2020-300912

上記当事者間の登録第５９１３２５４号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 登録第５９１３２５４号商標の商標登録を取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第５９１３２５４号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおり、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の欧文字及び「ハイドラフェイシャル」の片仮名を二段に表してなり、平成２８年６月２９日に登録出願、第１１類「業務用電気式美容機械器具」及び第４４類「美容，理容，マッサージ」を指定商品及び指定役務として、同２９年１月１３日に設定登録されたものであり、その後、令和３年４月１２日を受付日として権利者の住所を「東京都渋谷区広尾５－１－４０」から「東京都渋谷区神宮前３－３８－１４ アンジェラ神宮前１階」とする、登録名義人の表示の変更が登録されている。 そして、本件審判の請求の登録日は、令和３年１月７日である。 なお、本件審判において、商標法第５０条第２項に規定する「その審判の請求の登録前３年以内」とは、平成３０年（２０１８年）１月７日ないし令和３年（２０２１年）１月６日である（以下「要証期間」という。）。 第２ 請求人の主張 請求人は、結論同旨の審決を求め、審判請求書、審判事件弁駁書、口頭審理陳述要領書及び上申書において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第７号証（枝番号を含む。以下、枝番号を含む号証で枝番号の全てを引用するときは、枝番号を省略して記載する。）を提出した。 １ 請求の理由 請求人の調査によれば、本件商標が、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかによって、本件取消請求に係る指定商品及び指定役務について、継続して３年以上日本国内において使用されていないことは明らかであり、その不使用について正当な理由も存在しないため、商標法第５０条の規定によって取り消されるべきである。 ２ 答弁に対する弁駁 （１）乙第１号証及び乙第３号証は、被請求人が要証期間に本件商標を使用していたことを立証するものではない 商標法第５０条第２項によれば、要証期間に本件商標の使用をしていたことの立証責任は、被請求人にある。被請求人は、乙第１号証のパンフレット及び乙第３号証のウェブページを示し本審判請求時に登録商標を使用していたと主張しているが、乙第１号証にはその公開日付に関する情報が含まれておらず、乙第３号証は令和３年３月２６日に印刷したと判別できるが、公開日付に関する情報が示されていない。したがって、乙第１号証及び乙第３号証はいずれも要証期間における登録商標の使用を証明するものではない。 なお、請求人の調査によれば、本審判請求時に被請求人が公開していた当該登録商標の使用に係る被請求人商品を示すウェブページ（以下「旧ページ」という。）（甲２）は、被請求人が乙第３号証で示したもの（以下「新ページ」という。）とは異なるものであった。旧ページのＵＲＬアドレスは「https://waarm-lab.com/product/aquaella」であったが、現在このＵＲＬアドレスにアクセスすると自動的に新ページ（ＵＲＬアドレス：https://waarm-lab.com/product/aquaella2）にリダイレクトされ、乙第３号証に示す表示がされるようになっており、旧ページを表示することはできない。 旧ページと新ページとを比較すると、旧ページでは、新ページにおいて「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」と表示されている位置に「Ｋｅａｎａ ｃｌｅａｎ ｐｅｅｌ」（毛穴クリーンピール）と表示されていたものであり、被請求人は何らかの理由で旧表記である「Ｋｅａｎａ ｃｌｅａｎ ｐｅｅｌ」を新表記である「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」に変更したことは明らかである。また、ウェブ上を検索しても、審判請求前に公開されていたウェブページとして検索結果に表示されるのは、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の代わりに「Ｋｅａｎａ ｃ１ｅａｎ ｐｅｅｌ」若しくは「毛穴クリーンピール」の語を使用しているものばかりであり、乙第１号証や乙第３号証のような表示のものを見つけることはできない。 （２）乙第２号証は、本件商標を指定商品又は指定役務について使用することを証明するものではない ア 乙第２号証の広告文における登録商標の使用態様は、他人の登録商標を参照する記述的使用にとどまる。 乙第２号証に係る雑誌「自費研Ｐｌｕｓ」は、自費診療・経営に関する様々な情報を提供する、医師及び歯科医師を含む医療従事者を対象にした情報誌である。ここで被請求人が示した広告文においては、「ハイドラフェイシャル」という語は登録商標を示す（Ｒ）マーク（審決注：（Ｒ）は〇で囲まれた「Ｒ」を表す。以下同じ。）とともに使用されているが、「ハリウッドセレブから火が付いた」との枕詞と一緒に使用されていることから、米国における他人の登録商標を示しているものと解釈するのが妥当である。一般に、文章中において登録商標を使用する場合には、それが一般名称であるとの誤解を与えることを避けるために、例えば「ウィンドウズ（Ｒ）」や「ウィンドウズ（登録商標）」等というように、登録商標であることを示す注記を付けることは常識であるから、登録商標を示す（Ｒ）マークがついていたからといって、上記広告文に接した読者や取引需要者は必ずしも被請求人の商標とは考えない。 なお、この広告に係る商品の取引需要者は美容医療に携わる「医師」や「歯科医師」その他の医療関係者であると想定できるところ、医師や歯科医師が執筆する医療論文を掲載する医学専門雑誌のほとんどで「投稿規定」中で上記のような登録商標の注記を求めており、これらの医療従事者は上記の（Ｒ）マークを理解する意識が一般的消費者よりもかなり高いと考えることができる。 また、当時から「ハイドラフェイシャル」は広く知られていたこと（被請求人自身が「ハリウッドセレブから火が付いた」と述べ、「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」が有名であることを自認しアピールしている。）からすると、この広告文に接した美容医療関係者は米国での当該「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」の施術法を知っているべきと考えることができ、当該米国登録商標に係るサービスが被請求人とは異なる他人により提供されていると認識していたと解することが妥当である。 さらに、参考情報であるが、乙第２号証に示された「ハリウッドセレブから火が付いたハイドラフェイシャル（Ｒ）」の米国における商標権者は、請求人本人である。請求人による米国での商標登録の事実、及び使用の実績を明らかにするために参考資料を提出する（甲３～甲５）。被請求人は、米国における「ＨｙｄｒａＦａｃｉａｌ」の商標権者が請求人であること、あるいは少なくとも自社（被請求人）ではないことを承知の上で上記広告の記載をしているものと推察される。 したがって、乙第２号証に示す本件商標の使用は、他人の登録商標を参照する記述的使用にとどまるものであり、商標法第５０条第１項に規定する本件商標の使用には当たらないものである。 イ 乙第２号証に示された広告文によれば、「ハイドラフェイシャル」は、美容医療サービスに関連して使用されているものであり、本件商標に係る指定商品・指定役務に関連して使用されたものではない。 上述したように、乙第２号証に示される広告文における「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」は、米国で有名な美容医療施術であることをアピールするために使用しているのである。美容医療施術は、医療サービスに属するものであるから、本件商標の指定商品である第１１類「美容機械器具」について使用されたものではない。そして、乙第２号証が医療業関係者向けの雑誌であることを考えれば、上記広告における「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」の使用は、本件商標の指定役務である第４４類「美容」についての使用でもない。 したがって、乙第２号証に示す本件商標の使用は、美容医療サービスに関連する使用を示すものであり、本件商標に係る指定商品・指定役務について使用されたものではない。 （３）結語 被請求人は、本件商標の登録を得ながらも、登録から３年以上の間、何らかの理由で本件商標そのものを指定商品若しくはサービスを表示する商標的な使用態様で使用するのは問題があると考え、被請求人の商品名自体はあくまでも「アクアエラ」（乙１～乙３）とし、この「アクアエラ」を宣伝若しくは説明する中で、米国で有名な施術法である「ハイドラフェイシャル」に言及するという方策をとるとともに、自己の商品を用いた施術方法については「Ｋｅａｎａ ｃｌｅａｎ ｐｅｅｌ／毛穴クリーンピール」（甲２）と表示してきたものと推察される。被請求人が示した証拠はいずれも、要証期間における本件商標の指定商品及び指定役務の使用を立証するものではない。 ３ 口頭審理陳述要領書（令和４年３月１０日付け） （１）乙第４号証ないし乙第６号証について 乙第４号証ないし乙第６号証は、乙第１号証のパンフレットの発行日や配布の事実を立証するために提出されたものであるが、乙第１号証のパンフレットと新たに提出された乙第４号証及び乙第５号証に示されたパンフレットは同一ではない。このことは、乙第１号証（第４頁）に示された機械のフロントパネルは白色であるのに対して、乙第４号証及び乙第５号証に示された機械のフロントパネルは黒色であることからも明らかである。他にも、両パンフレットに表示されている被請求人の住所も、乙第１号証に表示のもの（乙１の最終頁【本社】の欄）は被請求人の２０２０年１２月２１日以降の新住所（甲６）であるのに対して、乙第４号証及び乙第５号証に表示されたものは旧住所であり、かつそれらの表示位置も互いに異なる。したがって、乙第４号証及び乙第５号証は、乙第１号証に関する証拠たり得ない。 乙第４号証及び乙第５号証に示されるのは、アドビ社のグラフィックソフトウェア「イラストレータ２０２２」で開かれた「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」の内容と、この「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」の最終更新日「２０１７年６月２０日」である。乙第６号証に示されるのは被請求人がパンフレットや取扱説明書などの印刷を依頼したことを示す印刷発注履歴である。 しかしながら、「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」の最終更新日「２０１７年６月２０日」は、要証期間外であり（乙４、乙５）、かつ、乙第６号証を参照しても当該「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」が実際に印刷業者に発注されたかや、実際に配布したかの事実は確認することができない。さらに、乙第４号証中の「最後に開いた日」の項目を参照すると、「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」を最後に開いたのは「２０２２年２月８日」であるところ、「イラストレータ」中当該「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」のファイル名が表示されたタブには、ファイル名の後にアスタリスクマーク「＊」が「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ＊」のように表示されており、現在編集中であり保存されていないものであることが明らかである。乙第４号証において、被請求人が、当該ファイルのどの部分を修正中なのかは定かではないが、このファイルが「２０２２年２月８日」以降に修正され保存されていないことが明らかである以上、乙第４号証及び乙第５号証は「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」の内容が「２０１７年６月２０日」に保存されたものと同一であることを証明するものではない。 なお、乙第４号証及び乙第５号証に示された当該「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」は、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」の上に「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の表示があるが、この「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の付されたパンフレットは、乙第１号証の白色の機械のパンフレット以前には確認できていない。むしろ、要証期間後の２０２１年３月に新規開業しその際に被請求人の機械を導入した個人サロンのオーナー（甲７の１）がインスタグラムにアップロードしたパンフレットの写真（甲７の２）を見ると、２０２１年３月に個人サロンを開いた個人オーナーによる製品の販売に「Ｋｅａｎａ ｃｌｅａｎ ｐｅｅｌ」の文字が入ったパンフレットが使用されていたことは明らかである。このため、乙第４号証及び乙第５号証の「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の表示については元のファイルには「Ｋｅａｎａ Ｃｌｅａｎ Ｐｅｅｌ」とあったものを被請求人は陳述要領書の提出に合わせて修正したのではないかという疑義が生じる。 以上より、乙第４号証ないし乙第６号証は、乙第１号証のパンフレットの発行日や配布の事実を立証するものではない。 （２）乙第７号証について 乙第７号証は、乙第３号証のウェブサイト（ＵＲＬアドレス：https://waarm-lab.com/product/aquaella2/）が要証期間に存在していたことを示すために提出されたものであり、被請求人は「＿ｉｎｄｅｘ．ｐｈｐ２０１８０２２７」というファイルとその保存日「２０１７年１月３０日」を示して、乙第３号証に示すホームページが２０１７年１月３０日ないし２０１８年２月２７日の間に存在していたことを示すが、乙第３号証のウェブサイトに示される被請求人の住所が２０２０年１２月末に引っ越した新住所であることから、乙第３号証が２０１７年１月３０日ないし２０１８年２月２７日の間に存在していたことはあり得ない。むしろ、乙第７号証のファイルシステムに示される親フォルダ名が「ａｑｕａｅｌｌａ」であることに鑑みれば、当該ウェブサイトは、甲第２号証に示した被請求人の旧ウェブサイト（ＵＲＬアドレス：https://waarm-lab.com/product/aquaella）である可能性が高い。 被請求人は、乙第７号証によれば、「－ｉｎｄｅｘ．ｐｈｐ２０１８０２２７」のファイル名に含まれる「２０１８０２２７」の文字列をもって、当該ファイルが２０１８年２月２７日まで公開されていたと主張するが、ファイル名は、ファイルの保存日を更新することなく後から自由に変更することができる情報であり、日付としての証拠力はない。また、乙第７号証中、「ａｑｕａｅｌｌａ」のフォルダの日付が「今日」となっており、これは、当該ファイルに何らかの変更、例えば、ファイル名の変更がなされたことを示している。さらに、乙第７号証に示される「ａｅ１．ｐｎｇ」などの画像ファイルについて、画像のサイズが小さくて詳細は判別することはできないが、「ａｅ１．ｐｎｇ」のサムネイル（乙７）からは、辛うじて黒色の機械が確認されるので、甲第２号証に示される最初のイメージと同一であると思われる。少なくとも、乙第３号証には似たような画像ファイルは含まれていない。そうすると、このファイルには「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の語は含まれておらず、代わりに「Ｋｅａｎａ ｃｌｅａｎ ｐｅｅｌ」が表示されていると思われる。 （３）乙第８号証について 乙第８号証は、被請求人商品の売買契約書であるが、登録商標がどこにも表示されていない。 （４）乙第９号証について 乙第９号証は、ｅ－ｍａｉｌの日付から明らかに要証期間外の広告に関するものであり、証拠たり得ない。 ４ 上申書（令和４年５月６日付け） （１）乙第１号証のパンフレットについて 被請求人は、乙第６号証中、乙第１号証（パンフレット）の印刷発注がなされた箇所についての指摘を行っているが、指摘した印刷発注のほとんどが要証期間外のものである上に、かかる指摘のみでは各印刷発注に使用されたファイルが乙第１号証のパンフレットに対応するものであるかが不明である。例えば、被請求人は「ポスター」の表示を配布方法などと主張するが、乙第６号証によれば「ポスター」のサイズはＡ２と記載されておりパンフレットのサイズに対応しない。また、「取説」の表示もパンフレットではなく取扱説明書であると推察される。また、そもそも、印刷発注した事実のみでは、乙第１号証のパンフレットが要証期間に実際に配布されたことの立証にはなり得ない。また、乙第８号証の売買契約書（口頭審理調書中の項目７）について、取引された商品がパンフレットに掲載された商品であることに関する釈明はない。 （２）乙第３号証のウェブページについて 乙第３号証のウェブページが要証期間に存在していたことについて一切釈明がない。 （３）新たな証拠及び主張について 新たな証拠をみると、「アクアエラ」（被請求人の実際の商品名）に係る商品を「顧客に説明し、取引を行い、顧客に渡していたこと」はうかがえるが、要証期間に被請求人が「登録商標を付した商品」を扱っていたこと自体の立証がされていない。 ア 乙第１０号証ないし乙第１２号証について 乙第１０号証ないし乙第１２号証は、被請求人ではない第三者のウェブページであり、かつ、いつから公開されていたか不明である。 イ 乙第１３号証について 乙第１３号証のビデオは、ビデオのタイトルに「ハイドラフェイシャル」と記載されているのみであり、ビデオ中には「ハイドラフェイシャル」を指定商品又は指定役務に使用していたことを示す内容が一切含まれていない。また、当該ビデオの公開日は要証期間外であり、かつ、ビデオのタイトルの変更はビデオの公開日後に自由に修正できるものであるにもかかわらず、いつこのタイトルが設定されたかの立証がない。 ウ 乙第１４号証について 乙第１４号証の前半は、被請求人の顧客のホームページを示すことによって、被請求人が登録商標を付した商品を顧客に販売していたことを立証しようとするものと思料するが、そもそも、乙第１号証のパンフレット及び乙第３号証のウェブページにおける要証期間の登録商標の使用が立証されていないので、仮に販売の際に「ハイドラフェイシャル」の語を使用していたとしても、商標法第２条第３項各号に定める登録商標の使用には該当しないことは明らかであり、さらに、乙第１４号証に示された各種資料の作成日のほとんどは要証期間外である。 エ 乙第１５号証について 乙第１５号証は、顧客に対するアンケートであるが、アンケート中の各質問が商標法第２条第３項に規定された使用にどのように対応するのか不明であり、各顧客が質問の趣旨を理解して回答しているかも疑わしい。請求人はアンケートに含まれる顧客のホームページ等を確認したが、中にはアクセスできないものが含まれており（ｍａｋｏ．ｉｎｆｏやインスタグラムのアカウント＠ｍａｋｏ）、それらがいつから公開されていたかも不明である。したがって、当該アンケートによる使用の調査は信頼に足るものとはいえない。 オ 乙第１６号証について 乙第１６号証は、乙第１５号証にアンケートを行った顧客との商品売買契約書であるが、商品に登録商標が付されていることが立証されておらず、当該商品の販売は使用に該当しない。 カ 乙第１７号証について 乙第１７号証は、被請求人と第三者との間の電子メール通信の内容を示すが、要証期間外のものであり、また、被請求人の商品「アクアエラ」に関するやりとりであるが、商品に登録商標が付されていることが立証されていない上、商標法第２条第３項各号に定める「使用」の定義にどのように合致するのか主張がなされていない。 キ 乙第１８号証について 乙第１８号証は、被請求人と第三者との間の「ライン」通信の内容を示すが、当該通信における使用が商標法第２条第３項各号に定める「使用」の定義にどのように合致するのか主張がなく、また、上述したように、取引に係る商品に登録商標が付されていないことは明らかである。 ク 乙第１９号証について 乙第１９号証は、ユーザのインスタグラム投稿を示すが、どのような事実を立証しようとしているのか不明であるし、インスタグラムにおいて第三者が「ハイドラフェイシャル」の語句を単に使用することは「使用」に該当しない。 第３ 被請求人の答弁 被請求人は、本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求め、審判答弁書、口頭審理陳述要領書及び上申書において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として乙第１号証から乙第１９号証（枝番号を含む。以下、枝番号を含む号証で枝番号の全てを引用するときは、枝番号を省略して記載する。）を提出した。 １ 被請求人の主張 （１）被請求人による本件商標使用の事実 被請求人は、エステ器具を販売等する会社であり、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」として実際に商品を販売し（乙１）、本件商標について「「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」の施術を行える機械です。」と、被請求人の商品の広告を行っていた（乙２）。加えて、被請求人のホームページ上に、商品の販売に際し、本件商標の記載がされている（乙３）。 （２）被請求人が本件商標を本審判請求時に使用している事実 被請求人は、商品パンフレットが示すとおり（乙１）、本審判請求時点において本件商標を使用して商品を販売している。 （３）被請求人による本件商標使用の期間 被請求人は、本件商標の登録後、本件商標を使用し続けていたことは、２０１８年５月発行の広告（乙２の１）、２０１９年６月発行の広告（乙２の２）及びそれ以後の広告（乙２の３～８）が示すとおりである。 （４）指定商品及び指定役務に関する使用であること 被請求人による前述の本件商標の使用は、業務用美容機械器具に関するものであるため（乙１、乙２）、指定商品及び指定役務に関する使用がされていることは明らかである。 （５）使用方法の問題もないこと 被請求人による本件商標の使用は、商標法第２条第３項第１号、同項第２号、同項第８号等に定める行為に該当するため、登録商標の使用方法として問題となるものではない。また、商標登録取消事由か否かで問題となる商標権の使用とは、当該商品がその指定商品又は指定役務について何らかの態様で使用されていれば足り、出所表示機能を果たす態様に限定されるものではない（知財高裁平成２７年１１月２６日判決）。被請求人による本件での本件商標の使用方法は、出所表示機能を果たす態様で使用されているものであるが、仮にこの点を別にしても商標法第５０条１項にいう使用の方法として問題とならないことは明らかである。 よって本件商標の使用方法は、商標登録取消事由に当たる不使用と評価されるものではない。 ２ 口頭審理陳述要領書（２０２２年（令和４年）２月２５日付け） （１）本件商標使用の事実 ア 商品パンフレット（乙１）の発行日 被請求人は、本件商標を付した「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」の広告を２０１６年１０月２１日より準備し、本件商標として登録された後の２０１７年１月３０日以後からパンフレットとして使用していた（乙４、乙５）。 イ 商品パンフレット（乙１）の頒布の事実 被請求人は、商品パンフレット（乙１）を大量印刷し頒布していた（乙６）。 ウ 商品を掲載したホームページ存在の事実 被請求人のホームページの更新ログより本件商標を使用した商品パンフレットが掲載されたホームページが商標登録後に存在したことは明らかである（乙４、乙７）。 エ 商品パンフレット（乙１）記載の商品取引の事実 被請求人は、本件商標を付した「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」（乙１）について、実際に売買契約を締結し、取引を行っている（乙８）。 オ 検索サイトへの広告 被請求人は、本件商標について、検索サイト（Ｇｏｏｇｌｅ）に「業務用高速脱毛器」と入れた場合に上位に出てくるよう、リスティング広告を出していた（乙９）。 （２）自己の商標としての使用の事実 登録商標の使用について、当該商品がその指定商品又は指定役務について何らかの態様で使用されていれば足り、出所表示機能を果たす態様に限定されるものではない（知財高裁平成２７年１１月２６日判決）という判例法理上、問題となるものではない。それゆえ、本件商標を被請求人が自己の商標として使用していたことは明らかである。 ３ 上申書（２０２２年（令和４年）４月１８日付け） （１）提出する新証拠 乙第１０号証ないし乙第１９号証を提出する。これらによれば、被請求人が、要証期間に、登録商標を付した商品を広告に出し、顧客に説明し、取引を行い、顧客に渡していたことは明らかである。 （２）乙第６号証について乙第１号証の印刷が発注したとする箇所 被請求人は、「ハイドラフェイシャル ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」との名称で商品を取引していたところ（乙１）、そのアルファベット部分を意味する「ＡＥ」が含まれているファイル名を付したものが印刷依頼をしたものになる（乙６）。すなわち、「ＡＥパンフ 日本美容器様分」（乙６、３葉目）、「ＡＥパンフレット」（同）、「ＡＥポスター」（同６葉目）、「ＡＥ 取説新２０２１白」（同８葉目）、「ＡＥパンフ新住所」（同）、「ＡＥパンフ５０００」（同１９葉目）、「ＡＥ取説新２００」（同２０葉目）、「ＡＥ ｅｌｌｖｉｓｉｏｎ」（同２６葉目）、「ＡＥ増刷３０００」（同２８葉目）、「ＡＥポスター」（同３０葉目）、「ＡＥパンフ増刷２０００」（同３０葉目）、「ＡＥ取説」（同３１葉目）がこれに当たる。なお、ＡＥの略語の後の記載は、配布先を意味するもの（「日本美容器様」）、印刷数を意味するもの（「新２００」等）、配布方法を意味するもの「ポスター」）等であり、乙第１号証のパンフレット自体の内容に差異が生じる意味ではない。 （３）その余については、既に提出した証拠及び今般提出した証拠で明らかであり、以上により本件において被請求人が本件商標を使用していた事実は立証十分である。 第４ 当審の判断 １ 不使用取消審判について 商標法第５０条第１項の規定に基づく商標登録の取消しの審判が請求された場合には、同条第２項において、その審判の請求の登録前３年以内（要証期間）に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにした場合を除いて、商標権者は、その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れないとされている。 ２ 事実認定 （１）被請求人及び請求人提出の証拠並びに各人の主張によれば、以下のとおりである。 ア 商品パンフレットについて （ア）乙第１号証 乙第１号証は、「商品パンフレット」（全３葉）であり、１葉目ないし３葉目には、頁の下部又は上部に、別掲２のとおり、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字と「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」（「（Ｒ）」は〇で囲まれた「Ｒ」が下付き文字で表示されている。以下同じ。）の文字が二段に表示されている（上段の文字は下段に比べて小さく表されている。）。 また、２葉目には、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）は、水を一切使わず、美容液で毛穴を洗う新発想の美容施術「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」により、毛穴洗浄効果だけでなく、ソフトピーリングによる美肌効果も同時にかなえる、新発想のエステ機器です。」の記載があり、３葉目には、白色の筐体に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」の文字が付された機器の画像（機器はやや斜めに表されている。）とともに「定格・仕様」欄に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）＜アクアエラ＞」の記載がある。また、３葉目の末尾には、「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」「［本社］・・・東京都渋谷区神宮前３－３８－１４ アンジェラ神宮前１Ｆ」「※「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」「ＨＹＤＲＡ ＦＡＣＩＡＬ」は株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリーの登録商標です。」の記載がある。 しかし、乙第１号証には、当該商品パンフレットの発行日を示す記載はない。 （イ）乙第４号証 乙第４号証は、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡの作成ログ」（全３葉）であり、１葉目には、「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ ５６５ＫＢ／変更日：２０１７年６月２０日 火曜日 １１：０１」の記載の下、「一般情報」及び「詳細情報」として「種類：Ａｄｏｂｅ Ｉｌｌｕｓｔｒａｔｏｒ 書類」「サイズ：５６５，２９４バイト（ディスク上の５６９ＫＢ）」「場所：Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ ＨＤ・ユーザ・・・」「作成日：２０１７年６月２０日 火曜日 １１：０１／変更日：２０１７年６月２０日 火曜日 １１：０１」「最後に開いた日：２０２２年２月８日 火曜日 １１：２９」の記載があり、また、その右側に画像が表示され、当該画像中には左上及び右下に、別掲２と同様に、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字と「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」の文字が二段に表示（上段の文字は下段に比べて小さく表されている。）され、黒色の筐体に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」の文字が表された機器「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）＜アクアエラ＞」の画像（機器は正面を向いて表されている。）があり、その下には「発売元 株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」「・・・東京都渋谷区広尾５－１－４０」の記載がある。 （ウ）乙第５号証 乙第５号証は、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡの作成ログ」であり、上部には、乙第４号証の右側にある画像と同様の画像が表示され、下部には、「ＡＥパンフレットｈｙｄｒａ」の記載の下、右下に「表紙ＯＬ２０１７．ａｉ」「Ａｄｏｂｅ Ｉｌｌｕｓｔｒａｔｏｒ 書類 － ５６５ＫＢ」「作成日 ２０１７年６月２０日 火曜日 １１：０１／変更日：２０１７年６月２０日 火曜日 １１：０１」「最後に開いた日 今日 ９：５４」等の記載がある。 （エ）乙第６号証 乙第６号証は、「注文履歴内容」（「印刷通販プリントパック」：全３１葉）であり、３葉目には「ご注文日２０２１／１０／２９・・・ＡＥパンフ 日本美容器様分」（一段目）、「ご注文日２０２１／１０／１８・・・ＡＥパンフレット」（二段目）、６葉目には「ご注文日２０２１／５／１７・・・ＡＥポスター」（二段目）、８葉目には「ご注文日２０２１／３／４・・・ＡＥ取説新２０２１白」（一段目）、「ご注文日２０２０／１２／１４・・・ＡＥパンフ新住所」（最下段）、１９葉目には「ご注文日２０１８／１／１１・・・ＡＥパンフ５０００」（三段目）、２０葉目には「ご注文日２０１７／１１／２４・・・ＡＥ取説新２００」（一段目）、２６葉目には「ご注文日２０１７／５／２５・・・ＡＥ ｅｌｌｖｉｓｉｏｎ」（一段目）、２８葉目には「ご注文日２０１７／４／２７・・・ＡＥ増刷３０００」（四段目）、３０葉目には「ご注文日２０１６／１０／２６・・・ＡＥポスター」（一段目）、「ご注文日２０１６／１０／４・・・ＡＥパンフ増刷２０００」（三段目）、３１葉目には「ご注文日２０１６／８／２６・・・ＡＥ取説」（三段目）の各記載がある。 イ 「自費研ｐｌｕｓ」における広告について 乙第２号証の１ないし８は、「自費診療で経営を強くする自費研ｐｌｕｓ ｖｏｌ．１７、２０～２６」（株式会社エスエス・ファシリティーズ）の抜粋であり、各１葉目（表紙）には、「Ｍａｙ ２０１８」、「Ｊｕｎｅ ２０１９」ないし「Ｊａｎｕａｒｙ ２０２１」の表示があり、各２葉目には、「機器 ピーリング」（又は「イーリング」）の広告に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」又は「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ／アクアエラ（ＷＡＥ－３００）」及び「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」の見出しの下、「ハリウッドセレブから火が付いた「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」の施術を行える機械です。」の記載とともに、黒色の筐体に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」の文字が表された機器の画像がある。 ウ ホームページについて （ア）乙第３号証 乙第３号証は、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（ＨＰ抜粋）」（全９頁）であり、各頁の上部には「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ｜ アクアエラ ｜ ハイドラフェイシャル」の文字の記載があり、下部には、「https://waarm-lab.cpm/product/aquaella2/」の記載がある。そして、第１頁及び第２頁には、別掲２と同様に、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字と「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」の文字が二段に表示され（上段の文字は下段に比べて小さく表されている。）、第１頁には、白色の筐体に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」の文字が表された機器の画像があり、第２頁には、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）の特徴」として「美容液によるトルネード水流で毛穴洗浄×ソフトピーリングのダブル効果」の記載がある。また、第９頁（末尾）には、「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」「［本社］・・・東京都渋谷区神宮前３－３８－１４ アンジェラ神宮前１Ｆ」の記載がある。 しかし、当該ホームページには、掲載日が表示されていない。 （イ）乙第７号証 乙第７号証は、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ ＷＥＢサイトのデータログ」であり、「ローカルデータ」とされる画像には、「ａｑｕａｅｌｌａ 今日 １１：２４」の記載の下、「＿ｉｎｄｅｘ．ｐｈｐ２０１８０２２７ ２０１７年１月３０日 １１：４４ ６ＫＢ」、「ｉｍａｇｅｓ 今日 １１：２５」、「ａｅ１．ｐｎｇ ２０１６年１０月２１日 １４：３５ ８６３ＫＢ」等の記載がある。また、「ＨＴＭＬソース」とされる画像には、「ファイル file://Users/・・・/waarm-lab.com/product/aquaella/_index.php2...」の記載の下、「＜ｔｉｔｌｅ＞ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ｜アクアエラ｜ハイドラフェイシャル＜／ｔｉｔｌｅ＞」、「＜ｍｅｔａ ｎａｍｅ＝“ｋｅｙｗｏｒｄｓ” ｃｏｎｔｅｎｔ＝“ハイドラフェイシャル，毛穴洗浄，ソフトピーリング・・・”＞」等の記載がある。 エ パンフレット及びホームページに係る商品の取引について （ア）乙第８号証 乙第８号証の１ないし９は、契約日を「２０１７年６月２１日」ないし「２０２１年１１月３０日」とし、納入期限を「２０１７年６月２６日」ないし「２０２１年１２月末」とし、売主を「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」とする計９通の「売買契約書」であり、いずれも「商品名・型式（品番）」の項に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ［ＷＡＥ－３００］」の記載がある。 （イ）乙第１６号証 乙第１６号証の１ないし５は、契約日を「２０１８年７月６日」ないし「２０１９年９月１３日」とし、納入期限を「２０１８年７月１６日」ないし「２０１９年９月１４日」とし、売主を「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」とする計５通の「売買契約書」であり、いずれも「商品名・型式（品番）」の項に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ［ＷＡＥ－３００］」の記載がある。 オ その他の乙号証について （ア）乙第１０号証 乙第１０号証は、「Ｂａｃｉａｍｉ－Ｈａｉｒ＆Ｓｐａ－肌悩みをまとめて解決！エステ級の美肌メニュー・ハイドラフェイシャルとは？（ＨＰ抜粋）」（全１０頁）であり、第１頁及び第２頁には、「肌悩みをまとめて解決！エステ級の美肌メニュー・ハイドラフェイシャルとは？」（２０１８－９－２６）のタイトルの下、「・・・「ハイドラフェイシャル」は複合的なお肌の悩みにアプローチしてくれる画期的な美肌メニュー。・・・エステ級のフェイシャルメニューが施術できる魅力について詳しくお伝えしていきます」「海外セレブも大絶賛のハイドラフェイシャルは、１回施術しただけでも効果を実感していただけます！」の記載があり、第７頁及び第８頁には「ハイドラフェイシャル料金詳細／美容液によるトルネード水流が生み出す毛穴洗浄＋ソフトピーリングのＷ効果で、美肌へと導く最新鋭のフェイシャルメニューです！／使用時間約９０分／施術の流れ １．クレンジング ２．洗顔 ３．ハイドラフェイシャル ４．エレクトロポレーション ５．マッサージ ６．パック ７．お仕上げ／料金／・初回：８，６４０円・・・」の記載がある。 （イ）乙第１１号証 乙第１１号証は、「Ｂｒａｚｉｌｉａｎ ｗａｘ ＶＥＮＵＳ 群馬県初のアクアエラ導入店、話題のハイドラフェイシャル （ＨＰ抜粋）」（全５頁）であり、第１頁及び第２頁には、「群馬県初のアクアエラ導入店、話題のハイドラフェイシャル」（２０２０／０６／２９）のタイトルの下、「話題のハイドラフェイシャル知っていますか？・・・様々な肌トラブルにアプローチ出来ます！！ 二週間に一度のペースを続けていくことで肌が見違えるほど変わります。施術後の肌のハリや毛穴の汚れなど一度でも実感できるのです！施術後にご自身の汚れをチェックできます！」の記載がある。 （ウ）乙第１２号証 乙第１２号証は、「おちあい皮膚科クリニック ハイドラフェイシャル （ＨＰ抜粋）」（全１４頁）であり、第１頁及び第２頁には、「ハイドラフェイシャル」のタイトルの下、「ハリウッドセレブの常識、ハイドラフェイシャル当院にて行えます。ハリウッドセレブは毎日行っているほどの、心地よい美容施術。・・・」の記載がある。 （エ）乙第１３号証 乙第１３号証は、「ＹｏｕＴｕｂｅ動画（ＤＶＤ－Ｒ）ハイドラフェイシャル ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ （株）ＷＡＡＲＭラボラトリー」（乙１３の１）及び「（乙第１３号証の１の）ＹｏｕＴｕｂｅページ印刷」（乙１３の２）であり、動画（乙１３の１）には、タイトル及び画面右上に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」と表示され、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」の文字が付された機器を用いたフェイシャル施術の様子や効果等が紹介されており、また、「ページ印刷」（乙１３の２）には「ハイドラフェイシャル ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ （株）ＷＡＡＲＭラボラトリー ２５，０７２回視聴・２０１６／１０／２１」の記載がある。 （オ）乙第１５号証 乙第１５号証の１ないし１８は、「ハイドラフェイシャル機器「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ ［ＷＡＥ－３００］」に関する調査」であり、いずれも２０１８年１月７日ないし２０２１年１月７日の間に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」を購入した顧客に対する調査及び回答である。その内容は「ハイドラフェイシャル」という語句に関する４つの質問（「「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」の商品提案及び購入・導入研修時に、弊社スタッフが「ハイドラフェイシャル」という語句を使用し、施術や機器の説明をされましたか？」「「ハイドララフェイシャル」という語句を使用した広告をみて購入、導入を検討されましたか？」等）であって、それらの質問に顧客が個別に回答（「はい」又は「いいえ」のチェックボックスの選択式）を記入している（回答日は２０２２年４月８日ないし同月１３日である。）。 （カ）乙第１７号証 乙第１７号証の１ないし１０は、「メール内容」とされるものであり、「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」と第三者との間で２０１７年２月１日ないし２０２０年１０月２３日に送受信したメール１０件を出力したものであって、それらのメールの文中には「ハイドラフェイシャル」の語句が含まれている。 （キ）乙第１８号証 乙第１８号証は、「ＬＩＮＥトーク内容（抜粋）」（全６葉）とされるものであり、ＬＩＮＥを使用して文言のやりとりをした画面４０件分を出力した書面及び注文書である。 １葉目ないし４葉目のＬＩＮＥのやりとりの文章中には「ハイドラフェイシャル」の語句が含まれている。 また、５葉目の「注文書」（平成３０年５月１日付け）には、顧客から「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」に宛てて品名「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ［ＷＡＥー３００］」を注文する旨の記載がある。 （ク）乙第１９号証 乙第１９号証の１ないし８は、「Ｉｎｓｔａｇｒａｍ投稿」とされるものであり、「Ｉｎｓｔａｇｒａｍ」とおぼしき画面中に「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字と「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」の文字を二段に表示（上段の文字は下段に比べて小さく表されている。）したポスターを含む写真画像や文章「ハイドラフェイシャル」の語句の記載がある。 （２）上記（１）から、以下の事実が認められる。 ア 被請求人について 被請求人（商標権者）は、エステ器具を販売等する会社であり、商品名「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ［ＷＡＥ－３００］」なるピーリング機能を有するエステの施術に用いる機械器具（以下「本件商品」という。）を販売している（乙１、乙２、乙８、乙１６、被請求人の主張）。 イ 商品パンフレットについて 乙第１号証、乙第４号証及び乙第５号証に係る本件商品のパンフレットには、小さく表された「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字と大きく表された「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」の文字が二段に表された表示（別掲２：以下「使用商標」という。）がある。 また、商品の説明として、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）は、水を一切使わず、美容液で毛穴を洗う新発想の美容施術「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」により、毛穴洗浄効果だけでなく、ソフトピーリングによる美肌効果も同時にかなえる、新発想のエステ機器です。」と記載されていることからすれば、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」は、エステ機器の名称であること、「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」は美容液で毛穴を洗う美容施術についての名称（商標）を指す語であることが認められる。 しかしながら、乙第１号証に係る商品パンフレットには、発行日を示す記載はなく、「作成ログ」によれば、２０１７年６月２０日に画像データのログが作成されたことはうかがえるものの、乙第１号証に係る商品パンフレットに掲載された商品とは機器の向き（斜めか正面か）や筐体の色彩（白か黒）が異なり、画面の構成も相違することに加え、住所の記載も異なる（乙４、乙５）から、乙第１号証に係る商品パンフレット画像が２０１７年６月２０日に作成されたものということはできない。 さらに、「プリントパック」の注文履歴によれば、２０１６年８月２６日から２０２１年１０月２０日にかけて、「ＡＥパンフ」「ＡＥポスター」「ＡＥ取説新」等の名称で１３回ほど印刷の注文がなされたことがうかがえるものの（乙６）、これらの注文に係る印刷物と乙第１号証、乙第４号証及び乙第５号証に係る商品パンフレットの内容の同一性を裏付ける事実を確認することはできない。 ウ 雑誌広告について 雑誌「自費診療で経営を強くする自費研ｐｌｕｓ ｖｏｌ．１７、２０～２６」（株式会社エスエス・ファシリティーズ）において、「ピーリング機器」の広告に「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ／アクアエラ（ＷＡＥ－３００）」なる名称の本件商品が掲載されているものの、「ハリウッドセレブから火が付いたハイドラフェイシャル（Ｒ）」の施術を行える機械です。」との記載からすれば、「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」の記載は、本件商品の名称ではなく、米国由来の施術の名称である。 エ ホームページ上の広告について 「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」のホームページ（乙３）には、広告を掲載した日付がなく、要証期間に当該ホームページが存在したことが確認できないところ、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ ＷＥＢサイトのデータログ」によれば、「ローカルデータ」とされる画像に、「ａｑｕａｅｌｌａ」「＿ｉｎｄｅｘ．ｐｈｐ２０１８０２２７」「２０１７年１月３０日 １１：４４」「６ＫＢ」「ａｅ１．ｐｎｇ」「２０１６年１０月２１日 １４：３５」「８６３ＫＢ」等の記載があり、また、「ＨＴＭＬソース」とされる画像に、「ファイル file://Users/・・・/waarm-lab.com/product/aquaella/_index.php2...」、「＜ｔｉｔｌｅ＞ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ アクアエラ ハイドラフェイシャル＜／ｔｉｔｌｅ＞」「＜ｍｅｔａ ｎａｍｅ＝”ｋｅｙｗｏｒｄｓ” ｃｏｎｔｅｎｔ＝”ハイドラフェイシャル，毛穴洗浄，ソフトピーリング・・・＞」等の記載があるものの、これらの記載を総合しても当該データログに係るホームページの具体的な内容は不明といわざるを得ず、乙第３号証に係る「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」のホームページと同一内容のホームページが、「２０１７年１月３０日」及び「２０１６年１０月２１日」の日付はもとより、要証期間に存在した事実を確認することはできない。 オ 本件商品の取引について 乙第８号証及び乙第１６号証によれば、契約日を「２０１７年６月２１日」ないし「２０２１年１１月３０日」又は「２０１８年７月６日」ないし「２０１９年９月１３日」とし、「株式会社ＷＡＡＲＭラボラトリー」と第三者の間で「商品名・型式（品番）」を「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ［ＷＡＥ－３００］とする本件商品について、「売買契約書」を交わしたことがうかがえるものの、本件商品が「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字及び「ハイドラフェイシャル」の片仮名を使用して、本件商品が取引された事実を確認することはできない。 カ その他の乙各号証について （ア）第三者のウェブサイト 第三者のウェブサイト（乙１０～乙１２）には、「ハイドラフェイシャル」の記載があるものの、「海外セレブも大絶賛のハイドラフェイシャルは、１回施術しただけでも効果を実感していただけます！」（乙１０）、「話題のハイドラフェイシャル知っていますか？・・・二週間に一度のペースを続けていくことで肌が見違えるほど変わります。施術後の肌のハリや毛穴の汚れなど一度でも実感できるのです！施術後にご自身の汚れをチェックできます！」（乙１１）、「ハリウッドセレブの常識、ハイドラフェイシャル当院にて行えます。ハリウッドセレブは毎日行っているほどの、心地よい美容施術。」（乙１２）のように、いずれも、「ハイドラフェイシャル」の文字は、（米国由来の）施術の名称として使用するものであって、本件商品に使用した事実を確認することはできない。 （イ）ＹｏｕＴｕｂｅ動画（乙１３） ＹｏｕＴｕｂｅ動画（乙１３）には、本件商品を用いた施術の様子等が含まれているが、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字及び「ハイドラフェイシャル」の片仮名が本件商品に使用していたことを示す具体的な内容は含まれておらず、要証期間に「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字及び「ハイドラフェイシャル」の片仮名を本件商品に使用した事実を確認することはできない。 （ウ）本件商品に関する調査（乙１５） 本件商品に関する調査（乙１５）には、「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」を購入した顧客に対する「ハイドラフェイシャル」という語句に関する４つの問い及びその回答が記載されているが、回答は、「はい」と「いいえ」の選択式であり、商標の使用行為があったことを具体的に示す情報が含まれておらず、要証期間に「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字及び「ハイドラフェイシャル」の片仮名を本件商品に使用した具体的、客観的事実を確認することはできない。 （エ）その他 メール内容（乙１７）、ＬＩＮＥトーク内容（乙１８）、Ｉｎｓｔａｇｒａｍ投稿（乙１９）の記載内容をみても、「ハイドラフェイシャル」を含む語句の記載は見受けられるものの、要証期間に「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の文字及び「ハイドラフェイシャル」の片仮名を本件商品に使用した具体的、客観的事実を確認することはできない。 ３ 判断 上記２の事実認定を総合すれば、以下のように判断できる。 （１）本件商品について 本件商標権者の業務に係る本件商品は、ピーリング機能を有するエステの施術に用いる機械器具であり、本件商標の指定商品及び指定役務中、第１１類「業務用電気式美容機械器具」の範ちゅうの商品といい得るものである（上記２（２）ア）。 （２）本件商標の使用について 本件商標は、別掲１のとおり、「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の欧文字と「ハイドラフェイシャル」の片仮名を二段に表してなるものである。一方、使用商標は、別掲２のとおり、小さく表された「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」と、大きく表された「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」の欧文字を二段に書してなるものである。 そうすると、使用商標は、本件商標とは「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ（Ｒ）」の文字の有無など、その構成が大きく相違するものであるから、社会通念上同一のものとみることはできない。 そして、使用商標の上段に「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の欧文字が、また、商品パンフレット（乙１）、雑誌広告（乙２）、ホームページ（乙３）等において、「ハイドラフェイシャル」の片仮名又は「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」の文字がそれぞれ表示又は記載がされていたとしても、当該表示又は当該文字は、（米国由来の）美容施術の名称（商標）を表す語であって、エステ機器の名称は「ＡＱＵＡ ＥＬＬＡ」又は「アクアエラ」であるとみるべきであるから、当該「Ｈｙｄｒａ Ｆａｃｉａｌ」の欧文字、「ハイドラフェイシャル」の片仮名又は「ハイドラフェイシャル（Ｒ）」の表記をもってしても、本件商標と社会通念上同一の商標を本件商標権者の業務に係るエステ機器である本件商品について使用したということはできない。 （３）本件商標の使用行為について ア 被請求人が提出した証拠に基づいて、乙第１号証に係る商品パンフレットが要証期間に頒布されたことを具体的、客観的に示す事実を確認することはできない（上記２（２）イ）ことから、当該商品パンフレットが、本件商標を付した広告として要証期間に本件商標権者によって頒布された事実を認めることはできない。 イ 被請求人が提出した証拠に基づいて、乙第３号証に係るホームページの内容が要証期間に存在したことを具体的、客観的に示す事実を確認することはできない（上記２（２）エ）ことから、当該ホームページが、本件商標を付した広告を内容とする情報として要証期間に本件商標権者によって電磁的方法により提供された事実を認めることはできない。 ウ その他、被請求人が提出した売買契約書（乙８、乙１６）、ＹｏｕＴｕｂｅ動画（乙１３）、本件商品に関する調査（乙１５）、メール内容（乙１７）、ＬＩＮＥトーク内容（乙１８）、Ｉｎｓｔａｇｒａｍ投稿（乙１９）によっても、本件商標を付した本件商品について具体的な使用行為は確認することができず（上記２（２）オ、カ）、要証期間に商標権者によって商標法第２条第３項各号の使用行為が行われた事実を認めることはできない。 （４）小括 以上を踏まえると、被請求人提出の証拠は、本件商標の商標権者が、要証期間に本件商標を付した本件商品について使用行為を行った事実を認めるに足りない。 その他、被請求人からは、本件商標の商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、要証期間に、本件商標をその指定商品又は指定役務について使用したことを認めるに足りる証拠の提出はない。 （５）結論 上記のとおり、被請求人は、その提出証拠によって、要証期間に、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、その指定商品又は指定役務について、本件商標を使用していることを証明したということができない。 また、被請求人は、本件指定商品又は指定役務について、本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。 したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、取り消すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。