2020-890024

上記当事者間の登録第６１７８２１４号商標の商標登録無効審判事件についてされた令和２年１２月２５日付け審決に対し、知的財産高等裁判所において審決取消しの判決（令和３年（行ケ）第１００２９号、令和３年９月２１日判決言渡）があったので、さらに審理のうえ、次のとおり審決する。

結 論 登録第６１７８２１４号の登録を無効とする。 審判費用は被請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第６１７８２１４号商標（以下「本件商標」という。）は、「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」の文字を標準文字で表してなり、平成３０年８月８日に登録出願、第５類「薬剤」を指定商品として、令和元年７月３０日に登録査定、同年９月６日に設定登録されたものである。 第２ 引用商標 請求人が、本件商標の登録の無効の理由において引用する登録商標は、以下のとおりであり、いずれの商標権も現に有効に存続しているものである。 １ 登録第４５９９３１号商標（以下「引用商標１」という。） 商標の構成：「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」 登録出願日：昭和２９年５月１２日 設定登録日：昭和３０年２月１０日 書換登録日：平成１７年１０月１９日 指定商品：第５類「薬剤（蚊取線香その他の蚊駆除用の薫料・日本薬局方の薬用せっけん・薬用酒を除く。），キナ塩，モルヒネ，チンキ剤，シロップ剤，煎剤，水剤，浸剤，丸薬，膏薬，散薬，錠薬，煉薬，生薬，薬油，石灰，硫黄（薬剤），鉱水，打粉，もぐさ，黒焼き，防腐剤，防臭剤（身体用のものを除く。），駆虫剤，ばんそうこう，包帯，綿紗，綿撒糸，脱脂綿，医療用海綿，オブラート」 ２ 登録第１６４７９４９号商標（以下「引用商標２」という。） 商標の構成：「ヒルドイド」 登録出願日：昭和５６年１月３０日 設定登録日：昭和５９年１月２６日 書換登録日：平成１６年１１月４日 指定商品：第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド」並びに第１類及び第１０類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品 以下、これらをまとめて「引用商標」という。 第３ 請求人の主張 請求人は、結論同旨の審決を求め、審判請求書、意見書及び回答書において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第９５号証（枝番号を含む。）を提出した。 １ 請求の理由 本件商標は、商標法第４条第１項第１１号及び同項第１５号に該当するものであるから、同法第４６条第１項第１号により、その登録を無効にすべきものである。 ２ 具体的理由 （１）商標法第４条第１項第１１号について ア 本件商標は、「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＭＩＬＤ」の欧文字を結合してなる標準文字商標であって、「ＨＩＲＵＤＯ」の文字は、辞書に載録がなく、特定の意味合いを有する語として知られているものではないが、「ＭＩＬＤ」の文字は、「穏やかな」、「軽い、刺激の少ない」などを意味する語として知られているものである（甲４）。 本件商標の指定商品である「薬剤」を取り扱う業界においては、「ＭＩＬＤ」及びこれに相当する外来語「マイルド」の語は、薬の強さの程度が穏やかであることや、薬を服用・使用した際に受ける刺激が穏やかで少ないことを表す語、すなわち、「薬剤」の品質や内容を表示するものとして使用されているという実情がある（甲５）。 以上より、「ＭＩＬＤ」の文字は、本件商標の指定商品との関係においては、自他商品識別力を発揮しない部分であるといえる。 そして、本件商標を構成する「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＭＩＬＤ」の文字を結合しても特定の観念が生じないため、観念上のつながりはないといえる。また、「ＭＩＬＤ」の文字部分は、上記のとおり、識別力を有しないのに対し、特定の観念の生じない造語と理解される「ＨＩＲＵＤＯ」は、指定商品「薬剤」について識別力が強いといえる。 したがって、本件商標は、「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」全体のみならず、識別力を有しない「ＭＩＬＤ」を除く「ＨＩＲＵＤＯ」の文字部分のみが、独立して出所識別標識と機能する場合があるといえる。そのため、本件商標からは、その構成文字全体に相応した「ヒルドマイルド」の一連の称呼の他に「ヒルド」の称呼も生じ、いずれもが特定の観念が生じない造語と認められるものである。 イ 引用商標は、「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字又は「ヒルドイド」の片仮名を横一連に表してなり、辞書に載録がなく、特定の意味合いを有する語として知られているものでないから、特定の観念を有しない造語と理解され、「ヒルドイド」と称呼される。 ウ 本件商標の要部「ＨＩＲＵＤＯ」と引用商標１の「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」は、大文字・小文字の差はあるものの、語頭の「ＨＩＲＵＤＯ」の欧文字６字が共通するため、外観において相紛らわしいといえる。 引用商標２の「ヒルドイド」とは、構成文字種の差から、外観は相違する。 そして、本件商標の要部から生じる「ヒルド」の称呼と引用商標から生じる「ヒルドイド」の称呼は、語頭から続く「ヒルド」の３音が共通し、語尾部分における「イド」の音の有無の差異にすぎない。しかも、差異音「イド」のうち、「イ」音は、その前音（第３音目の「ド」の母音）との二重母音となって、「ド」の母音に吸収されやすく、聞き取り難いものである。 また、差異音「イド」のうち、「ド」の音は、称呼の識別上聴取され難い末尾に位置するものであるから、この差異音「イド」が、両商標の称呼全体に与える影響は決して大きいものとはいえない。 一方、文字で構成される商標については、自他商品の識別標識としての機能を果たす場合において、語頭部分の音が最も重要な要素となるので、語頭部分の「ヒルド」の３音が共通する両商標をそれぞれ一連に称呼するときは、その語調、語感が近似し、互いに相紛れるおそれがあるといえる。 したがって、本件商標と引用商標１とは、外観及び称呼において類似し、引用商標２とは、称呼において類似する商標とされるべきである。 また、被請求人は、被請求人が引用する同一権利者による「○○」と「○○マイルド（ＭＩＬＤ）」の併存登録例は、「各社が両商標を非類似であると認識し、必要に応じて権利化している事実を示すもの。」であると主張しているが、同一権利者によるこのような併存登録は、「両商標を非類似であると認識」しているのではなく、「両商標が類似するものと認識」していても両商標の独占的使用のためになされたものと理解するのが適当である。 エ 指定商品の類否について 本件商標の指定商品は、第５類「薬剤」であって、引用商標の指定商品と同一又は類似するものである。 オ 以上のとおり、本件商標は、引用商標と商標が類似し、本件商標の指定商品は、引用商標の指定商品と、同一又は類似するものである。 カ 第５類の「薬剤」の範ちゅうに含まれる「医療用医薬品」については、名称が類似する別の医薬品との取り違えミスが問題となっている。本件商標と引用商標とは、称呼や外観において相紛らわしいばかりでなく、医薬品の取引の実情に鑑みれば、医療現場においては取り違えられる可能性が高いといえる。また、被請求人は、「本件商標は、ブランド名となるため、医療用後発医薬品の販売名には該当しない。」と述べ、「本件商標は必然的に一般用医薬品又は医薬部外品に使用される。」と主張しているが、「先発医薬品」については、現在もなお従来どおりのブランド名による製造販売承認申請が可能であり（甲３３、甲３４）、本件商標は、医療用医薬品についても使用される可能性があることから、医薬品の取引の実情をも考慮のうえ、本件商標と引用商標の類否判断は極めて慎重に判断する必要がある。 したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に違反して登録を受けたものである。 （２）商標法第４条第１項第１５号について ア 請求人商品 請求人は、請求人の業務に係る高い保湿効果を有する「ヘパリン類似物質」を有効成分とする血行促進・皮膚保湿剤（医療用医薬品）に、引用商標に相当する「ヒルドイド」及び「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の商標（以下、これらをまとめて「請求人使用商標」といい、また、請求人使用商標を付した、血行促進剤・皮膚保湿剤を「請求人商品」という。）を継続的に付して販売等をしてきた。 「ヘパリン類似物質」は、ドイツのルイトポルド・ウエイク製薬会社（以下「ルイトポルド社」という。）で創製されたものであり、１９４９年にドイツ国内において、「ヘパリン類似物質」を有効成分とする「ヒルドイドクリーム０．３％」を発売した。 請求人は、１９５２年に、ルイトポルド社製品の輸入・販売契約を締結し、１９５４年１０月に、我が国で「ヒルドイドクリーム０．３％」を発売した。 当初、「ヒルドイドクリーム０．３％」は、凝血阻止血行促進剤として販売されていたが、その後、皮膚科等において幅広く使用されることとなり、剤形追加品目として、１９９６年に「ヒルドイドソフト軟膏０.３％」が承認され（甲１１、甲１２）、現在では、クリーム、軟膏、ローション、フォームの４つの剤型で販売されている。 イ 本件商標と請求人使用商標の類似性の程度 本件商標と請求人使用商標とは、文字商標が自他商品を識別するための標識としての機能を果たす際に、最も重要な要素となる語頭部分における「ヒルド」の３音が共通しているため、両商標をそれぞれ全体として称呼するときは、互いに聞き誤るおそれがある。 本件商標と請求人商品に使用する「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」とは、外観において、語頭部分における「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」６文字が共通している。 したがって、本件商標と請求人商品に使用する「Ｈｉｒｕｄｏｉｄｏ」を時と処を異にして離隔的に観察したときは、外観において近似した印象を与え、また、本件商標と請求人使用商標をそれぞれ全体として称呼するときは、互いに聞き誤るおそれがある。 以上のように、本件商標と請求人使用商標との類似性の程度は高いといえる。 ウ 請求人使用商標の独創性の程度 請求人商品の販売名「ヒルドイド」とその欧文字表記「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の由来は、「ドイツ語のＨｉｒｕｄｏ（蛭属）とｏｉｄ（～の様なもの）を組み合わせたもの」であるとされている（甲１１）。当該語は、我が国において親しまれた外国語とはいい難いから、これらの語は、商標を構成する文字として誰もが容易に採択するものではない。 上記の「ｏｉｄ」の文字については、「ヘパリン類似物質」の洋名が「Ｈｅｐａｒｉｎｏｉｄ」であることから（甲１１）、例えば、「ヘパリン類似物質」を有効成分とする商品の商標に選択されることはあるかもしれないが、１９５４年の請求人商品の発売時において、「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」の文字を語頭に掲げて販売されていた薬剤は、市場に存在していない。 １９７６年以降、扶桑薬品工業株式会社（以下「扶桑薬品社」という。）が、「ヒルドシン」の名称で販売していたようだが、その他に、「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」の文字を語頭に掲げて販売された薬剤は確認できない。 また、本件商標の登録出願日以前に、「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」を語頭に有する商標は、引用商標と扶桑薬品社の登録商標「ヒルドシン＼ＨＩＲＤＳＹＮ」のみである（甲１４）。 したがって、「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」の文字を語頭に有する独特な構成からなる請求人使用商標の独創性の程度は、極めて高いといえる。 エ 請求人使用商標の著名性の程度 （ア）請求人商品の広告宣伝の状況 請求人は、請求人商品の広告を、２０１３年以降、専門雑誌や日本全国各地で開催される学会の学会要旨集等に掲載し、また、医療機関向けパンフレット等を配布するなどの広告宣伝活動を、請求人商品の発売以来、現在に至るまで全国的に行ってきた（甲１５～甲１８）。 （イ）請求人商品の売上及び市場占有率 上記のような広告宣伝活動のもと、請求人商品は、２０１４年度から２０１７年度までの４年間において、年間約４２０億円ないし５２０億円を売り上げている。また、ヘパリン類似物質含有製剤における市場占有率（金額ベース）は、８０％前後で推移している（甲１９、甲２０、甲３６）。 また、請求人商品は、２０１４年度ないし２０１７年度までの４年間において、「血液凝固阻止剤（外用）について、すべての都道府県において流通しており、各都道府県の市場占有率は３０％ないし９０％程度（数量ベース）である（甲３６）。 （ウ）請求人商品の優れた有効性 上記の広告宣伝活動などの請求人の営業努力によって、請求人商品が広く全国に流通するにつれ、請求人商品の使用者も次第に増加し、請求人商品の優れた効果が評判となり、皮膚科の専門医師等が著した文献において紹介されている（甲２１）。 このような、請求人商品の評判や事業が評価され、請求人は、２０１７年にポーター賞を受賞している（甲２２、甲２３）。 （エ）まとめ （ア）ないし（ウ）のように、請求人使用商標を付して継続的に販売されてきた請求人商品への信頼は、請求人商品を取り扱う業者、皮膚科を専門とする医師、薬剤師や看護師等の医療関係者や、請求人商品を使用する患者の間において広く認識されるものとなっている。 以上のとおり、請求人使用商標は、本件商標の登録出願時において、請求人の業務に係る「ヘパリン類似物質」を有効成分とする「血行促進・皮膚保湿剤」を表示するものとして広く認識されていたものといえる。 オ 本件商標の指定商品と請求人商品との関連性 本件商標の指定商品は「薬剤」であり、請求人商品も「薬剤」に該当する商品である。 したがって、いずれも、疾病の治療や予防等に使用されるという点で用途や目的等が共通する関連性の高い商品であるといえる。 カ 請求人商品の取引の実情 請求人商品は、医師による診断・処方なしに入手することのできない「医療用医薬品」であり、一方、「一般用医薬品」や「医薬部外品」は、医師による診断・処方なしに、気軽にドラッグストア等で入手することができるため、入手経路が異なることもあり、通常は、「医療用医薬品」（請求人商品）が「一般用医薬品」や「医薬部外品」と取り違えるようなことは少ないと考えられる。 しかし、請求人使用商標の著名性や高い独創性、本件商標と請求人使用商標が類似すること、後述する請求人商品の需要者層の拡大と、請求人商品の取引の実情をも踏まえれば、本件商標が、「医療用医薬品」に使用される場合のみならず、「一般用医薬品」や「医薬部外品」に使用される場合であっても、請求人の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあるといえる。 また、被請求人は、「医療用医薬品」と「一般医薬品」の流通経路が異なると述べているが、医薬品の流通を担う卸会社には、「医療用医薬品」と「一般医薬品」の両方を扱う会社もある（甲３７）。 （ア）請求人商品の高い評判に起因する需要者層の拡大 ２０１４年頃から、請求人商品の高い保湿力が、皮膚の乾燥による肌荒れに悩む者や美容に関心のある者からも注目を集めることとなった（甲２４）。 請求人の意に反して、請求人商品が、肌の潤いを保つ保湿クリームとして極めて有効であるという旨が、無断で女性誌等に取り上げられることもあり、請求人使用商標は、請求人商品を示すものとして、請求人商品を取り扱う業者、皮膚科専門医、薬剤師や看護師等の医療関係者や、請求人商品を必要とするアトピー性皮膚炎等に悩む患者のみならず、肌の状態に不満がある、美容に関心のある一般需要者にも広く認識されるようになった。 （イ）第三者による「ヘパリン類似物質」含有商品の販売 このような、請求人商品の需要の高まりを商機ととらえ、請求人商品に含まれる「ヘパリン類似物質」を含有する保湿クリームやローション剤等を、「一般用医薬品」や「医薬部外品」として発売する者も現れた（甲２６）。 このような保湿クリーム等が複数販売されるようになると、その広告や紹介記事等において、無断で請求人商品の写真を掲載する、無断で「ヒルドイド」の文字を使用するといったケースが見られるようになった（甲２７）。 （ウ）請求人商品の写真の無断掲載等に対する対応 請求人商品は、医師の診断・処方に基づいた使用が義務付けられている医療用医薬品である。医療用医薬品には、医療関係者以外の一般人を対象とする広告を行ってはならないとする広告基準が存在する（甲２８）。上記の女性誌や他人の広告に掲載される請求人商品の写真は、請求人に無断とはいえ、請求人商品の広告と認められ上記基準に抵触する可能性がある。また、請求人商品について本来の用途と異なる使用法等を紹介する雑誌記事によって、請求人商品が適切かつ安全に使用されないというおそれもある。 そのため、請求人は、請求人商品の写真の無断掲載や、請求人使用商標の無断使用、請求人商品の不適切な取扱いに対しては、意見書の送付など、断固とした態度をとってきた（甲２９）。 （エ）「ヘパリン類似物質」を含有する一般用医薬品等の取引の実情 「Ｙａｈｏｏ！ショッピング」や「楽天市場」等のショッピングサイトにおいて、「ヒルドイド」をキーワードに商品検索を行うと、他人の一般用医薬品等が多数検索でき、請求人とは関係のない第三者の商品が販売されている（甲３０、甲３１）。 被請求人は、請求人使用商標が請求人商品を取り扱う医療関係者及び患者を超えて一般需要者の間においても周知著名性を獲得している事実はないと述べているが、「ヘパリン類似物質」を含む「一般用医薬品」や「医薬部外品」の広告に、請求人使用商標に係る業務上の信用にフリーライドするような広告が多数実施されるほど、請求人使用商標が、一般需要者の間においても周知著名性を獲得しているといえる。 （オ）取引者・需要者による誤認・混同 請求人と取引のある医療関係者の一部から、「（「ヘパリン類似物質」を含有する一般用医薬品（ＯＴＣ医薬品）「ヒルメナイド」について）マルホ（請求人、以下この項において同じ。）がやっと出したのかと思った」、「（同じく「ヒルメナイド」について）名前が似ているからマルホが出したのかと思った」、「ネットでヒルドプレミアムというのを見た。ネットで見るとヒルドイドのすごいやつという感じだよ」、というコメントを得ている（甲３２）。このように、日常的に請求人とコミュニケーションをとり、医薬品やその関連商品に詳しい専門家であっても、商品名の語頭の文字「ヒル」や「ヒルド」から、請求人の著名商標「ヒルドイド」を連想し、これらの商品が、あたかも請求人の販売する商品であるかのように誤認している実情がある。 被請求人は、請求人による医療用医薬品の適正使用に関する啓発活動の徹底により、請求人商品と本件商標を付した被請求人商品との出所の混同が生じないと主張しているが、啓発活動の徹底に努めてはいても、請求人使用商標に係る業務上の信用にフリーライドするような取引の実情は、今もなおなくならない。 キ まとめ 本件商標は、その登録出願時において、請求人商品を示すものとして、請求人商品を取り扱う医療関係者や、請求人商品を必要とするアトピー性皮膚炎等の患者の他、肌の調子を整えたい一般需要者の間においても周知著名な請求人使用商標と、称呼又は外観について類似するものである。 そして、請求人商品に長きにわたって使用されてきた請求人使用商標の独創性の高さや、上述の請求人商品の需要者層の拡大及びその取引の実情をも踏まえれば、本件商標が、「医療用医薬品」に使用される場合のみならず、「一般用医薬品」や「医薬部外品」に使用される場合であっても、請求人の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあるといえる。つまり、本件商標が、第５類「薬剤」に該当する「医療用医薬品」、「一般用医薬品」及び「医薬部外品」に使用されると、語頭の「ヒルド」の３文字（審決注：「ＨＩＲＵＤＯ」の５文字の誤りと思われる。）及びこれから生じる「ヒルド」の称呼が共通することも相まって、あたかも請求人商品、又は請求人商品の関連商品であるか、若しくは、請求人と経済的又は組織的に関係のある者の業務に係る商品であるかのように、取引者・需要者をして、商品の出所の混同を生じさせるおそれがある。 また、かかる商品の出所混同に起因して、製薬に携わる者として患者の健康を預かる請求人の業務上の信用を阻害し、また、需要者の利益を害するおそれもある。 以上のように、本件商標は、商標法第４条第１項第１５号に違反して登録を受けたものである。 第４ 被請求人の答弁 被請求人は、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第１５号証（枝番号を含む。）を提出した。 １ 商標法第４条第１項第１１号について （１）本件商標は、標準文字で「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」と一連に書してなり、我が国において親しまれたローマ字読み又は英語風に「ヒルドマイルド」と称呼するのが自然である。かかる称呼は７音という比較的短い構成音数であることから無理なく一連の「ヒルドマイルド」の称呼が生じる。 また、「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」の語は辞書類に記載がなく、特定の観念を有しない造語である。 請求人は、本件商標の指定商品である「薬剤」の分野において「マイルド（ＭＩＬＤ）」の文字は自他商品識別力を発揮しないため、本件商標から「ヒルド」の称呼も生じると主張している。しかしながら、「薬剤」の分野においては、本件商標と同様に「○○マイルド（ＭＩＬＤ）」と一連に書した態様の商標が、全体で一連一体の造語として認定されている。また、同一権利者が「○○」と「○○マイルド（ＭＩＬＤ）」の両方の商標を所有している事例が多数あり、これは、両商標を非類似であると認識し、必要に応じて権利化している事実を示すものである。 以上より、本件商標は、一連一体の造語であり、「ヒルド」の称呼のみが抽出されることはない。 （２）本件商標と引用商標との類否 引用商標は、「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」と書してなり、辞書類に記載がないことから特定の観念を有しない造語であり、「ヒルドイド」の一連の称呼が生じる。 外観においては、本件商標が、標準文字にて構成文字がすべて大文字で表示されているのに対し、引用商標１は、太文字のゴシック体で頭文字のみを大文字とし、文字の間隔を詰めてまとまりよく表示していることから、文字数の差異も相まって外観上の印象は全く異なるものであり、類似することはない。 観念については、両者ともに辞書等に記載がなく特定の観念を有しない造語として看取、把握されることから、比較することができないため類似することはない。 称呼については、本件商標から生じる「ヒルドマイルド」と引用商標から生じる「ヒルドイド」を比較すると、「ヒルド」を共通にするものの、これに続く「マイルド」及び「イド」における決定的な差異を有していることから、商標全体の語調・語感が著しく異なり、聞き誤ることはない。 よって、本件商標と引用商標とは、外観、称呼、観念のいずれにおいても類似することはない。 また、請求人は、本件商標の構成中「ＭＩＬＤ」に関して、「物事の程度や人の性質・態度などが穏やかなさま」、「刺激の少ないさま」等の意味を表す語として知られており、本件商標の指定商品である「薬剤」の分野においては、薬の強さの程度が穏やかであることや、薬を服用・使用した際に受ける刺激が穏やかで少ないことを表す語であることから、自他商品識別力を発揮しないため、本件商標から「ヒルド」の称呼も生じると主張している。 そして、本件商標の要部を「ＨＩＲＵＤＯ」とし、引用商標と類似する旨主張している。 しかしながら、上記（１）のとおり、本件商標は一連一体であり、分断されることはない。 仮に、「ＨＩＲＵＤＯ」と引用商標を比較しても、外観及び観念が類似しないことは明らかである。称呼においても、請求人は、引用商標の称呼「ヒルドイド」の末尾の２音「イド」について、「イ」は前音の「ド」に吸収され、「ド」は末尾に位置するため聴取され難いとして、本件商標を分断した前半部の「ヒルド」と相紛れるおそれがあると主張しているが、「ド」はそれ自体が有声破裂音であって響きの強い音であることから、その位置するところが末尾であるとしても５音という短い音構成全体に及ぼす影響は大きいものであり、「ヒルドイド」と「ヒルド」が相紛れる可能性はない。 （３）本件商標と引用商標の指定商品について 本件商標と引用商標の指定商品が互いに同一又は類似であることに疑義はない。 （４）医薬品の取引の実情について 請求人は、「医療用医薬品」の名称の類似に起因する取り違えミスについて言及しているが、「医療用後発医薬品」の販売名は、ブランド名を用いることなく「含有する有効成分に係る一般的名称に剤型、含量及び会社名（屋号等）を付す」というルールの下で製造販売承認申請が行われてきたところ、本件商標は、ブランド名となるため医療用後発医薬品の販売名には該当しない。 したがって、医療現場において本件商標を付した一般用医薬品又は医薬部外品と請求人の商品（医療用医薬品）との取り違えミスが発生する可能性は皆無であるといえる。 （５）まとめ 以上のとおり、本件商標は引用商標と、指定商品において同一又は類似のものを含んでいるとしても、商標において類似することはない。また、医薬品業界の実情に照らしても、本件商標と引用商標とを類似と判断すべき特別な事情はない。 したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当しない。 ２ 商標法第４条第１項第１５号について （１）請求人商品は、「「ヘパリン類似物質」を有効成分とする医療用医薬品の「血行促進・皮膚保湿剤」」である。上記１（４）のとおり、現在の医療用後発医薬品の販売名の命名のルールに従うと、本件商標は、医療用後発医薬品に使用することはできないため、本件商標を使用する商品は必然的に一般用医薬品又は医薬部外品となる。医療用医薬品は原則として医師の処方箋がなければ入手できず、一般用医薬品・医薬部外品は医師の処方なしに一般の人が直接ドラッグストア等で入手できるものであることから（乙１０）、取引者・需要者が全く異なり、流通経路も異なることは、医薬品業界において周知の事実となっている。 （２）本件商標と請求人使用商標との類似性の程度 上記１のとおり、本件商標と請求人使用商標とは、外観、称呼、観念のいずれにおいても類似することのない非類似の商標である。医薬品の取り違え問題に関しても、命名のルールが変更され１５年にわたって実施されていることを考慮すると、本件商標と請求人使用商標を類似とすべき特別な事情は存在しない。 （３）請求人使用商標の独創性の程度について 請求人使用商標は、いずれも造語であり独創性を有することに疑義はない。 他方、本件商標も別異の一連の造語であり、独創性を有するものである。 （４）請求人使用商標の周知著名性の程度について ア 請求人商品の広告宣伝の状況について 提出された証拠方法によると、請求人が請求人使用商標を付した商品に関する広告を専門雑誌や学会要旨集等へ掲載し、また、病院等の医療機関に向けて宣伝広告物を配布していることがうかがえる。 しかしながら、広告を掲載している雑誌に関しては、特定の週刊誌１誌及び月刊誌３誌については年間５回ないし６回の掲載であり、他の雑誌については年間１回ないし２回の掲載となっており、掲載頻度が高いとはいえない。また、掲載誌も医療関係者向けの雑誌に限定されているし、限られた専門分野を対象とするものであり、医薬品業界全体において周知性を獲得できる規模ではない。 また、広告掲載費用に関しては、周知性が認められた事案の広告掲載費用の１年あたりの平均額と比較して３倍以上の差があることから、請求人使用商標が周知性獲得に至っているとは考え難い。 イ 請求人商品の売上及び市場占有率について 請求人は、ここ４年間の売上高と、ＮＤＢオープンデータに基づいた市場占有率を算出しているが、医療用医薬品市場全体から見た「医療用医薬品のヘパリン類似物質製剤」及び「医療用医薬品の血液凝固阻止剤（外用）」の市場規模を考慮すると、請求人商品が医療用医薬品業界において「請求人商品を取り扱う医療関係者及び患者」を超えて一般需要者の間においても周知著名であるとの請求人の主張には無理があると考える。 ウ 請求人は、皮膚科の専門医師等が請求人商品の優れた有効性について著した文献が多数あることから、「請求人商品を取り扱う業者、皮膚科を専門とする医師、薬剤師や看護師等の医療関係者や請求人商品を使用する患者の間において広く認識されている」と述べているが、「請求人商品の取引者・需要者」が請求人商品を認識していることは当然であり、請求人使用商標の周知著名性の根拠にはならない。 （５）本件商標の指定商品と請求人商品との関連性について 本件商標の指定商品「薬剤」に、請求人商品である医療用医薬品が含まれていることに疑義はない。しかしながら、上記１（４）のとおり、医療用後発医薬品に関しては製造販売承認申請にあたって商標法とは異なる独自の命名ルールが存在すること、また、「医療用医薬品」と「一般用医薬品」及び「医薬部外品」では取引者・需要者も流通ルートも異なること、という医薬品業界特有の実情があることから、商標法上の類似商品に該当することのみをもって高い関連性がある商品とは判断できない。 （６）請求人商品の取引の実情について 請求人による医療用医薬品の適正使用に関する啓発活動の徹底に加え、上記医療用後発医薬品の命名のルール、医療用医薬品と一般用医薬品との取引者・需要者・流通経路の相違によって、医療用医薬品である請求人商品と一般用医薬品である本件商標を付した商品が誤認混同を起こす可能性はないといえる。 （７）まとめ 以上より、本件商標は、請求人使用商標とは、外観、称呼、観念のいずれの点においても類似することのない別異の商標である。 また、請求人使用商標が請求人商品を取り扱う医療関係者及び患者を超えて一般需要者の間においても周知著名性を獲得している事実はない。 そうすると、本件商標をその指定商品に含まれる一般用医薬品に使用しても、請求人の業務に係る医療用医薬品と混同を生じるおそれはない。 したがって、本件商標は、商標法第４条第１項第１５号に該当しない。 第５ 当審の判断 １ 商標法第４条第１項第１１号該当性 （１）請求人の提出した証拠及び同人の主張によると、以下の事実が認められる。 ア 請求人商品及び請求人使用商標 （ア）請求人は、昭和２９年、凝血阻止血行促進剤「ヒルドイド」を発売し、平成２年、「ヒルドイド」の薬効分類を血行促進・皮膚保湿剤に変更した。その後、請求人は、平成８年に血行促進・皮膚保湿剤「ヒルドイドソフト」を、平成１３年に血行促進・皮膚保湿剤「ヒルドイドローション」を、同３０年に血行促進・皮膚保湿剤「ヒルドイドフォーム」を発売した。請求人商品は、ヘパリン類似物質製剤であり、クリーム、ソフト軟膏、ローション又はフォームの剤形の商品である。請求人商品はチューブ又は瓶に包装されており、チューブ又は瓶には「ヒルドイド」の標章の下に「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の標章がいずれも横書きで表示されており、これらの請求人使用商標は引用商標と実質的に同一であるものと認められる。なお、請求人は、引用商標２の登録出願頃までは請求人商品に「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の標章のみを表示していたものと推認される（甲１２、甲１５、甲１６、甲９３）。 （イ）昭和２９年当時、「ヒルド」を語頭に付した名称の医薬品は市場に存在しておらず、「ヒルド」又は「ヒルド○○」との名称が付された医薬品としては、請求人製品の他には扶桑薬品社のシンナリジン製剤である「ヒルドシン」が昭和５１年から平成１１年まで販売されていたものの、それ以降現在に至るまで、「ヒルド」を語頭に付した名称の医薬品は請求人商品のみである（甲１３、甲４６、甲４７）。 （ウ）令和２年２月１２日時点において、語頭に「ヒルド」又は「ＨＩＲＵＤＯ」を付する第５類「薬剤」を指定商品とする商標としては、請求人を権利者とする引用商標、「ヒルドイドソフト」及び「ＨＩＲＵＤＯＩＤＳＯＦＴ」、扶桑薬品社を権利者とする「ヒルドシン＼ＨＩＲＤＳＹＮ」が登録されているほかは、被請求人を権利者とする本件商標、「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」、「ヒルドソフト」及び「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」が登録されているのみである（被請求人の商標はいずれも平成３０年８月８日出願、令和元年９月６日登録）。その他、株式会社Ｓｔａｙ Ｆｒｅｅが、平成３０年１０月１２日に「ヒルドプレミアム」という商標の登録を得ているが、その指定商品は第３類「化粧品」である（甲１４、甲６９）。 （エ）エンサイススナップショットデータ（薬価基準ベース）２０１７年度（平成２９年度）版によると、請求人商品は、平成２９年度には医療用医薬品の年間売上げで１９位であった。ＮＤＢオープンデータによると、請求人商品の平成２６年度から平成３０年度までの売上げは、それぞれ４１７億円、４６４億円、４７２億円、５２１億円、４８２億円で、ヘパリン類似物質含有製剤又は血液凝固阻止剤の中での市場占有率は、それぞれ、数量で６９％、６５％、６１％、５７％、５３％（いずれも小数点以下四捨五入。以下同じ。）、金額で８３％、８１％、７９％、７６％、７３％であった。なお、請求人商品は日本全国で流通している（甲２０、甲３６、甲５３、甲５４）。 （オ）請求人は、請求人商品ついて、医学専門雑誌等に請求人使用商標を付した請求人商品の広告を掲載したり、請求人商品のパンフレットなどを病院等の医療機関に配布するなどの広告活動をしており、平成１９年１０月から令和元年９月までの間、毎年、相当程度の広告費用を支出した。また、請求人は、自社のホームページのうち医療関係者のみが参照することを予定するページにおいて、請求人商品の説明を掲載している。なお、ヒルドイド（請求人商品）の効能については医師が執筆した多数の医学文献が存在し、請求人は、ヒルドイド（請求人商品）に「皮脂欠乏症」の効能を追加することに成功したことなどが評価されて「２００７年度（平成１９年度）第７回ポーター賞」を受賞した（甲１５～甲１８、甲２１、甲２３、甲４９、甲５１、甲５２、甲９１、甲９２）。 （カ）請求人商品は、アンチエイジングの効果がある又は肌荒れ・乾燥に効果のある保湿クリームとして評判となり、平成２６年から平成２９年にかけて、請求人商品を化粧下地に用いること、夜のスキンケアとして肌に塗り込むこと、美容液・乳液の代わりに使用することなどが複数の女性誌やブログで取り上げられた（甲２４、甲２５）。 （キ）請求人は、平成２９年１０月１８日、「ヒルドイドの適正使用に関するお知らせ」と題する文書を公表し、今後とも、請求人商品の美容目的での使用を推奨していると受け取られかねない記事に対して、厳しい姿勢で臨むことなどを明らかにした（甲２９）。 （ク）ＮＥＲＡエコノミックコンサルティングが、令和３年２月から同年３月までに、乾燥、シミ・シワ、湿疹・かぶれのいずれかの肌の悩みを抱えており、処方された又は市販の皮膚薬（塗り薬）を使用中又は１年以内に使用したことがある人を対象として実施したアンケート調査によると、対象者全体の４４％が「ヒルドイド」という言葉から保湿剤を想起し、女性の６０％が保湿剤を想起した。また、「ヒルドイド」から保湿剤を想起した者の９２％が請求人商品のパッケージをみて、ヒルドイドのパッケージであると回答した（甲５７）。 イ その他のヘパリン類似物質含有製剤について （ア）日経ウーマンのウェブサイトに掲載された平成３０年１２月６日付の記事には、「「ヒルドイド」で知られる医療用保湿剤の成分、ヘパリン類似物質を配合した市販品とコスメが、１８年秋に相次いで登場した。」として、「ヒルメナイド油性クリーム」（マツモトキヨシ）、「ヒルセリンローション」（株式会社コジット）等の商品が紹介されている（甲２６の１）。また、平成３０年１０月頃、上記ヒルメナイド油性クリームは、店頭において、「ヒルドイドソフト軟膏と同処方」との文字及び請求人商品の写真が掲載されたＰＯＰを伴って販売されていたことがある（甲２７の１）。株式会社コジットは、平成３０年９月から早くとも令和元年１２月まで、同社のホームページにおいて、医薬部外品である「ヒルセリンクリーム」及び「ヒルセリンローション」の説明として、「「ヒルドイド」と同様の“ヘパリン類似物質”を配合」と記載していた（甲２７の３）。株式会社ＮＡＬＣは、平成３０年９月から早くとも令和元年１２月まで、同社のホームページにおいて、「あのヒルドイドと同じ有効成分配分の最強保湿乳液‘ＮＡＬＣ薬用ヘパリンミルクローション’がこの秋、ＮＡＬＣより誕生！」などと記載した（甲２７の４）。その他、令和元年９月、同年１２月及び同２年２月において、オンラインショップが、ヘパリン類似物質が配合された医薬部外品や市販薬（いずれも請求人商品ではないもの）について「ヒルドイド」「ヒルドイドと同じ有効成分」「ヒルドイドのジェネリック」「ヒルドイドで有名な「ヘパリン類似物質」を配合」などと記載して販売している例が多数みられる（甲２７の５、甲３０、甲３１）。 （イ）「ヒルドプレミアム」について 株式会社Ｓｔａｙ Ｆｒｅｅが、「ヒルドプレミアム」というヘパリン類似物質配合の医薬部外品の化粧品として、クリーム及びローションを販売しているが、令和３年３月から同年６月にかけて確認された、同商品が販売されているオンラインショップの購入者のレビューやＳＮＳの書き込みの中には、「ヒルドイドにプレミアムってあるんですね」、「ヒルドイドの市販品」、「ヒルドイドが効くという事で・・こちらの商品を注文」というように請求人商品そのもの又はその市販品であるものと解しているものが複数あり、請求人商品と混同して「ヒルドイドプレミアム」と呼んでいるものや、「ヒルドイドかと思ったら・・」「ちがってました。」と請求人商品と誤解して購入した旨の記載、商品名とパッケージが請求人商品に似ている旨の記載などがみられる（甲７２～甲８４）。 （ウ）請求人は、平成３１年１月から令和３年２月にかけて、取引先の病院・クリニック等から、ヒルドプレミアムについて、「ネット見るとヒルドイドのすごいいいやつという感じだよ」、「あまりにもそっくりなためマルホがＯＴＣ出したのかと思って患者さんと驚いていた」、処方薬（請求人商品）がなくなったので「ヒルドイドプレミアムというヒルドイドソフト軟膏とそっくりな物を購入してみた」という患者に「ＯＴＣで多くの類似商品が販売されている」と伝えた、ヒルメナイドについて、「マルホがやっと出したかと思った」、「名前もヒルドイドと似ているのでマルホとして対策はできないのか」などと言われた（甲３２、甲３８、甲４４）。 （エ）「ヒルマイルド」について ａ 被請求人は、令和２年６月２９日、ヘパリン類似物質を０．３％配合する一般用医薬品である乾燥肌治療薬「ヒルマイルド」（ヒルマイルドクリーム及びヒルマイルドローション。以下併せて「ヒルマイルド」という。）の販売を開始し、同年９月１２日、テレビＣＭの放映を開始した（甲３９の１・２）。 ｂ ヒルマイルドの販売開始時、「あのヒルドイドが店頭で新発売！」と記載したＰＯＰを使用したドラッグストアがある。また、請求人は、数十件の取引先の病院・クリニック等から、ヒルマイルドが請求人の商品であることを前提とした質問を受けたり、ヒルマイルドに請求人が関与しているのかと質問を受けるなどした（甲４１、甲４４）。 ｃ 請求人が被請求人を相手方とした、商標権の侵害及び不正競争防止法に基づきヒルマイルドの販売等の差止めを求める仮処分の申立てに関するウェブニュースに対する読者コメント（全１８４５件）をみると、ヒルマイルドについて、請求人商品と同じ又は請求人商品が薬局で買えるようになったものと認識していた旨の記載が複数あり、その他にも請求人商品と商品名やパッケージが似ている旨の記載を加えると、全体の５６％が請求人商品とヒルマイルドが似ているという趣旨のものであり、似ていないという趣旨のコメントは全体の２％であった（甲８４、甲８５）。 ウ 一般に、医薬品メーカーが、医療用医薬品のうち一定の要件を満たしたものについて販売許可を得て、医療用医薬品と有効成分や用法・容量が同じまま市販薬として販売することがあり、これらの医薬品をスイッチＯＴＣ薬といい、例えば、ロキソニンＳ、アレグラＦＸなどがある（甲６５、甲６６）。 エ 医療分野では、医薬品の名称が似ていることによる取り違え事故が後を絶たないとされており、複数の医薬品メーカーが医療関係者に対する注意喚起をしている。薬剤（処方薬）のオーダリングシステムにおいて、頭３文字を入力して検索することで、別の商品名の薬と間違える割合が有意に減少した（甲７～甲１０、甲６１、甲６３）。 オ 「ｍｉｌｄ」は「（飲食物・味などが）軽い、刺激が少ない」「（薬が）穏やかに作用するといった意味の英単語であるが、「マイルド」との表記で「物事の程度や人の性質・態度などが穏やかなさま。」「刺激の少ないさま。」などを意味する単語として一般的な国語辞典に掲載されており、会話中などにおいても日常的に使用される単語である。特に、薬剤の分野においては、ステロイド外用薬の強さを５段階で表した場合には「ウィーク（ＷＥＡＫ）に次いで弱いことを意味するものとして使用されたり、「効き目がマイルド」「マイルドな作用」などと薬効や作用が弱いことを表したり、目薬の差し心地が優しいこと、洗眼薬が瞳にしみないこと、飲み口が良いことなど薬を用いる際の刺激が弱いことを表す単語として認識されている。例えば、「ロート アルガード クリアマイルド」、「スマイル４０ＥＸゴールドマイルド」、「アイボンマイルド」など、薬効や刺激の弱い薬剤を表すものとして、ブランド名とともに商品名に用いられている（甲４～甲６、甲５９、甲６０）。 （２）商標の類否について 商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。 また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合等、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には、その構成部分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。 （３）本件商標及び引用商標 ア 本件商標について （ア）本件商標は、「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」の１０文字の標準文字で表してなるものであり、「ヒルドマイルド」の称呼が生じるものである。 ところで、本件商標が１０文字からなるものでその一部のみを観察することも想定可能な程度の長さを有していること、その構成中の「ＭＩＬＤ」の文字部分は、上記（１）オのとおり、「物事の程度や人の性質・態度などが穏やかなさま。」「刺激の少ないさま。」などを意味する英単語として広く知られ、また、会話中においても日常的に使用されており、ひとまとまりの語句として強く認識され得るものであることからすると、本件商標は、「ＨＩＲＵＤＯ」の構成部分と「ＭＩＬＤ」の構成部分からなる結合商標であるとみることができる。 そして、「ＨＩＲＵＤＯ」の構成部分は、我が国において周知されているものではいから一種の造語と理解され、同構成部分に対応する和名の「ヒルド」は、上記（１）アのとおり、長期間にわたって請求人商品の外には薬剤の名称には使用されておらず、薬剤の名称としてありふれたものではないことからしても、需要者に対し、商品の出所識別標識として強い印象を与えるといえる。これに対し、「ＭＩＬＤ」の構成部分は、上記（１）オのとおり、薬剤の分野においては、薬の効果や刺激が弱いことを意味するものとして薬のブランド名等とともに商品名に用いられることが相当程度にある語句であるから、指定商品である薬剤との関係において、自他識別機能は極めて弱いというべきであり、「ＭＩＬＤ」の構成部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じるとはいえない。 そうすると、本件商標については、「ＨＩＲＵＤＯ」の文字のみを抽出し、この部分だけを引用商標と比較して類否を判断することも許されるというべきである。 （イ）したがって、本件商標については、「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」の外観及び「ヒルドマイルド」の称呼のほか、「ＨＩＲＵＤＯ」の外観及び「ヒルド」の称呼が生じるものとして引用商標と比較することが相当である。なお、「ＨＩＲＵＤＯ」は特定の意味合いを有しない一種の造語と理解され、本件商標からは特定の観念を生じないというべきである。もっとも、上記（１）オからすれば、「ＨＩＲＵＤＯＭＩＬＤ」が薬剤に使用された場合には、「薬効又は刺激が弱い「ＨＩＲＵＤＯ」」という観念が生じ得ると認めるのが相当である。 イ 引用商標について （ア）引用商標１は、「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の８文字のアルファベットからなるものであり、「ヒルドイド」の称呼を生じる。辞書等に採録された既成語ではなく、特定の意味合いを有しない一種の造語と理解され、特定の観念を生じない。 （イ）引用商標２は、「ヒルドイド」の５文字の片仮名からなるもので、「ヒルドイド」の称呼を生じる。辞書等に採録された既成語ではなく、特定の意味合いを有しない一種の造語と理解され、特定の観念を生じない。 （４）本件商標と引用商標１の類否 本件商標と引用商標１の類否について検討する。 ア 本件商標の指定商品は「薬剤」であり、引用商標１の指定商品は「薬剤（蚊取線香その他の蚊駆除用の薫料・日本薬局方の薬用せっけん・薬用酒を除く。）」を含むものであって、その指定商品は同一又は類似である。 イ（ア）本件商標は、その１０文字中、７文字目の「Ｍ」、９文字目の「Ｌ」を除く「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」「Ｉ（i）」「Ｄ（ｄ）」の８文字が、引用商標１と大文字と小文字の差はあるものの共通し、その並び順も同じである。 次に、称呼についてみると、本件商標と引用商標１は、「ヒルド」「イ」「ド」の５つの構成音が共通し、その並び順も同じであり、本件商標の方が引用商標１よりも「マ」と「ル」の２音多いものの、印象の強い語頭の３音と語尾の１音が同じである。そして、上記（３）アのとおり、本件商標は、薬剤に使用された場合、「薬効又は刺激が弱いＨＩＲＵＤＯ」を連想させるものである。 （イ）本件商標の「ＨＩＲＵＤＯ」の構成部分と引用商標１を比較すると、大文字と小文字の差はあるものの、その６文字全てが引用商標１の冒頭６文字と共通し、その３つの構成音全てと引用商標１の語頭の３つの構成音が共通する。「ＨＩＲＵＤＯ」及び引用商標１はいずれも特定の意味を有しない造語であり、それ自体から特定の観念は生じない。 ウ 請求人商品は医療用医薬品であるものの、その需要者は医療関係者に限られるものではなく、その最終需要者は患者である上に、上記（１）イのように、記事やオンラインショップ等で、市販品であるヘパリン類似物質含有製剤について「「ヒルドイド」で知られる医療用保湿剤の成分」を配合している旨の説明がされるほどに「ヒルドイド」が市販品である保湿剤の購入者に知られていたと推認されることからしても、請求人使用商標が表示された請求人商品の需要者には、医師等医療関係者のみならず患者も含まれるというべきである。本件商標の付された商品は存在しないものの、仮に被請求人が主張するように医療用医薬品のみに使用されるものであったとしても上記需要者の認定を左右しない。 その上で、取引の実情について検討するに、上記１（１）ア及びイのとおり、引用商標１を表示した請求人商品が６０年以上にわたり販売されていること、請求人が請求人商品について一定の宣伝活動を継続していること、平成２９年度には請求人商品が医療用医薬品の年間売上げで１９位となるなど非常に高い売上げを有していること、平成２６年度から平成３０年度までの間のヘパリン類似物質含有製剤又は血液凝固阻止剤の分野における請求人商品の売上占有率は、徐々に減少しているものの全期間を通じて金額にして７割、数量にしても５割を超えていたこと、平成２９年頃には、アンチエイジングの効果がある又は肌荒れ・乾燥に効果のある保湿クリームとして女性誌等でも取り上げられ、美容目的で処方を受ける例があることが疑われるなどとして問題視されるまでになっていたこと、請求人が適正な処方をするよう注意喚起した後に、請求人商品と同じヘパリン類似物質を配合した市販品（医薬品又は医薬部外品）が複数販売されるようになり、製造者や販売店が、「ヒルドイドで有名な「ヘパリン類似物質」を配合」などと説明するなどしていたこと及び令和３年２月から同年３月に実施されたアンケートによると乾燥肌等に対する皮膚薬を使用又は１年以内に使用した者の４４％が「ヒルドイド」を保湿剤であると認識していたことからすると、平成２９年頃までには、需要者の相当割合の者が、「ヒルドイド」という造語及びこれに対応する欧文字の「ＨＩＲＵＤＯ」から、「ヘパリン類似物質を配合した保湿剤」である請求人商品を想起するものと認められ、長期間をかけて形成されたこの状況は、本件商標の出願日及び本件査定日においても継続していたものと認めるのが相当である。 また、昭和５１年から平成１１年まで販売されていた「ヒルドシン」を除けば、語頭に「ヒルド」や「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」が付された薬剤は請求人商品のみであったこと、請求人が請求人商品について適正な処方をするよう注意喚起した後に、請求人商品と同じヘパリン類似物質を配合した市販品（医薬品又は医薬部外品）が複数販売されるようになり、そのうち医薬部外品の一つは語頭に「ヒルド」を用いており、一部の購入者が請求人商品の市販品であると誤解して購入するなどしていたこと等に照らすと、本件商標の出願日及び本件査定日時点において、需要者の間では、「ヒルド」やこれに対応する欧文字の「ＨＩＲＵＤＯ」は、「ヒルドイド」及び「ＨＩＲＵＤＯＩＤＯ」意味する単語として認識されており、「ヒルド」に対応する欧文字の「Ｈｉｒｕｄｏ」は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄｏ」を意味するものと認識されていたと認めるのが相当であるから、「ＨＩＲＵＤＯ」と引用商標１は、いずれも「ヘパリン類似物質を配合した保湿剤であるヒルドイド」を想起させるということができ、観念を共通とするものと認められる。 エ 上記を総合すると、本件商標と引用商標１は、指定商品が同一又は類似で、外観、観念、称呼に共通している部分があり、同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるというほかないから、両商標は類似すると認めるのが相当である。 オ 被請求人の主張について 被請求人は、「薬剤」の分野において、本件商標と同様に、「○○」と「○○マイルド（ＭＩＬＤ）」の両方が商標登録されている例が複数ある旨主張し本件商標と引用商標とは類似するものではない旨主張する。 しかしながら、商標の類否判断、外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、かつ、具体的な取引状況に基づいて行うものであり、事案ごとの具体的な事実に基づく判断となるものであって、商標登録例とは商標の具体的構成において異なるものであるから、それらの例をもって、本件商標と引用商標の類否判断が左右されるものではない。 カ 以上のとおり、本件商標は、その商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標である引用商標１と類似するもので、引用商標１の指定商品と同一又は類似する商品を指定商品とするものであるから、引用商標２との類否について判断するまでもなく、商標法第４条第１項第１１号に該当する。 ２ 商標法第４条第１項第１５号該当性 商標法第４条第１項第１５号は、「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標（第１０号から前号までに掲げるものを除く。）」と規定されている。 そして、上記１（３）カのとおり、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に該当するものであるから、同項第１５号の括弧書きの規定により、同項第１５号に該当しない。 ３ むすび 以上のとおり、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号に違反して登録されたものであるから、その登録は、同法第４６条第１項の規定により、無効とすべきものである。 よって、結論のとおり審決する。