2021-012692

商願２０２０－６２９４１拒絶査定不服審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。

理 由 第１ 手続の経緯 本願は、令和２年５月２１日の出願であって、その手続の経緯は以下のとおりである。 令和２年１０月１５日付け：拒絶理由通知書 令和３年１月７日 ：意見書、手続補正書の提出 令和３年６月２２日付け ：拒絶査定 令和３年９月２２日 ：審判請求書、手続補正書の提出 令和４年３月１７日付け ：審尋 令和４年４月２８日 ：回答書の提出 令和４年６月１６日付け ：審尋 令和４年８月３日 ：回答書の提出 第２ 本願商標 本願商標は、別掲のとおりの構成よりなり、第３２類に属する願書記載のとおりの商品を指定商品とする立体商標として登録出願されたものであり、その後、指定商品については、上記第１の令和３年９月２２日付けの手続補正書により、最終的に、第３２類「蒟蒻または蒟蒻成分を含有する一口タイプのゼリー状の清涼飲料」と補正されたものである。 第３ 原査定の拒絶の理由の要点 原査定は、「本願商標は、その指定商品との関係において、液体等を格納する包装容器の一形態を立体的に表したものと認識されるものである。そして、その構成も、その指定商品を取り扱う業界において通常採用し得る形状の範囲を超えていないものであって、その他に自他商品識別標識として機能する文字や図形が含まれているものでもない。そうすると、本願商標は、単に商品の包装の形状を、普通に用いられる方法で表示するにすぎず、自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものというのが相当である。したがって、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当する。また、本願商標が、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものと認めることはできない。」旨認定、判断し、本願を拒絶したものである。 第４ 当審における審尋 当審において、要旨下記のとおりの審尋を発し、期間を指定して、請求人に意見を述べる機会を与えた。 １ 令和４年３月１７日付け審尋の要旨 提出された証拠によっては、本願商標が、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものであるかを推し量ることができない。 ２ 令和４年６月１６日付け審尋の要旨 提出された証拠によっては、本願商標が、補正後の指定商品である「蒟蒻または蒟蒻成分を含有する一口タイプのゼリー状の清涼飲料」との関係で、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものであると認めることはできない。 第５ 審尋に対する回答の要旨 １ 令和４年３月１７日付け審尋に対する回答の要旨 （１）広告宣伝費につき、その請求書を１０年分提出する。 （２）売上個数につき、担当者の陳述書を提出する。 （３）ＳＮＳのスクリーンショットにつき、日付が分かるものを提出する。 （４）カタログの印刷数、同印刷の請求書を提出する。 （５）２０２１年春夏、同年秋冬、２０２２年春夏のカタログを提出する。 ２ 令和４年６月１６日付け審尋に対する回答の要旨 （１）食品衛生関係法規集の「ポリエチレン製容器包装に収められた半流動性の食品」によると、「該品が摂取時に飲みものとして摂取するような性状を有しているのであれば、清涼飲料水として取扱われたい」とされている。ゼリーとゼリー飲料の区別は咀嚼できるものをゼリー、咀嚼なしで飲み込めるものをゼリー飲料として状態の硬さによって区別されることが一般的であるが、明確な基準はない。 （２）請求人の関連会社は、本願商標を付した蒟蒻ゼリーを製造する工場について菓子製造業、清涼飲料水製造業の食品営業許可を取得している。 （３）本願商標を付した本願指定商品に係る商品が「ゼリー」のみならず、「ゼリー飲料」としても取引者、需要者の間に判断されている。 第６ 当審の判断 １ 商標法第３条第１項第３号該当性について 本願商標は、その指定商品「蒟蒻または蒟蒻成分を含有する一口タイプのゼリー状の清涼飲料」に係る立体商標であって、別掲のとおり、吸い口を狭くしたパウチの立体的形状を正面及び斜視図により表してなるものである。 ところで、原審において示したとおり、パウチ状の商品「ゼリー状の清涼飲料」が、取引に資されており、通常、それらのパウチには、開封しやすさ、飲用しやすさ等の機能に資するため、吸い口の部分を狭くすることが一般に行われている実情がある。 上記実情を踏まえて、本願商標に係る立体的形状を考察すると、その形状は、指定商品「蒟蒻または蒟蒻成分を含有する一口タイプのゼリー状の清涼飲料」の包装容器（パウチ）そのものを表したものと認識されるものであり、当該立体的形状は、需要者をして、その商品の包装容器の機能上の理由による形状と予想し得る範囲のものであるというべきであって、商品の包装容器の機能に資する目的のために採用されたものと認められる。 そうすると、本願商標をその指定商品に使用しても、需要者は、商品の包装容器の形状の一形態を表したものとして理解するにとどまり、自他商品を識別するための標識としては認識し得ないものと判断するのが相当である。 したがって、本願商標は、商品の包装の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であって、商標法第３条第１項第３号に該当する。 ２ 商標法第３条第２項に規定する要件を具備するか否かについて （１）請求人は、前記第１のとおり、当審において指定商品を第３２類「蒟蒻または蒟蒻成分を含有する一口タイプのゼリー状の清涼飲料」と補正したうえで、本願商標が、商標法第３条第１項第３号に該当するものであるとしても、同法第３条第２項に規定する要件を具備する旨主張し、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第１５号証（枝番号を含む。）を提出しているので、以下、本願商標が同法第３条第２項の要件を具備するものであるかについて検討する。 （２）商標法第３条第２項に係る判示 商品等の立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは、当該商標ないし商品等の形状、使用開始時期及び使用期間、使用地域、商品の販売数量、広告宣伝のされた期間・地域及び規模、当該形状に類似した他の商品等の存否などの諸事情を総合考慮して判断するのが相当である。 そして、使用に係る商標ないし商品等の形状は、原則として、出願に係る商標と実質的に同一であり、指定商品に属する商品であることを要するというべきである（知的財産高等裁判所平成１８年（行ケ）第１０５５５号判決、平成１９年（行ケ）第１０２１５号判決、平成２２年（行ケ）第１０２５３号判決）。 （３）事実認定 上記（２）の観点から、本願商標が使用により自他商品識別力を獲得するに至っているかどうかを判断する。後掲各証拠及び請求人の主張の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 ア 使用開始時期及び使用期間について 請求人は、２０１０年、本願商標の立体的形状と同一と認められる包装容器に入った商品（以下「使用商品」という。）の販売を開始し、それ以降１２年にわたる期間、「ぷるんと蒟蒻ゼリーパウチタイプ」について、本願商標を使用している（甲６、甲７、甲９など）。 イ 使用地域について 「ぷるんと蒟蒻ゼリー」は、日本全国のドラッグストア、スーパーマーケット、ネットショップ等において販売されている（甲１０）。 ウ 販売シェア及び生産数等について 「ぷるんと蒟蒻ゼリー」のブランドシェアは、２０１８年は４６．２％、２０１９年は４９．５％（見込）であり、商品の販売額は、２０１８年は約９０億円、２０１９年は約１０５億円（見込）である（甲５－１）。また、２０１６年以降は、販売額のうち「ぷるんと蒟蒻ゼリーパウチタイプ」が７０％以上を占め、販売個数は、販売の開始以降、右肩上がりに伸びており、２０１７年には年間１億個を超えている（甲１１－７）。 エ 広告宣伝について （ア）テレビコマーシャル 請求人は、２０１０年以降、継続的に、「ぷるんと蒟蒻ゼリーパウチタイプ」を表示したテレビコマーシャルによる広告を全国的に行っており、当該コマーシャルにおいては、本願商標の立体的形状と同一と認められる形状のパウチを画面に大きく表示する等したものが放映されている（甲６、甲７）。これらのテレビコマーシャル及びラジオでの広告には、２０１５年以降、年６億ないし７億円ほどの広告宣伝費が投じられている（甲１３）。 （イ）ＳＮＳ ２０２１年９月時点で、請求人が運営する「ぷるんと蒟蒻ゼリー」のインスタグラムのフォロワーは１万人を超え、同Ｔｗｉｔｔｅｒのフォロワーは６万人を超えている。また、インスタグラムにおける「ぷるんと蒟蒻ゼリーパウチタイプ」に関する投稿は、約１．５万件ある（甲８）。 （ウ）販売店へのプロモーション 請求人は、２０１４年から現在まで、毎年１万部以上２万部未満の「ぷるんと蒟蒻ゼリー」の商品カタログを、上記イの販売店に頒布し（甲１０）、また、販促物として、販売店に対し、ＴＯＰボード、帯ＰＯＰ、フロア什器やつり下げ什器を提供し（甲９）、プロモーション活動を行っている。 オ 口コミ、ランキングについて 「ぷるんと蒟蒻ゼリーパウチタイプ」について、販売店の商品紹介では、「吸い込みを防止できる形態」、「一気に出てこないパウチ構造」など、形状に着目して商品を紹介する記載があり（甲４－１～甲４－７など）、口コミでは、「子供に安心して食べさせられる。」、「このパウチは食べやすく気に入っています。」、「少しずつしか出てこないこちらのゼリーしか買いません。」など、形状によって商品を特定し、購買契機としているとみられる記載がある（甲４－８～甲４－１３）。 また、「ぷるんと蒟蒻ゼリーパウチタイプ」は、楽天市場やアマゾンを始めとする各種の蒟蒻ゼリーランキングにおいて、上位のランキングを獲得しており（甲１２－１～甲１２－７）、２０１７年ないし２０１９年には、日経新聞社による「日経ＰＯＳセレクション」に選出されている（甲１２－８～甲１２－１０）。 カ 使用商品について （ア）「蒟蒻ゼリー」は、「コンニャクを使わないゼリーよりも弾力性が強いことなどから、咀嚼（そしゃく）力の弱い子どもや高齢者の事故の危険性をたびたび警告してきた。」「一般的なゼリーよりも強い独特の弾力性がある。」（甲１１－６）とあるように、一般的に咀嚼を必要とする弾力性があることが認められる。 （イ）食品衛生関係法規集の「ポリエチレン製容器包装に収められた半流動性の食品」と題した問答によると、「寒天を少量加えポリエチレン製容器包装に収められた半流動性の食品が販売されているが、該品は菓子として取扱うべきか、或いは清涼飲料水として取扱うべきか。」の問いに対する答えとして、「該品が摂取時に飲みものとして摂取するような性状を有しているのであれば、清涼飲料水として取扱われたい。」「なお、常温で明らかに一定の形状を保有し、そしゃくして摂食するようなものは生菓子として取扱うのが適当であるので申し添える。」とされている（甲１４－１）。 （ウ）使用商品は、１０年ほど前に蒟蒻ゼリーを喉に詰まらせる事故により、その形状等が問題となったことから考案され、蒟蒻ゼリーが出る部分が細くなっており、吸い込むのではなく、押し出して少しずつ食べられる形状を特徴とするものである（甲４－１５、甲９のうち「商品カタログ」等）。 （エ）請求人ウェブサイトにおける商品紹介には、「押し出して食べる新タイプのパウチゼリーです。」「吸い込まずに最後まで押し出して良く噛んでお召し上がりください。」などの記載がある（甲２－１、甲１５－７～甲１５－１０）。また、請求人の商品カタログには、「喉詰まり防止＼安心・安全設計」として「開口部が細く、押し出して食べる蒟蒻ゼリー」「つまんでゼリーを押し出して食べる新タイプの蒟蒻ゼリーです」などの記載がある（甲４－１５、甲９）。 さらに、使用商品の外袋裏面には、「押し出して食べる安心タイプのゼリー」の説明とともに、本願商標の形状の上部から、押し出した際の内容物（ゼリー）が、略円形の形状を保持している様子が描かれており（甲２－２～甲２－４など）、実際に、商品カタログにおける写真では、本願商標の形状のパウチから、押し出した際の内容物（ゼリー）が、略円形の形状を保持しており（甲４－１５）、内容物（ゼリー）をパウチからすべて取り出した場合にも、明らかに一定の形状を保有している（甲４－１６、３葉目～４葉目）。 （オ）使用商品に関する小売店の商品説明において、「押し出して食べる、だから安心！」（甲４－１、甲４－２）、「独自のちょぼぐちパウチで押し出して食べる、だから安心！」（甲４－４、甲４－７）、「一気に出てこないパウチ構造で喉詰まりを心配せず喫食できます」（甲４－６）のように、「食べる」あるいは「喫食」するものとして紹介されている。また、使用商品に関する消費者の口コミにおいて、「子どもにも安心して食べさせられます。」、「このパウチは食べやすく気に入っています。」、「少しずつ食べられるので、食べやすくて好きなようです。」（甲４－８）、「この入れ物（食べ方）になってからは」（甲４－９）などのように「食べる」ものとして表現されている。さらに、蒟蒻ゼリーに関するウェブサイトにおいて、「こんにゃくゼリーの弾力に慣れてしまうと、普通のゼリーは飲み物または流動食！」（甲３－１、２０葉目）、「弾力があり噛んで食べられるので満足感が得られます。」（甲３－２、２葉目）、使用商品について「噛み応えがあり満腹感も得られます。」（甲３－２、４葉目）のように、弾力と噛み応えがあることが認められる。 （カ）ドラッグストアのネットショップ等において、「ゼリー飲料」で検索をすると、使用商品がヒットし（甲２－５ないし甲２－８）、楽天市場等の「ゼリー飲料ランキング」において、使用商品がランクインしている（甲１５－１ないし甲１５－６）。 （キ）使用商品を製造する請求人の関連会社は、食品衛生法第５５条の規定に基づき、「菓子製造業」と「清涼飲料製造業」の食品営業許可を得ている（甲１４－２、甲１４－３）。 （４）判断 以上から、請求人は、２０１０年以降継続して、本願商標の立体的形状と同一と認められる商標を使用商品に使用しているものであって、テレビコマーシャル等を通じて宣伝広告され、かつ、全国的に販売され、一定程度の売上、市場占有率を有し、商品販売の現場や口コミからは形状によって商品を特定し購買契機となっていることや、各種のランキングで上位を獲得していることが認められるから、本願商標の立体的形状は、使用商品について、相当程度知られたものとなっているといえる。 しかしながら、使用商品は、一般的に弾力性（硬さ）のある蒟蒻ゼリーを、喉に詰まらせる事故を防ぐために考案された形状の容器に収められたものであり、押し出して少しずつ食べることができる特徴を有し、上記（３）カ（ウ）及び（エ）のとおり、請求人も当該特徴を訴求しているものである。 そして食品衛生関係法規集の「ポリエチレン製容器包装に収められた半流動性の食品」の問答においても、「飲み物として摂取するような性状を有しているのであれば、清涼飲料水として取扱われたい。」「なお、常温で明らかに一定の形状を保有し、そしゃくして摂取するようなものは生菓子として取扱うのが適当であるので申し添える。」（甲１４－１）とされているところ、使用商品は、上記（３）カ（エ）のとおり、常温で明らかに一定の形状を保有しており、上記（３）カ（エ）（オ）のとおり、弾力と噛み応えがあり、そしゃくして摂取するものであり、取引者・需要者にも「食べる（喫食する）」ものとして受容されていることが認められる一方で、飲み物として摂取するような性状を有していると認め得るような証左は見当たらない。 そうすると、ドラッグストアのネットショップ等において、「ゼリー飲料」で検索した際に、使用商品がヒットすること、「ゼリー飲料ランキング」において、使用商品がランクインしていることを考慮しても、上記各事実を踏まえれば、使用商品は、第３２類の「清涼飲料」に含まれるものではなく、第３０類の「ゼリー」に含まれるものであるというのが相当である。 してみれば、本願商標の立体的形状は、使用商品について、相当程度知られたものとなっているといえるとしても、「使用に係る商標ないし商品等の形状は、原則として、出願に係る商標と実質的に同一であり、指定商品に属する商品であることを要するというべきである」から、使用商品が、指定商品に属する商品であると認められない以上は、本願商標は、その指定商品について、請求人により継続的に使用された結果、需要者が、請求人の業務に係る商品を表示する商標として認識されるに至ったものとはいえない。 したがって、本願商標は、商標法第３条第２項の要件を具備するものとはいえない。 ３ 請求人の主張について （１）請求人は、甲第２号証の５ないし８において「ゼリー飲料」と検索すると本願商標を付した商品である「ぷるんと蒟蒻ゼリー」パウチがヒットするのは、審判官指摘のとおり広く商品がヒットするような設定ではなく、本願商標を付した本願指定商品に係る商品が「ゼリー」のみならず、「ゼリー飲料」としても取引者、需要者の間に判断されているからである旨主張する。 しかしながら、上記２（３）及び（４）のとおり、請求人自身が、使用商品について、噛んで食べるゼリーであることを訴求している実情にあって、使用商品は、常温で明らかに一定の形状を保有しており、弾力と噛み応えがあり、そしゃくして摂取するものであり、取引者・需要者にも「食べる（喫食する）」ものとして受容されていることが認められるものである。そうすると、「ゼリー飲料」と検索すると使用商品がヒットするとの事実のみをもって、上記判断を左右するものとはいえない。 （２）請求人は、関連会社が本願商標を付した蒟蒻ゼリーを製造する工場について菓子製造業、清涼飲料水製造業の食品営業許可を取得している旨を主張する。 しかしながら、甲第１４号証の２及び３からは、使用商品を製造する請求人の関連会社が、食品衛生法第５５条に基づき、菓子製造業及び清涼飲料水製造業の食品営業許可を得たことは認められるものの、使用商品が清涼飲料であることを証明しているものとはいえないばかりか、使用商品についての営業許可であるのかも明らかではない。 （３）請求人は、東京高裁昭和５７年（行ケ）第６７号を挙げて、「商品は常にいずれか一つの分類に属すべきものであって、二つの分類に属することはありえないとするのは相当ではなく、登録商標の使用されている当該商品の実質に即して、それが真に二つの分類に属する二面性を有する商品であれば、当該二つの分類に属する商品について登録商標が使用されているものと扱って差し支えない。」とされており、使用商品は、ゼリー菓子のみならず、ゼリー飲料として取引者及び需要者に判断されていることは明らかである旨主張する。 しかしながら、当合議体は、上記２（４）のとおり、本願商標の使用されている商品の実質に即して、それが真に二つの分類に属する二面性を有する商品ではないと判断するものであって、使用商品は、第３２類の「清涼飲料」に含まれるものではなく、第３０類の「ゼリー」に含まれるものであるというのが相当である。 （４）したがって、請求人の主張はいずれも採用できない。 ４ まとめ 以上のとおり、本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当し、かつ、同法第３条第２項の要件を具備するものではないから、登録することができない。 よって、結論のとおり審決する。