2019-300785

上記当事者間の登録第５６１３３６１号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第５６１３３６１号商標（以下「本件商標」という。）は、「大黒天」の文字を標準文字で表してなり、平成２５年５月７日に登録出願、第３０類「菓子，パン，サンドイッチ，中華まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」を指定商品として、同年９月６日に設定登録されたものである。 そして、本件審判請求の登録は、令和元年１０月２９日にされたものであり、この登録前３年以内の期間を、以下「要証期間」という。 第２ 請求人の主張の要点 請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標は、その登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする旨の審決を求め、審判請求書、令和元年１２月２４日付け審判事件答弁書（以下「答弁書」という。）に対する同２年２月６日付け審判事件弁駁書（以下「弁駁書」という。）、同３年８月１１日付け審理事項通知書（以下「審理事項通知書」という。）に対する同年９月９日付け口頭審理陳述要領書（以下「請求人陳述要領書」という。）及び同年１１月４日付け上申書（以下「請求人上申書」という。）により、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第５号証を提出した。 １ 請求の理由 本件商標は、その指定商品（以下「本件審判請求に係る指定商品」という場合がある。）について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取消されるべきものである。 ２ 弁駁書による主張 被請求人の主張及び同人が証拠として提出した証拠を総合しても、本件商標が、要証期間に日本国内において、本件審判請求に係る指定商品について使用された事実は明らかにされていない。 （１）不使用取消審判において登録商標の使用証拠が提出されたとしても、その使用証拠により示される行為が商標法第２条第３項各号に定める「使用」の定義に該当しなければ「登録商標の使用」とは認められず、仮に使用証拠により示される行為が同項各号の「使用」に形式的に該当するとしても、商標の本質的機能、すなわち自他商品等識別機能を発揮しない場合には、登録商標を使用したとは認められない。商標法第５０条第１項における「使用」というためには、商標法第２条第３項各号に定める「使用」に形式的に該当することでは足りず、実質的に商標として使用されなければならない。 （２）被請求人提出のカタログ（乙２の１）によると、その表紙の左側部分には、大きく縦書きされ、右側に小さく「さいわいせんべい」の振り仮名が付された「幸煎餅」の文字が認められるほか、同じ表紙の右側中程には、ともに「登録商標」の文字が併記された「七福神」と「銀座七福神」の文字が横書きされている。さらにこれら両文字の下側には、漫画風に描かれた七福神の絵が配されており、その下側には、著作権表示と理解される「Ｃ１９７７．幸煎餅」（「Ｃ」は丸付き文字である。）の文字が小さく表示されている。そして、当該カタログ２頁目は、赤地に白抜き文字で「かろやかな七つの風味」と「七福神あられ」の文字が各々大きく縦書きされており、前記「七福神」と「あられ」の各文字部分の間には、登録商標表示と理解される「Ｒ」（「Ｒ」は丸付き文字である。）の文字が表示されている。 さらに、前記「七福神Ｒあられ」（「Ｒ」は丸付き文字である。以下同じ。）等の文字に続き、その左側には、前記漫画風に描かれた七福神の絵が縦一列に並べられており、これら７人の神様の絵の右脇には、「恵比寿天は／えび味」、「大黒天は／青のり味」、「福禄寿は／しそ味」、「弁財天は／バター味」、「寿老人は／唐からし味」、「布袋尊は／チーズ味」及び「毘沙門天は／カレー味」の文字が各々に併記されている。そして、被請求人により「２」及び「３」の番号が付された当該カタログ９頁及び１０頁目においても同様に、漫画風に描かれた七福神の絵につき「恵比寿天は／えび味」等の文字が併記され、七福神各々の絵や、宝船に乗った七福神の絵が大きく描かれた商品包装（スタンドパック）の写真が見開き掲載されているところ、「かろやかな七つの風味」、「七福神Ｒあられ」、「スタンドパック」、「七福神にちなんだラインナップ」と表示された商品紹介では、例えば扇形の枠内に「えび味」と明記されていることも相まって、包装に「恵比寿天」の絵が付されている商品「あられ」は、「えび味」であることを意味しているものと容易に理解され、包装に「大黒天」の絵が付されている商品「あられ」は、「青のり味」であることを意味しているものと容易に理解される。 （３）前記カタログにおいて「大黒天」の文字が見られるのは、緑色の隅丸縦枠内に白抜き表示された「青のり味」の文字の右側に、小さく縦書きされた「大黒天は」の文字部分だけである。また、カタログに掲載された商品写真においては、漫画風の絵の右下脇に配された雲形内において、上下に併記された「金運の／大黒天」の文字部分だけである。 したがって、カタログにおいて本件商標に相当する「大黒天」の文字は、これら「大黒天は青のり味」や「金運の大黒天」といった説明的文章の一部として表示されているだけであって、「大黒天」の文字だけが表示されているわけではない。 また、カタログ掲載商品の個別写真（乙５の１）では裏面も撮影されているが、やはり「金運の／大黒天」の文字が漫画風の絵の下に表示されているのみであって、「大黒天」の文字だけが表示されているわけではない。なお、このカタログについての印刷会社の請求書写し（乙２の２）には「七福神あられ」の文字は記載されていても、「大黒天」の文字は全く記載されていないし、その説明書（乙２の３）については、本件商標の権利者（以下「本件商標権者」という。）自らの陳述書にすぎず、証拠力に乏しいものである。 （４）紙製の包装箱の写真（乙３の１）では、その表面側と裏面側において「ＤＡＩＫＯＫＵＴＥＮ」の文字が認められるが、やはり漫画風の絵を伴っている。なお、その納品確認書の写し（乙３の２）の発行日は「２０１６年５月３１日」であるから、要証期間のものではない。 （５）パック詰め（スタンドパック）の商品写真の写し（乙４の１）によると、その表面には「かろやかな七つの風味」、「七福神Ｒあられ」、「青のり味」の各文字が認められるだけである。これに対して、裏面には横長楕円輪郭図形内に「大黒天」の文字が認められるものの、その近傍にはやはり漫画風の絵があり、かつ、「七福さんにちなんだ、一ロサイズの」、「風味豊かなせんべい」の文字を上側に伴って、四角枠内に二段併記された「かろやかな七つの風味」と「七福神Ｒあられ」の各文字や、その右脇の隅丸方形枠内に白抜き表示された「青のり味」の文字に比べると、前記「大黒天」の文字は格段に小さい。そして、この商品の納品書写し（乙４の２）においては、「七福神あられスタンド袋 青のり味」と記載されているだけで、「大黒天」の文字は記載されていない。 （６）ピローフィルム包装された商品の写真（乙６の１）では、表面右上において漫画風の絵とともに「大黒天」の文字が認められるが、これは単に漫画風の絵が「大黒天」であることを理解させるにとどまる一方、同じ表面の左側には大きく縦書きされた「七福神」の文字が登録商標表示「Ｒ」（「Ｒ」は丸付き文字である。以下同じ。）を伴って表示されているほか、その裏面においても「登録商標」の文字を伴って赤色で「七福神」の文字が横書きされているし、裏面上部には「品名：七福神（青のり味）」と表記されている。そして、この商品の納品書写し（乙６の２）においては、「七福神（青のり味）」と記載されているだけで、「大黒天」の文字は記載されていない。 （７）結局、被請求人の提出した証拠によれば、いくつかの包装における「大黒天」なる表示は、同じ面において近接して描かれた漫画風の絵が「大黒天さま」であることを表しているにすぎず、あるいは、その包装商品「あられ」が本件商標権者の提供する７つの風味のうち「青のり味」であることを表示しているにすぎない。本件商標権者の商品は、あくまで「七福神あられ」又は「七福神」なのであって、「七福神」の文字には必ず、登録商標表示である「Ｒ」や「登録商標」の文字が併記されていると考えられる。 よって、被請求人が主張する本件商標の使用態様は、仮にこれらが本件商標の使用行為に形式的に当たるとしても、実質的にみれば商標として使用されたものではないから、商標法第５０条第１項に規定する登録商標の使用には該当しない。 ３ 請求人陳述要領書による主張の要旨 （１）商品カタログ（乙２の１、乙１０の１、乙１０の１１）について これら商品カタログにおいては、例えば「「七福神」・「七福」は（株）幸煎餅の登録商標です。」という記載がある（乙２の１）ほか、「七福神あられ」、「開運七福神」及び「銀座七福神」等の表示には登録商標であることを意味する記号「Ｒ」が表示され、「七福神」や「銀座七福神」に「登録商標」という表示が併記されているが、本件商標「大黒天」のみならず「恵比寿天」等その他の七福神の各名称については、このような登録商標であることを意味する表示は一切見当たらない。 むしろ、前記商品カタログにおいては、「恵比寿天は／えび味」の表示をはじめとして、「大黒天は／青のり味」や「福禄寿は／しそ味」といった表示しかなされていないのであるし、「七福神あられ＜化粧缶入＞」や「七福神あられ＜巾着入＞」、「紅白七福神あられ＜紅白箱入＞」なる詰め合わせ商品にされた各種あられの小袋や、「七福神あられ＜化粧缶入＞」なる詰め合わせ商品にされた各種あられの別なデザイン形状の小袋においては、本件商標権者がそれぞれの神をキャラクター化したという想像上の神様を描いた漫画的図形を中心にして、「七福神あられ」の文字と、その図形に対応した「えび味」、「青海のり味」等の文字が、それぞれ併記されているのみである。 そうすると、「恵比寿天は／えび味」や「大黒天は／青のり味」なる表示は、七つの風味や味わいごとに対応づけて使用されている各神様を描いた漫画的図形と、それらの図形ごとに区別して用いられている彩色と相まって、どの風味の菓子（あられ）が包装されているかを選別するための目印となっているにすぎない。「七福神あられ」等が明らかに他人の商品との識別標識たる商標として機能しているのに対して、前記「大黒天は／青のり味」なる表示は、商標権者による「七福神あられ」なる商品において展開されている七つの風味等を峻別しているにすぎないのであって、自他商品識別標識という商標の本来的な機能は発揮していない。 以上のように、本件商標「大黒天」が「青のり」風味を意味する語として使用されているにすぎないことの証左には、被請求人が提出したレシート類（例えば乙１１の３）において「七福神」や「七福神あられ」なる印字は認められるが、「青のり味」とされた「大黒天」をはじめ、「恵比寿天」、「福禄寿」、「弁財天」、「寿老人］、「布袋尊」そして「毘沙門天」のいずれの文字も印字されておらず、むしろ七つの風味を区別しうる印字としては、「七福神青のり」や「七福神えび」、「七福神しそ」、「七福神唐辛子」、「七福神チーズ」、「七福神バター」及び「七福神カレー」等が見られるのみである。商標が外形的に使用されていても、商標の本質的機能を発揮しない態様で使用されている場合には、商標法第５０条第１項における「使用」とは認められないというべきである。すなわち、「商標法上商標の本質的機能は、商品の出所を明らかにすることにより、需要者に自己の商品と他の商品との品質等の違いを認識させること、すなわち自他商品識別機能にあると解するのが相当であるから、商標の使用といい得るためには、当該商標の具体的な使用方法や表示の態様からみて、それが出所を表示し自他商品を識別するために使用されていることが客観的に認められることが必要である。」（東京高判平成２年３月２７日判決、平成元年（行ケ）第１７８号：甲３）。 なお、前記商品カタログに掲載された品番「ＡＧ―Ｇ」のスタンドパックの商品では、キャラクター図形の右下脇に雲形図形を背景として「金運の」と「大黒天」の各文字が上下二段併記されていることが確認できる。この点につき被請求人は、審理事項通知書に対する同年８月３０日付け口頭審理陳述要領書（以下「被請求人陳述要領書」という。）において「商品の味を間違えないよう特定し、商品に欠かせない商標「大黒天」を併記記載している。これのみではなく、「金運の（極小の文字）／（改行）大黒天（顕著性のある文字を際立たせた強調文字としている。）等も表されている。」と述べるとともに、「登録商標の使用にあたり、商標に識別機能の無い文字を付加することは、登録商標の使用とされるとして基準にも述べられている。「青のりの大黒天」の要部は「大黒天」である。要部の認定が、このようになされない場合は、「青のりの大黒天」の登録商標が必要になってくる。」と述べているが、そもそも商標法第５０条第１項の取消審判においては、登録商標と社会通念上同一の商標の使用事実が求められるところ、前記上下二段併記された「金運の／大黒天」や「青のりの大黒天」は、格助詞「の」を伴うことによって、「金運をもたらす大黒天様」とか「一般的な大黒天様ではなく、青のりの大黒天様」といった格別な観念を生じる以上、少なくともこれらが本件商標と社会通念上同一の商標であるとはいえず、「金運の大黒天」は本件商標「大黒天」に類似していないと考えられる（甲５）。 したがって、本件商標「大黒天」が本件商標権者の製造販売する菓子（あられ）の商品カタログや包装袋等に表示されているとしても、これらカタログ等によっては、本件商標権者等が要証期間に日本国内で、本件審判請求に係る指定商品について、本件商標と社会通念上同一の商標について、商標法第２条第３項第１号、同項第２号及び同項第８号に規定する使用行為が行われたとは認められない。 （２）商品ＡＢ－Ａ２（乙３の１、乙１１の４）について これらについては、被請求人陳述要領書において、包装箱の撮影日が不明であること、包装箱の画像のみでその内容物が確認できないこと、要証期間に販売（譲渡）されたことが確認できないこと、といった見解が示されているが、被請求人から新たに提出された書証をもってしても、こうした疑念は払拭されていない。すなわち、被請求人陳述要領書により提出された２種類の在庫管理データ（乙１３）や「七福神あられ ＬＵＣＫＹＢＯＸの商品説明書」（乙１４の２）は、いずれも本件商標権者の製造子会社の担当者が直近に作成したものであって、要証期間のものではないうえに、内容の真偽も不明である。また、製造工程及び管理表（乙１４の１）は工程の説明資料であるとされているが、本件商標の使用事実との関連性はない。さらに、受注明細票（乙１５の１）、注文用紙（乙１５の２、乙１５の３の１）、お買い上げ明細書（乙１５の２の１）、納品書（乙１５の３の２）及び注文詳細（乙１５の４）においては、「七福神あられ」や「福袋七福神あられ」の文字は確認できるが、「バター味」「青のり味」の文字は記載されていても、本件商標「大黒天」の文字は見当たらない。なお、これら伝票類に記載された記号「ＡＧ－６」は、商品カタログ（乙２）に掲載された「青のり味」のス タンドパック商品を意味すると思われるから「商品ＡＢ－Ａ２」に関するものではないし、当該スタンドパックにおける「大黒天」の文字は、登録商標の使用には当たらないと考えられる。そして、唯一、「大黒天」の文字が記載された納品書（乙１５の３の２）は、その前に記載された「七福神マグ」の文字からすると、ノベルティとして無償配布されたマグカップの図柄が「大黒天」であることを意味していると理解されるから、指定商品との関連性がない。 （３）むすび よって、被請求人から提出された証拠を総合しても、本件商標権者等が、要証期間に日本国内で、本件審判請求に係る指定商品について、本件商標又は本件商標と社会通念条同一の商標について、商標法第２条第３項第１号、同項第２号及び同項第８号に規定する使用行為を行ったことは証明されていない。 ４ 請求人上申書による主張 （１）乙第１６号証（枝番号を含む。）について 被請求人は、商品の陳列棚における販売状況と主張する写真（乙１６の１）において、矢印で示された対象商品「ＬＵＣＫＹＢＯＸ ７個入り和風」であり、この中には１種類の味が１箱に７種類７箱入っており、箱の中身は全て「あられ（米菓）」である旨を述べている。 しかしながら、提出された写真は不鮮明で箱の全面や右側面に表示されているとおぼしき文字や図形はほとんど読み取れないうえ、陳列棚に収容された大きな箱の上面開口部から、上部が山形をした複数色の「何か」が露出していることは認められるものの、箱の中に何が入っているのかを視認することはできない。また、その右側に陳列されている同じ大きさの箱においても、正面側に七福神らしき７体の絵が描かれており、右側には宝船に乗った七福神らしき絵が描かれていると推測されるが、その前面に置かれた値札には「七福神あられ」と表示されているだけであるし（乙１６の２）、左側の箱が「ＬＵＣＫＹＢＯＸ ７個入り和風」であり右側の箱が「ＬＵＣＫＹＢＯＸ ７個入り洋風」であるとする納品伝票（乙１６の３）からも、そこに「国産米使用」と併記されているとはいえ、それらの箱の中身があるのか確認することはできないし、これらどの書証からも本件商標「大黒天」の文字を確認することができない。そして、スタンドパック包装の陳列状態とされる写真（乙１６の４の３）は、本件商標権者の商品カタログに掲載されている商品であることは確認できるものの、そこに表示された「大黒天」の文字は「青のり」風味を意味する語として使用されているにすぎないことは、各スタンドパック前面に掲げられた横長のラベルには「青のり味２４枚」といった表示しか認められず、本件商標「大黒天」の文字がどこにも表示されていないことからも明らかである。なお、各写真の右下に印字された数字につき、これらが実際の撮影日であると主張されているが、こうした日付表示は、カメラ側の操作によっていかようにも設定できるため、信憑性に乏しい。 （２）乙第１７号証について 前記商品の陳列棚における販売状況と主張された写真（乙１６の１）の現像印刷者による陳述とその領収書とされているが、現像日は２０２１年９月２１日であるから、要証期間のものではない。 （３）乙第１８号証について 商品購入者への「お届け伝票」であり、株式会社幸煎餅銀座本店の２０１９年６月２４日のレシートジャーナル（乙１１の３）の補足資料とされているが、前記レシートジャーナルと同様、このお届け伝票は本件商標権者が作成したものであるうえ、そこに記載されている商品番号「ＡＢ－Ａ２」は５０個であり、商品番号「ＡＢ－Ａ１」もまた５０個であるところ、前記レシートジャーナルにおいては、商品番号等、両者の記録は一致していない。 仮に前記レシートジャーナル（乙１１の３）が、顧客に手渡すレートと同じもの（店舗側控え）ではなく、当日のレジの操作履歴を記録したものであるとしても、その日に販売された商品番号「ＡＢ－Ａ２」は東京都所在のＹ氏が購入した５０個以外はなかったということになるから、不自然である。 （４）乙第１９号及び乙第２０号証について これらは本件商標権者による商品「ＬＵＣＫＢＯＸ 和風」のボックス、紫色小箱（大黒天）ＡＢ－Ａ２他の陳列の様子示した写真とされているところ、各写真における対象商品が不鮮明で確認しづらいことはさておき、依然として包装箱の画像のみで実際の包装箱の内容物が確認できないことから、当該包装箱が商品「米菓」の包装箱であることを確認することができない。 （５）乙第２１号証及び乙第２２号証について これらはいずれも本件商標権者の商品である「七福神あられＡＧ－６（大黒天スタンドパック包装）の陳列状況写真とされているが、包装袋に表示された「大黒天」の文字はそれが「青のり」風味であることの意味で使用されているにすぎない。該当するスタンドパック前面に掲げられた横長のラベルには「青のり味２４枚」といった表示しかなされていないうえ、上下に分けて陳列された７種類のスタンドパックにつき、値札はまとめて「七福神あられ」としか表示されていないこと（乙２２）に照らしても、「大黒天」の文字が「青のり味」を意味しているにすぎない。 （６）乙第２３号証について 物品受領書として記載されているのは「七福神あられＡＧ－６」であるが、この商品包装に表示された「大黒天」の文字は「青のり味」を意味しているにすぎない。 （７）乙第２４号証について 「商品売買確認書」と題された書類には、確かに公証人による認証が付されているが、公証人の認証は、当該書類につき令和３年９月３０日に公証人の面前で作成者による署名がなされたことを証明しているにすぎず、商品売買の経緯ほかその記載内容が事実であることを証明するものではない。そもそも、当該書類の作成日である令和３年９月３０日は、要証期間外である。 （８）まとめ 以上のとおり、被請求人から追加提出された証拠を総合しても、本件商標権者等が、要証期間に日本国内で、本件審判請求に係る指定商品について、本件商標又は本件商標と社会通念上同一の商標について、商標法第２条第３項第１号、同項第２号及び同項第８号に規定する使用行為を行ったことは証明されていない。 第３ 被請求人の主張の要点 被請求人は、結論同旨の審決を求め、答弁書、令和３年１月６日付け審尋に対する同年２月１５日付け回答書（以下「回答書」という。）、被請求人陳述要領書、同年１０月８日付け上申書（以下「被請求人上申書１」という。）及び同年１１月２９日付け上申書（以下「被請求人上申書２」にて、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第３３号証（枝番号を含む。）を提出した。 なお、乙第１０号証の３、乙第１０号証の３の１及び乙第１０号証の３の２は、乙第１０号証の３に次いで、乙第１０号証の３の１及び乙第１０号証の３の２が提出されているため、それぞれ、乙第１０号証の３を乙第１０号証の３の１と、乙第１０号証の３の１を乙第１０号証の３の２と、乙第１０号証の３の２を乙第１０号証の３の３と読み替える。 また、乙第１０号証の９及び乙第１０号証の９の１は、乙第１０号証の９に次いで、乙第１０号証の９の１が提出されているため、それぞれ、乙第１０号証の９を乙第１０号証の９の１と、乙第１０号証の９の１を乙第１０号証の９の２と読み替える。 さらに、乙第１１号の４、乙第１１号の４の１及び乙第１１号の４の２は、乙第１１号証の４に次いで、乙第１１号証の４の１及び乙第１１号の４の２が提出されているため、それぞれ、乙第１１号証の４を乙第１１号証の４の１と、乙第１１号証の４の１を乙第１１号証の４の２と、乙第１１号の４の２を乙第１１号の４の３と読み替える。 １ 答弁書による主張について 本件審判は、本件商標の指定商品について不使用による登録の取消し請求がなされたものであるが、本件商標権者、通常使用権者である「株式会社さいわい」（以下「さいわい社」という。）は、要証期間に、日本国内において、本件審判請求に係る指定商品中の「菓子」の範ちゅうに係る「米菓」について本件商標を使用している。 （１）商標の使用者について ア 通常使用権者について 本件商標の使用者であるさいわい社は、株式会社幸煎餅（以下「幸煎餅社」という。）の関係会社で有り、本件商標権者である幸煎餅社は、さいわい社に対し、本件商標の使用を黙示で許可し、使用を継続させている。 イ 幸煎餅社とさいわい社との関係 さいわい社は、幸煎餅社の関係会社であって、幸煎餅社の工場に当たり、幸煎餅社の製造部門を担っている関係会社で１００％商標権者のための仕事をしており、製品の全てを幸煎餅社に納品している。 ウ 幸煎餅社とさいわい社の代表取締役について 幸煎餅社とさいわい社とは、代表取締役が同一人であり、役員も共通しており、幸煎餅社の所有する登録商標すなわち商標権の使用契約に関しては、さいわい社は、幸煎餅社の商標権全件について、その使用を許可している（乙７、乙８）。 （２）使用に係る商標及び商品 ア カタログへの使用 乙第２号証の１は、本件商標「大黒天」を付したカタログである。 幸煎餅社は、商品カタログを顧客へ年２回少なくとも２０１１年以降続けて提供している。このカタログは、商品の広告・宣伝・販売のため、注文書・チラシ等を同封して顧客へ少なくとも６月上旬には、３５，０００件程度郵送又は店頭等で手渡され、全国に配布されている。このカタログ１頁には「２０１９．６」の表示により使用事実の確認ができる。 乙第２号証の２は、カタログを制作した株式会社銀製印刷所（以下「銀製印刷所社」という。）からの請求書の写しである。請求日２０１９．５．３１、伝票番号３８０３６５がカタログ（パンフレット）であり、パンフレット、チラシ封筒、注文用紙、返信用封筒の請求代金計１，５４５，４５０円であるが、この印刷所には毎年、夏・冬とカタログを印刷発注している。 乙第２号証の６のカタログの代金支払いは、種々まとめて銀行へ振り込まれている。乙第２号証の３で補足する説明書は、幸煎餅社の専務取締役による。カタログ４頁の商品「銀座／七福神／金銀揃」の商品に、「大黒天（青のり風味）」、「恵比寿天（えび風味）」と表示され、本件商標「大黒天」が使用されている。 イ 商品の味別商標を付した商品 米菓の味は、「七福神」を冠した、７種類の風味が製造販売され、「えび味、青のり味、しそ味、バター味、唐辛子味、チーズ味、カレー味」が基本となっている。幸煎餅社の販売する商品は、これらの７つの風味をミックスして１つの包装袋に入れたものが主流であるが、その他にも色々な組み合わせの商品を、「七福紳」に関連する商標を、味ごとに縁起のよい商品名「大黒天」（青のり）、「恵比寿天」（えび味）として販売している。これら７種の各種類が単品としても販売され、「大黒天」は内容物が全て「青のり風味」の商品となっている（乙２）。 ウ 多種類の商品包装容器 この「米菓」は、直径３センチ程の小さなサクサクした「あられ」である。「青のり味」風味のみの包装パックは、「大黒天」として、また、「えび味」風味は、「恵比寿天」として販売しているものである（乙２）。包装形態は、「紙袋詰めの商品 」（乙３の１）である。 （ア）紙包装箱（商標は、「大黒天」、「ＤＡＩＫＯＫＵＴＥＮ」） この商品は、趣向を凝らした白・紫色箱詰商品の正面には、「ＴＨＥ ７ ＧＯＤＳ ＯＦ ＧＯＯＤ ＦＯＲＴＵＮＥ」、「ＤＡＩＫＯＫＵＴＥＮ」の表示がある。 （イ）包装袋（スタンドパック形態による味別商品） 「パック詰め（スタンドパック）の商品」のように、グラム数又は枚数の表示により大小の詰め合わせがあり、５年以上カタログ等で紹介の商品である。 （ウ）ピローフィルム包装 商品「銀座＼七福神＼金銀揃え」の紙包装箱の中には商標「銀座七福神」、「七福神」と２タイプの商標に区別されている。その１つが、「銀座＼七福神」、他の１つが、「七福神」である。その一つが「大黒天」であり、上述のように青のり風味のみがピローフィルム包装されている。このようにイラスト化された神々と、「大黒天」あるいは「恵比寿天」等の文字が表示され、開封することなく「大黒天」（青のり風味）の取り出し可能となる商標の使用をしている（乙２、乙６の１）。 エ 本件商標と使用商標との社会通念上の同一について 三角の屋根状の包装箱（乙３の１）には、箱正面の商標は、欧文字「ＤＡＩＫＯＫＵＴＥＮ」と表示されている。側面には「大黒天」と表示されている。「ＤＡＩＫＯＫＵＴＥＮ」と本件商標「大黒天」とは、称呼及び観念において相違はなく、両者は社会通念上同一の商標である。 オ 請求書について 商品番号ＡＢ－Ａ２（乙３）、「納品確認書」（２０１６年５月３１日付け）は、群馬県前橋市力丸町２７３番地２在の「パッケージ池畠株式会社」から「株式会社さいわい」に納品を表す書類である。この特別仕様の包装箱であり、カタログヘの掲載はないが、この納品伝票時から現在までも販売は本店、銀座本店、静岡店の直営店に限られて現在も使用中である。領収レシートは、２０１９.１２.２２に代理人が銀座店で購入した際のものである。 カ 使用時期 乙第２号証の１は、２０１９年５月３１日付け請求書及び説明書のとおり、遅くとも２０１９年６月には使用されたことを示している（乙２の３）。 乙第３号証の１は、２０１６年ないし現在まで使用している。 ２ 回答書による主張の要旨 （１）当審における審尋 審判長は、令和３年１月６日付けで、被請求人に対し、被請求人が答弁書で提出した乙各号証によっては、要証期間に、本件商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずかが、本件審判請求に係る指定商品について本件商標を使用していることを証明しているものとはいえない旨の合議体の暫定的見解を示し、期間を指定して、これに対する意見を求めた。 （２）回答書による主張について ア 商品カタログＶｅｒ．２３（乙２の１）が、いつ頒布され、頒布先はどこかが確認することができないとの見解について （ア）被請求人は、商品カタログ（Ｖｅｒ．２３を含む）の説明を補足する。幸煎餅社は、せんべい製造販売から始まり、現在では、種々の菓子類を生産・販売、その他小売業を行なっている。商品の名称は、食品品質表示基準に基づき「米菓」と表示がある。幸煎餅社の商品カタログＶｅｒ．２３の主要商品名は、商標登録「七福神あられ」を冠する「七福神あられ」であり、商品の中に「あられ」以外のせんべい及び飴の入っている商品には、商品名に「七福神」、「○○七福神」と表示している。商品「あられ」は種類により、個別の商標を付しており、「あられ」の重量（グラム数）、「あられ」の枚数、包装用容器（缶、紙箱、不織布製の巾着袋、スタンドパック、味の種類等）により、これらの数量、包装容器の種類（箱、缶、スタンドパック等）と味の種類が組み合わされて、個別の商品があり、商品を商標と商品コード番号で区別している。商品の中に「あられ」のみが入っている商品には、「七福神あられ」を冠している。味の種類分けとして、味毎に、例えば「青のり味」は「大黒天」、「バター味」は「弁財天」のように商標（商品）名を付けて、味の表示とともに象徴的な図柄、象徴的な色を決めて、「大黒天」、「弁財天」等と商品の種類の識別をしている。 （イ）「福はいらんかネ夏のプレゼント キャンペーン期間６／１０（月）～８／１０（土）」と上面に印刷されたダイレクトメール（ＤＭ）により顧客へ発送された。カタログに同封するのは、商品カタログ（Ｖｅｒ．２３）（乙１０の１）、「福はいらんかネ夏・・」のちらし（乙１０の２）、返信用封筒（乙１０の３の２）、注文票（乙１０の３の３）であり、前橋郵便局から、２０１９年６月７日に、定形外郵便物として３８，１０２件発送している。幸煎餅社が作成した県別の発送数の集計表を添付する（乙１０の４）。 また、商品カタログは、権利者の直売店の店頭において、商品購買者の求めに応じて手渡されている。 イ 請求書の商品名の欄には、商品カタログＶｅｒ．２３の記載がないとの見解について 被請求人は、商品カタログＶｅｒ．１８から２２（乙１０の１１）及びその請求書（乙１０の１２）並びに納品書（乙１０の１３）を提出する。請求書における「福はいらんかネ パンフレット」の記載が「カタログ」を表している。 ウ 「商品番号ＡＢ－Ａ２」（乙３の１）について カタログには掲載のない「七福神あられ高級ＢＯＸ小箱（大黒天）」は、 小箱が７種類あり、味別に「ＡＢ－Ａｌ」から「ＡＢ－Ａ７」まで７タイプの箱がある。「ＡＢ－Ａ２」は、「青のり味」の「大黒天」であり、「ＡＢ－Ａ２」のように、単体の小箱のみでも販売されており、商品として、７味の箱を一つにまとめて「ＬＵＣＫＹＢＯＸ」の箱にすることもできる商品である。「七福神あられ高級ＢＯＸ小箱」は直営店のみで売られているため、さいわい社工場長が作成した「大黒天（ＬＵＣＫＹＢＯＸ ＡＢ－Ａ２）」により「販売実績」を提出する（１１の１）。 エ 「商品番号ＡＢ－Ａ２」（商標「大黒天」）の箱の納入と商品の販売の特殊性について 商品「ＡＢ－Ａ２（大黒天）」（ＬＵＣＫＹＢＯＸの中の１小箱）は、さいわい社に納品後に直営店舗に搬出入され、直営店のみにおいて販売されていること、高級ＢＯＸ小箱とあるように、商品「あられ」の「高級包装小箱」として販売する商品であり、印刷単価との関係等により５，０００箱納品されている。５，０００箱分の納入後要証期間に５１２件の販売実績がある。前橋店及び銀座本店の店頭販売レジ締めのレシートの集計は、それぞれ１４件と９１件である（乙１１の２）。２０１６．５．３１納品確認書（パッケージ池畠株式会社）が、要証期間でないことについては、さいわい社に納品後、銀座本店等各直営店に搬入後、カタログにもチラシにも宣伝、広告がほとんどなされていないため、消費者が店頭に訪れて商品を購入する。その箱を使用した商品の納品が販売実績の数字として現れるのは７月以降である。「大黒天（ＬＵＣＫＹＢＯＸ ＡＢ－Ａ２）販売実績」は、２０１６年から２０１９年の実績を事実に基づきデータを遡って、２０２１．１．２５に幸煎餅社が作成した。 オ ＬＵＣＫＹＢＯＸ（「大黒天」について 幸煎餅社が作成した販売実績の各直営店の月別実績（乙１１の２）を提出する。この表は、「前橋本社〈２０１７年１４個、２０１８年６個〉」と「銀座本店〈２０１８年９１個〉」の販売実績を示す店舗のレジのレシート写しの会計資料写し）（乙１１の３）である。直営店舗別月別販売実績は、レジのレシートと一致している。その証拠として、この商品「ＡＢ－Ａ２」大黒天（「ＬＵＣＫＹＢＯＸ小箱」商品の直営各店舗での販売実績は、前橋本店の２０１７年及び２０１８年、銀座本店の２０１８年を例にあげて、販売実績を示す証拠として、１ヶ月末日の店舗レジのレシート写しを提出する。そのレシート中にあるＡＢ－Ａ２の商品（大黒天）の個数が販売実績である。レジのレシート写しには、幸煎餅社銀座本店２０１８年２月２８日累計ＰＬＵ精算」、「七福神ＡＢ－Ａ２６」（売上個数６箱 販売実績を表す。）とある。前橋本店も同様にこれを集計した結果が販売実績と一致している。 これらの要証期間の販売実績は、「銀座本店、前橋店、その他直営店」の実績があり、５１２個となっている。２０２１年現在においても、商品「ＡＢ－Ａ２（大黒天）高級ＢＯＸ小箱」は、在庫残数量に余裕があることから、要証期間には、これ以外の発注・印刷はない。そのため、要証期間の発注事実等はないが、直営店の店頭レジのレシート写し、他の証拠により取引きが行なわれたことを証明する（乙１１の１）。 カ 包装容器の中の商品「あられ」について 「ＬＵＣＫＹＢＯＸ（ＡＢ－Ａ２）」は、「大黒天の図柄」に「大黒天」の文字、「ＤＡＩＫＯＫＵＴＥＮ」の欧文字、「青のり味」を表示したシンボルカラーの紫色を配した小箱であり、この箱の「あられ」の味は、「青のり味」（７×４ｃｍ程の大黒天の小袋に入り）が１４袋入っている（乙１１４の１）。商品番号「ＡＢ－Ａ２」（商標「大黒天」）のコードは、納品書上は、箱を意味し、また、販売店においては、このコードは、「あられ」入りの商品コードで、この商品を販売するための「高級ＢＯＸ小箱」の包装用箱に表示された符号番号である。スタンドパックと同様に、高級ＢＯＸ小箱は、他にも６箱有り、毘沙門天、弁財天等の６種類の小箱があり、「大黒天（青のり味）」にも、あられの入った７×４ｃｍ程度の小包装が１４袋入っている。 「商品番号ＡＢ－Ａ２」は、「小箱の商品（高級ＢＯＸ小箱）」は「ＬＵＣＫＹＢＯＸ」と名付けている。小箱には、「青のり味 大黒天の文字 大黒天の図柄 欧文字記載」がある。「ＡＢ－Ａ２」の写真は、カタログ等に掲載がなく、大黒天の説明のために写真を添付した。取引書類として、直営店中の銀座本店、前橋店のレシート写しを証拠とする。幸煎餅社銀座本店の月締めレジのレシートの統計に「２０１７年８月３１日に３箱、同年２月２８日に６箱、同年３月３１日に１４箱、同年４月３０日に３箱、同年５月３１日に６箱、同年１２月３１日分として４箱」の販売実績がある。前橋店においても、「２０１８年３月３１日に１箱、同年４月３０日に２箱、同年５月３１日に１箱、同年６月３０日に１箱、同年１２月３１日に１件」の販売実績がある。特別に直営店のみで販売されており、「カタログＶｅｒ．２３」をはじめ、チラシにも掲載がないため、大量の販売実績はない。 キ 「商品ＡＡ－Ｂ１、商品ＡＧ－６及び商品ＡＡ－Ｂ２の写真並びに納品書」（乙４～乙６）について （ア）乙第４号証の１の写真の添付は、商品番号確認のためのみに添付した写真である。通常のカタログ及びチラシ等においては、商品の裏面は広告宣伝等には掲載されないので、この商品の裏面のありふれた楕円形の中に「大黒天」が記載されていることを立証するために、令和元年１２月に幸煎餅社が撮影したものである。乙第５号証のＡＧ－６の写真は、スタンドパック（大）の商品であり、カタログＶｅｒ．２３にも掲載されている。同商品は現在も販売されている。包装箱「銀座 七福神 金銀揃え」の中の商品（商品番号ＣＢ－１）であり、確認を容易にするために、令和元年１２月に幸煎餅社が商品確認のために撮影したものである。 （イ）乙第４号証の１、乙第５号証の１及び乙第６号証の１の取引の状況 ａ 乙第４号証の１の「商品番号ＡＡ－Ｂｌ」について 商品番号ＡＡ－Ｂｌは、スタンドパック（小）であり、「（青のり味）大黒天」の商品は、カタログＶｅｒ．１８、Ｖｅｒ．１９、Ｖｅｒ．２０に掲載され、「大黒天」、「青のり味」の「あられ」が３０グラム入っている。 幸煎餅社銀座本店から商品補充のため工場に商品の搬入を依頼するＦＡＸ書面を送付し、その後工場から銀座本店へ納入される。 ｂ 乙第５号証の１の「商品番号ＡＧ－６」について 商品番号ＡＧ－６は、スタンドパック（サイズ大）であり、「青のり味」、「大黒天」として、カタログＶｅｒ．１８、Ｖｅｒ．１９、Ｖｅｒ．２０、Ｖｅｒ．２１、Ｖｅｒ．２２、Ｖｅｒ．２３（乙１０、乙１１）に掲載されている。７×４ｃｍ程の小袋入り「あられ」２４袋入りである。 銀座本店店頭販売の「月締めレジのレシート」写しに、「２０１７年３月２８日に２（袋）」、「同５月３０日に２（袋）」、「同８月３１日に９（袋）」、「同年１２月３１日に６（袋）」「前橋店同年３月３１日に７（袋）」と販売事実があり商品が取引された。「前橋本社」の店頭月末締めレジ集計写し（２０１７年８月３１日）によれば、ＡＧ－６が、３６個の取り引きされた販売実績がある。 ｃ 「商品番号ＡＡ－Ｂ２」について 「商品番号ＡＡ－Ｂ２」は、「ＣＢ－１」の箱の中の商品であり、商品「商品番号ＡＡ－Ｂ２」には、「七福神」・「大黒天」・「青のり味」の文字の記載がある。これは、商品「七福神」の中の商品「大黒天」であり、「商品コードＣＢ－１」の中の商品を意味し、「大黒天」の文字があるが、この商品袋は、今のところ単独では販売されていない。 ク 弁駁書についての反論 （ア）「使用証拠により示される行為が、商標法第２条第３項各号に定める「使用」の定義に該当しなければ「登録商標の使用」とは認められない。仮に商標の使用が形式的に該当することでは足りず、実質的に商標として使用されなければならい」との趣旨であるが、本件商標は、自他商品の識別標識としての機能から、ａ 出所表示機能、ｂ 品質保証機能、ｃ 広告宣伝機能を十分果たしており、これより生ずる識別と出所表示の概念も十分であることから、登録商標「大黒天」の「商標の使用」となる。 （イ）「ＬＵＣＫＹＢＯＸの小箱」、「スタンドパック」においては、単体の包装用箱、包装用袋に青のり味ごとの「大黒天」が個別に販売されている。販売実績も併せて証拠とした。箱は「七福神あられ」の１つの種類「大黒天」であり、全て「あられ」を充填されている。 （ウ）銀座本店、前橋本店の店頭レジ、付き末締めレシート写しにあるようにＡＡ－Ｂ１として、この箱を使用した商品販売の証拠で分り難い証拠の補充をすると共に、販売実績よりＬＵＣＫＹＢＯＸの小箱の残量が多く現在においても注文納品は在庫が現在もある。 （エ）「近傍にあるキャラクター」その端の文字があるため使用に当たるかどうかは、「七福神あられ」を構成する商品のペットネームも近傍のキャラクターが邪魔をするのではなく、大黒天とキャラクターの関係は相乗効果となれるものであり、「大黒天」の文字の大小は本件商標の使用証拠としては、是認され得るものである。 （オ）商品製造に当たって、漫画風のキャラクターでは発売当初は、何神様の絵（キャラクター）であるかが分らないため「大黒天です。」の意味を込めて、「大黒天」の文字を表示した。周知な商標「七福神あられ」は、周知性を維持するために特に（Ｒ）を付している。商品販売に当たって、７種類、７つのキャラクター、７つの色、七つの神、のように７をコンセプトにしているため、ペットネームも７つであり、その中の１つが、「大黒天」であり、識別機能を十分に果たしている。 ３ 被請求人陳述要領書による主張の要旨 （１）「青のり味（大黒天）」の表示は、需要者が、商品の品質を選択するためのペットネームを付している。見た瞬間にすぐ商品を把握し、選択するために、消費者が、区別の付き難い同じような神様の名前のみでなく、重要な品質である「青のり」を他の種類と間迎って選択することのないように、７神のうち、それぞれの神をキャラクター化するとともに商品の味を間違えないよう特定し、商品に欠かせない商標「大黒天」を併記し記載している。（２）商品の中に組合わせにより「大黒天」と表示されて、別の商品名の中に入っているから、カタログ上、会計処理上等にも符号記号と合わせて使用しており、「七福神あられ」の商品を販売した当初から「大黒天」に識別力の無い品質を表す「青のり味（青のり）」を付してアピールしているにすぎない。このように、「大黒天」の文字は、本件商標「大黒天」の文字を使用する商標の大きな役割を果たしている。本件商標の使用にあたり、商標に職別機能の無い文字を付加することは、登録商標の使用とされる。「青のりの大黒天」の要部は「大黒天」であり、要部の認定が、このようになされない場合は、「青のりの大黒天」の登録商標が必要になってくる。 （３）「米菓」の表示と包装用袋等の中奥については、提出した全てのカタログに「七福神Ｒあられ」の表示のように、商品名中に「あられ」があるものは、すべてこの「あられ」が入っている。 （４）乙第３号証の１の写真は、要証期間のものではない。要証期間の箱は、賞味期限、消費期限の満了のため、既に残商品は保存していない。そのため、包装用箱の注文・納入時から、在庫数をさいわい社工場のデータを遡り調査して、残りの数から見て、この当初納品された箱をそのまま２０２１年８月現在も使用していること、及び、乙第１１号証の４については、今回、乙第１３号証として、要証期間であることを説明する。 「ＬＵＣＫＹＢＯＸ ＡＢ－Ａ２」がどのように在庫数が変化をしているかについて、社内データを提出する。この乙第１３号証の１及び乙第１３号証の２についてみる、２０１６年４，６６４個の在庫、２０２０年１１月３，６３２箱の在庫がある。 ２０１６年の発売以来、２０２１年７月まで、直営店において常時販売しており、発売以来、販売実絞があり、その実績は直営店の売り上げレシートにより確認できる。 ４ 被請求人上申書１による主張の要旨 （１）新たな補足証拠の提出について 商品「大黒天」商品番号ＡＡ－Ｂ２及び商品「大黒天」、「商品番号ＡＧ－６」に関する補足証拠を提出する。 なお、写真の裏面には、撮影者・撮影日・撮影場所等を必要に応じて記載した。これらの写真撮影が行なわれているのは、商品の営業目的のため、商品陳列状況確認等に役立たせるようにと、仕事の合間を縫って撮影し、これを共有することが命じられていたことによるものである。 ア 乙第１６号証について（商品の陳列棚における販売状況） （ア）乙第１６号証の１ 撮影場所は、スズラン前橋店であり、撮影日時は、２０１７年１１月３日、撮影者は、幸煎餅社の製造部製造課長であり、対象商品は、「ＬＵＣＫＹＢＯＸ ７個入和風」で、箱の中身は全て「あられ（米菓）」である。 （イ）乙第１６号証の２ 上記（ア）の拡大写真であり、三角の屋根部分の色が確認できる。 （ウ）乙第１６号証の３ 納品場所は、スズラン前橋店であり、２０１７年９月２６日に商品と一緒に伝票を送付、同日に受領したものである。 （エ）乙第１６号証の４の１ 納品場所は、スズラン前橋店であり、２０１７年３月１４日に商品と一緒に伝票を送付同日に受領したものである。 （オ）乙第１６号証の４の２ 上記（エ）と同一内容である。 （カ）乙第１６号証の４の３ 撮影場所は、アピタ本庄店であり、撮影者は、幸煎餅社の製造部製造課長、撮影日時は、２０１７年１０月３１日、対象商品は、「七福神あられ ＡＧ－６（大黒天）」である。 イ 乙第１７号証 「カメラ店の領収書」であり、印刷場所は、カメラのキタムラ藤岡店であり、現像印刷日時は、２０２１年９月２７日である。 ウ 乙第１８号証 既に提出済みの乙第１１号証の３を補う補足証拠であり、幸煎餅社銀座本店の「２０１９年６月２４日のレシートジャーナル」にある「七福神ＡＢ－Ａ２」を補足する証拠である。この証拠には、２０１９年６月２４日のレシートに、「七福神ＡＢ－Ａ２ ５０」の商品の購入者等の証拠情報があることが分かる。 エ 乙第１９号証 撮影場所は、幸煎餅社桐生店であるが、現在は、閉店している。撮影日時は、２０１７年１２月５日で、撮影者は、幸煎餅社製造部製造課長であり、対象商品は、「ＬＵＣＫＹＢＯＸ 和風」のボックス、紫色小箱（大黒天）ＡＢ－Ａ２他の陳列の様子である。 オ 乙第２０号証 （ア）乙第２０号証の１ 撮影場所は、イーサイト高崎２Ｆにある幸煎餅社イーサイト高崎店であり、現在は、閉店している。撮影日時は、２０１９年４月２４日で、撮影者は、幸煎餅社営業部職員であり、販売商品は、「ＬＵＣＫＹＢＯＸ」の紫色小箱ＡＢ－Ａ２等である。 （イ）乙第２０号証の２ 上記（ア）の拡大写真である。 カ 乙第２１号証 撮影場所は、ベイシア本庄早稲田ゲート店であり、撮影日時は、２０１７年１０月２５日であり、撮影者は、幸煎餅社の職員であり、撮影商品は、七福神あられＡＧ－Ｇ（大黒天スタンドパック包装）他の陳列状況である。 キ 乙第２２号証 撮影場所は、アピタ本庄店であり、撮影日時は、２０１７年１０月３１日であり、撮影者は、幸煎餅社の職員であり、対象商品は、「七福神あられ商品ＡＧ－６（大黒天）スタンドパック」である。 ク 乙第２３号証 納品場所は、ベイシア本庄早稲田ゲート店であり、対象商品は、七福神あられＡＧ－６（大黒天スタンドパック包装）、七福神あられＡＧ－４、七福神あられＡＧ－５、七福神あられＡＧ－７、七福神あられＡＧ－８である。この物品受領書は、株式会社ベイシアと取引が行なわれたことを証明するものである。 ケ 乙第２４号証 幸煎餅社銀座本店店長が、公証人の面前において、「商品売買確認書」に署名捺印して、添付の「バーコード番号４９３０７５８１２２３３３ 七福神ＡＢ－Ａ２ ５０」が記載されているレシート（マージソート）及びレシートジャーナル」を添付書類とし他商品売買確認書が１セットになっている。 コ 被請求人は、乙第１１号証の３として「幸煎餅社銀座本店及び前橋店」の店舗レシートを提出しているが、これらは、いずれも本件商標権者が作成したものであって、幸煎餅社銀座本店及び前橋店において、要証期間に実際に当該商品を納品した事実を証明するための書面等が提出されていないことから、商品ＡＢ－Ａ２の商品が、販売（譲渡）されたことが確認できないとする合議体の暫定的見解が示されているが、これについては、今回、補足証拠を追加し、このレシート等の補強証拠、デジタルカメラデータの保管による商品の直営店、その他の取引店における陳列状況等の商行為事実を、乙第１６号証ないし乙第２４号証を追加提出して本件商標の使用説明とする。 ５ 被請求人上申書２による主張の要旨 （１）周知商標である「七福神あられ」冠している箱・スタンドパックについては、すべて米菓（「あられ」）が封入されている。 （２）公証人の認証については、レシートジャーナルが税務上課税対象となる基礎数字として認められ、過去分については納税済みのため、本件商標権者が作成した指摘内部文書ではないことを補完補足するための証拠である。 第４ 当審の判断 １ 被請求人の立証責任 商標法第５０条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条第２項の規定により、被請求人において、その請求に係る指定商品のいずれかについての登録商標の使用をしていることを証明し、又は使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り、その登録の取消しを免れない。 すなわち、本件商標の使用をしていることを証明するには、商標法第５０条第２項に規定されているとおり、被請求人は、ア 要証期間に、イ 日本国内において、ウ 商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、エ 本件審判請求に係る指定商品のいずれかについての、オ 本件商標又は本件商標と社会通念上同一の商標の使用（商標法第２条第３項各号のいずれかに該当する使用行為）をしていることをすべて証明する必要がある。 ２ 被請求人の提出した証拠及び同人の主張によれば以下のとおりである。 （１）乙第１１号証の４の１について 乙第１１号証の４の１は、商品番号「ＡＢーＡ２」の紙包装であり、当包装紙の表表紙には、大黒天のキャラクター図の下に「ＤＩＫＯＫＵＴＥＮ」の欧文字（以下「使用商標１」という。）が記載され、右側面には、大黒天のキャラクター図の下に「大黒天」の漢字（以下「使用商標２」という。）が記載され、左側面には、大黒天のキャラクター図の下に使用商標１が記載され、裏表紙の「名称」の欄に「米菓」の記載、販売者の欄に「株式会社 幸煎餅」及び「群馬県前橋市千代田町４－１９－３」の記載がある。 なお、本号証の裏表紙における「名称」の欄に「米菓」の記載があることから、当包装箱には、米菓が封入されて販売されることが推認できる。 また、当包装紙は、山形の形状となることが認められる。 （２）乙第２０号証の１について 乙第２０号証の１は、２０１９年（平成３１年）４月２４日に、幸煎餅社イーサイト高崎店の店舗内の写真であるところ、本号証の１葉目の写真において、向かって左側の商品棚には、やや不鮮明ではあるものの、紫色に着色した山形の紙包装の商品が陳列されていることが確認できる。 なお、被請求人の主張によれば、幸煎餅社イーサイト高崎店は現在、閉店しているとのことである。 ３ 判断 （１）上記２によれば、本件商標権者である幸煎餅社は、要証期間である２０１９年（平成３１年）４月２４日に、商品「米菓」が封入されている商品番号「ＡＢ－Ａ２」の商品を譲渡（販売）を目的として、同社が運営するイーサイト高崎店において陳列したことが認められる。 そして、商品番号「ＡＢ－Ａ２」の紙包装の左側面に記載された使用商標２と本件商標「大黒天」と構成文字を共通にするものであるから、本件商標と使用商標２は、社会通念上同一の商標と認められる。 また、表表紙及び右側面に記載された使用商標１は、「大黒天」を欧文字で表したものと容易に認識できるものであり、本件商標「大黒天」と使用商標１は、「ダイコクテン」の称呼を共通にするものであるから、本件商標と使用商標１は、社会通念上同一の商標と認められる。 さらに、商品番号「ＡＢ－Ａ２」に封入されると推認できる商品「米菓」は、審判請求に係る指定商品中の「菓子」の範ちゅうに属する商品であることが認められる。 （２）そうすると、本件商標権者である幸煎餅社は、要証期間に、日本国内において、本件審判請求に係る指定商品中の「菓子」の範ちゅうに属する「米菓」の包装箱に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用し、当該商品を販売を目的に陳列（広告）したことが認められ、この使用行為は、商標法第２条第３項第８号に該当すると認められる。 （３）以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標権者がその請求に係る指定商品について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したということができる。 したがって、本件商標の登録は、その請求に係る指定商品について、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。 よって、結論のとおり審決する。