号を含む。以下、証拠については、特に明示しない限り枝番号をすべて含む。）を提出しているので、以下、本願商標が同条第２項の要件を具備するものであるかについて検討する。 （１）請求人商品について １０年ほど前に蒟蒻ゼリーを喉に詰まらせる事故によりその形状等が問題となったことから、請求人が販売する蒟蒻ゼリーは、そのＴパウチ形状に特徴があり、ゼリーが出る部分が細くなっており、吸い込むのではなく、押し出して少しずつ食べられる形状を特徴とするものであり（甲２－１、審判請求書３．（３））、本願商標の形状である内容量２０グラムの「パウチタイプ」の「一口タイプの蒟蒻ゼリー」（以下、「パウチタイプ」という。）と、本願商標の形状ではない内容量１３０グラムの「スタンディングタイプ」の「蒟蒻ゼリー」（以下、「スタンディングタイプ」という。）がある（甲４－１５、甲９－１～６、甲９－６６～６８「商品カタログ」）。 （２）本願商標の使用状況について ア 使用開始時期及び使用期間について 請求人は、２０１０年、本願商標の立体的形状と同一と認められる包装容器に入った、「一口タイプの蒟蒻ゼリー」である「ぷるんと蒟蒻ゼリー」の「パウチタイプ」と、「蒟蒻ゼリー」である「ぷるんと蒟蒻ゼリー」の「スタンディングタイプ」の販売を開始し、それ以降１２年にわたる期間、「一口タイプの蒟蒻ゼリー」について、本願商標を使用している（甲６「テレビＣＭ」、甲４－１５、甲９－１～６、甲９－６６～６８「商品カタログ」）。 イ 使用地域について 「パウチタイプ」を含む「ぷるんと蒟蒻ゼリー」は、例えば「ドラッグセイムス、クスリのツルハ、ツルハドラッグ、サツドラ、ヤマザワ薬品、くすりのマルト、ハッピードラッグ、コープ東北産、紅屋商事、サンドラッグ、ミネ薬局、スマイルドラッグ、クスリのサンロード、ウエルシア薬局、ヤックスドラッグ、千葉薬品、エービン、カメガヤ、ビー・アンド・ディー、杏林堂薬局、ＰＬＡＮＴ、キリン堂、ナガタ薬品、よどや、サンキュードラッグ、大信薬局、ドラッグストアモリ、カインズホーム、ベイシア、クスリのマルエ、セキ薬局、レディ薬局、カワチ薬品、クリエイトエスディー、富士薬品セイムス、ドラッグアバイゴー、マックスバリュ、山陽マルナカ、コープさっぽろ、ＯＳドラッグ、ユタカファーマシー、トモズ、薬局ザクザク、（株）ジョヴィ、岩崎宏健堂、エスポット、大賀薬局、ドラッグストアチャーリー、ドン・キホーテ、ノルデン薬局、ウエルパーク、スギ薬局、コクミン、マツモトキヨシ、アインファーマシーズ、エバグリーン、イオン、中部薬品株式会社、コスモス薬局、ココカラファイン、ぱぱす、スーパーセンタートライアル、セイジョー、長崎屋、ヨークベニマル、イトーヨーカドー、くすりの福太郎、ダイエー等」等、日本全国のドラッグストア、スーパーマーケット、及びそれらのネットショップにおいて販売されている（甲１０、審判請求書（６）（キ））。 ウ 販売シェア及び生産数等について 一口タイプゼリー（一口タイプのカップ、パウチ入りゼリー）市場は、Ｍ社と請求人の２社がその９割を占有している（甲５－１）。そして、請求人に係る「ぷるんと蒟蒻ゼリー」ブランドの同市場におけるブランドシェアは、２０１８年は４６．２％、２０１９年は４９．５％（見込）であり、他方、Ｍ社に係る「蒟蒻畑」ブランドのブランドシェアは、２０１８年は３３．８％、２０１９年は３２．１％（見込）であり、Ｍ社に係る「ララクラッシュ」ブランドのブランドシェアは、２０１８年は１３．８％、２０１９年は１２．７％（見込）であり、請求人に係る「ぷるんと蒟蒻ゼリー」ブランドの同市場におけるブランドシェアはトップである。 また、メーカーシェアとして、請求人商品の販売額は、２０１８年は約９０億円（４６．２％）、２０１９年は約１０５億円（見込）（４９．５％）、２０２０年は約１１５億円（予測）（５１．３％）である（甲５－１）。そして、２０１６年以降は、売上個数のうち「パウチタイプ」がその７０％以上を占めている（甲１１－７）。 なお、「スタンディングタイプ」の売上個数は、２０１０年の販売開始当時から２千万個前後で横ばいであるのに対し、「パウチタイプ」の売上個数は、２０１０年当時から、年々増加しており、２０１３年には「スタンディングタイプ」を抜き、２０１７年には年間１億個を超えるに至っている（甲１１－７）。 エ 広告宣伝について （ア）テレビコマーシャル 請求人は、２０１０年以降、継続的に、「パウチタイプ」のテレビコマーシャルによる広告を、北海道から沖縄まで全国的に行っており、当該コマーシャルにおいては、パウチの説明カットとして、本願商標の立体的形状と同一と認められる形状のパウチを画面に大きく表示した上で、「ちょぼぐちパウチで食べやすい」、「ちょぼぐちパウチで はむっ！とこんにゃく！」、「押し出しパウチでぷるんと蒟蒻！」等、本願商標の形状を強調する映像及び台詞のコマーシャルが放映されている（甲６、甲７）。これらのテレビコマーシャル及びラジオでの広告には、２０１５年以降、年６億ないし７億円ほどの広告宣伝費が投じられており（甲１３、審判請求書（６）（エ））、相当額であることが認められる。 なお、ラジオでの広告の内容については不明である。 （イ）ＳＮＳ ２０２１年９月時点で、請求人が運営する「ぷるんと蒟蒻ゼリー」のインスタグラムのフォロワーは１万人を超え、同Ｔｗｉｔｔｅｒのフォロワーは６万人を超えている。いずれにおいても、「パウチタイプ」が画面に表示されている。また、インスタグラムにおける「パウチタイプ」に関する投稿は、約１．５万件あり（甲８）、料理やお弁当とともに「パウチタイプ」を撮影した画像中心に拡散中である（甲９－６６）。 （ウ）販売店へのプロモーション 請求人は、遅くとも２０１４年から現在まで、毎年１万部以上２万部未満の「ぷるんと蒟蒻ゼリー」の商品カタログを、上記イの販売店に頒布し（甲４－１５、甲９－７～６５）、「パウチタイプ」の写真とともに、例えば、２０１８年秋冬のカタログ冒頭には「定番のパウチタイプ。押し出されるゼリーは約１ｃｍの細いゼリーなので、お子様からご年配の方まで安心して召し上がれます。」の記載があり（甲４－１５）、「パウチタイプ」の形状が蒟蒻ゼリーの喉詰まりに対して安全であることが強調されている。 また、同商品カタログにおける「愛用者様の声 ぷるんと蒟蒻ゼリーの魅力 アンケート結果」（「パウチタイプ」愛飲者全国の女性（２０～６９歳）９２８名対象のインターネット調査）のページには、「パウチタイプ」の写真や絵とともに、「喉に詰まらない構造が良い」、「小さい子供でも食べやすい」、「容器が可愛い」、「出先でもサッと食べれる形状」など形状へのコメントの記載があり、さらに、商品説明のページには、「パウチタイプ」の写真とともに、「喉詰まり防止＼安心・安全設計」、「開口部が細く、押し出して食べる蒟蒻ゼリー」、「幅広い年代層にご好評 喉詰まり対策をしているので、お子様からご年配の方まで安心して召し上がれます。特に母親が子供に食べさせたいおやつとして絶大な人気を獲得しています。」の記載があり（甲４－１５）、請求人が、蒟蒻ゼリーの喉詰まりに対して安全な形状であることを強調してプリモーションしており、愛飲者からの形状に対するコメントがあり、子供のおやつとして母親に人気があることが認められる。 また、販促物として、販売店に対し、「パウチタイプ」の写真付きのＴＯＰボード、帯ＰＯＰ、フロア什器やつり下げ什器を提供、店頭支援として試食販売を実施し、プロモーション活動を行っている（甲４－１５、甲９－１～６、甲９－６６～６８）。 オ 口コミ、ランキング、認知度調査について 「パウチタイプ」について、販売店の商品紹介では、「・・・押し出して食べることで吸い込みを防止できる形態へ変更しました。従来のカップ型ゼリーにありがちな吸い込みを防止できる安心安全な形態のゼリーです。」（甲４－１）、「吸い込み防止形態で、どなたでもお手軽にお召し上がりいただけます。」（甲４－５）、「一気に出てこないパウチ構造で喉詰まりを心配せず喫食できます。」（甲４－６）などの記載があり、販売店として、安全な形状を「パウチタイプ」のアピールポイントとして強調していることが認められる。 一方、需要者側のリアクションとして、購入者の口コミでは、「包装も噛み切りやすく誤飲しづらいので、子供にも安心して食べさせられます。」、「このパウチは食べやすくて気に入っています。」、「・・・普通のだと喉につかえて危険なので、少しずつしか出てこないこちらのゼリーしか買いません。」、「カップタイプよりもゴミのカサが少ないことも気に入っている点です。」、「プチッとした容器入りでなく、小袋入りの吸い出し形式なのも良いです。」、「こちらは安心して食べさせられますね。・・・以前のは子供には食べさせられないですね。」などの記載があり（甲４－８～１３）、「パウチタイプ」の口コミが形状に言及するものに帰結すること、形状が商品選択の理由の一つとなっていることが認められる。 また、「パウチタイプ」は、「【楽天市場】ゼリー（食材：こんにゃく）｜人気ランキング１位～（売れ筋商品）」や「Ａｍｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ 売れ筋ランキング：ゼリーの中で最も人気のある商品です」を始めとする各種の蒟蒻ゼリーランキングにおいて、常に上位にランクインしており（甲１２－１～７）、２０１７年ないし２０１９年には、日経新聞社が客観的指標で選んだ今伸びている商品を選ぶ「日経ＰＯＳセレクション」に選出されている。「日経ＰＯＳセレクション」は、「売り上げが伸びている商品。つまり消費者の評価が高まり、購入意欲が増している商品の中から、売上高伸び率やメーカーシェア上昇率など、いくつかの指標をもとに、今、消費者に受け入れられている商品を選び出し、みなさまにお伝えしていきたいと考えました。」とするセレクションであり、「パウチタイプ」は、２０１７年及び２０１９年には、ＰＲＥＭＩＵＭ選出の１０点の内に入選している（甲１２－８～１０）。これらの各種ランキング及び当該セレクションによれば、「パウチタイプ」は、消費者の評価が高まり、購入意欲が増している商品であることが認められる。 さらに、株式会社市場開発研究所による「２０１８ オリヒロブランド調査報告」では、「パウチタイプ」の認知度は、２０１７年に４９．８％であったが、２０１８年には６３．９％であり（甲９－６）、認知度が増加していることが認められる。 カ その他 （ア）蒟蒻ゼリーをめぐる窒息事故について 蒟蒻ゼリーをめぐる窒息事故が、１９９４年～０８年までに、計５４件発生し、２２人が死亡したこと（甲４－１４）を受けて、一時需要が落ち込んだ（甲５－１）。 当審における職権調査によれば、このような窒息事故を受けて、厚生労働省が「こんにゃく入りゼリー事故に関する注意情報について」（https://www.mhlw.go.jp/topics/bukyoku/iyaku/syoku-anzen/chissoku/jimu081022.html）等により、窒息事故の防止について、適切な指導に関する情報を発信し、蒟蒻ゼリーによる窒息事故の再発防止について、政府一体となった取組を進めてきたことが確認できる。 このような窒息事故と再発防止対策を背景に、請求人が販売する蒟蒻ゼリーは、そのパウチ形状に特徴があり、ゼリーが出る部分が細くなっており、吸い込むのではなく、押し出して少しずつ食べられる形状になっている（審判請求書３．（３））。 （イ）請求人商品の需要者について 前記エ（ウ）における愛飲者からの形状に対するコメントや子供のおやつとして母親に人気があること、前記オにおける購入者の口コミ、前記カ（ア）における蒟蒻ゼリーをめぐる窒息事故の背景を踏まえれば、請求人商品の需要者は、子供、お年寄り及び自分自身が、喉詰まりを起こさないよう安全な蒟蒻ゼリーを食することを意識し、他の菓子類の購入に際して払われる注意力に比べ、高い注意力で商品を選択する需要者であるといえる。 （ウ）請求人商品の販売態様について 「パウチタイプ」は、通常６個入りの外装に入って販売されているものであるが、「パウチタイプ」の形状は、外装の表や裏面に絵や写真として表されており、外装に透明部分の小窓が設けられており、中身の形状を確認することができるものであるし（甲２－２など）、ＰＯＰや什器にも「パウチタイプ」の形状が、写真で表されている場合もある（甲４－１５など）から、外装に入って販売されているとしても、購入時には「パウチタイプ」の形状を確認して商品を選択することが可能である。また、インターネット上での販売においては、外装の表や裏面に絵や写真とは別に「パウチタイプ」の形状が写真で表されている（甲４－２など）から、購入時には「パウチタイプ」の形状を確認して商品を選択することが可能である。 （エ）請求人以外の者による出願商標と同一又は類似する標章の使用の有無について 原審において示したとおり（別掲２）、本願指定商品と類似する商品を含む、パウチ状のゼリー、ゼリー飲料、アイススラリーなどが、取引に資されており、内容量は本願商標のそれとは異なり大きめのものであるが、それらのパウチには、開封しやすさ、飲用しやすさ等の機能に資するため、吸い口の部分を狭くすることが一般に行われている実情があるが、当審における手続補正書によって、指定商品は第３０類「一口タイプの蒟蒻ゼリー」と補正されたところ、当該商品分野に限定してみれば、請求人以外の者による出願商標と同一又は類似する標章の使用はなく（甲３－１）、当審における職権調査によっても発見できなかった。 （３）小括 以上によれば、「パウチタイプ」は蒟蒻ゼリーの窒息事故を背景にその対策を講じた商品であり、供給側は安全性の観点から形状を強調して商品を宣伝、販売し、需要者も形状に高い注意力を払っていること、そして、「一口タイプの蒟蒻ゼリー」市場は、請求人を含む２社で９割のシェアを占有しており、本願の指定商品の分野に限定してみれば請求人以外の者による同一又は類似のパウチの使用もないことから、本願の指定商品の分野は特殊な状況にあるといえ、そのような状況において、請求人は、２０１０年以降継続して、本願商標の立体的形状と同一と認められる商標を本願の指定商品である「一口タイプの蒟蒻ゼリー」に使用しているものである。 そして、「パウチタイプ」は、全国のドラッグストア、スーパーマーケット及びネットショップで販売され、相当額の宣伝広告費を投じ、形状を強調したテレビコマーシャル等を通じ継続的に、かつ、全国的に宣伝広告が行われ、また、相当程度の販売量、市場占有率を有し、これらは年々増加しており、さらに、口コミからは形状が商品選択の理由の一つになっていることも認められ、各種のランキングでは常に上位にランクインし、消費者の評価が高まり、購入意欲が増している商品であることが認められた賞を受賞し、認知度も増加しているものであるから、本願商標の形状が、使用をされた結果、本願指定商品の需要者の間において相当程度知られたものとなっているといえ、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるものというのが相当である。 したがって、本願商標は、商標法第３条第２項の要件を具備するものと判断する。 ３ まとめ 以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当するものの、同法第３条第２項の要件を具備するものであり、商標登録を受けることができるものであるから、原査定は取消しを免れない。 その他、本願について拒絶の理由を発見しない。 よって、結論のとおり審決する。