2019-300166

請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由及び答弁に対する弁駁を要旨以下のように述べ、証拠方法として、甲第１号証ないし甲第７号証を提出した。

１　請求の理由

本件商標は、その指定商品及び指定役務中、第４２類「電子計算機の貸与，電子計算機用プログラムの提供」（以下「請求に係る役務」という場合がある。）について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。

２　答弁に対する弁駁

（１）被請求人による「電子計算機用プログラムの提供」は行われていない

ア　被請求人は、本件商標をフランチャイジーであるＯ氏に使用許諾したことを主張するが、被請求人はフランチャイジー、すなわち通常使用権者であるＯ氏が第４２類「電子計算機用プログラムの提供」の役務（以下「本件役務」という。）について本件商標を使用したことの主張立証をしていないから、「商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが」３年以上使用していないことに対する反証となっていない。

イ　被請求人は１００％子会社である株式会社リップスを通じて、本件役務を顧客に向けて提供したと主張するが、被請求人は株式会社リップスの株主構成を客観的に明らかにしておらず、当該会社が被請求人の１００％子会社であることをなんら立証していない。仮に、１００％子会社であると考えてみても、被請求人と株式会社リップスは別法人であるのだから、株式会社リップスによる役務の提供や商標の使用が被請求人による役務の提供や商標の使用と同視されることはない。

ウ　被請求人は、フランチャイザー（甲）である被請求人とフランチャイジー（乙）であるＯ氏との間の契約を定めた契約書の第４条において、ウェブサイトに掲載する記事の製作費用等はフランチャイジーが負担するとされていることを主張するが、このことは、フランチャイザーがフランチャイジーのために電子算機用プログラム又はウェブサイト（ＨＰ）の設計・作成又は保守を行っていることを示すものであって、本件役務を提供していることを示すものではない。

この点、被請求人が別件審判取消２０１９－３００１６５において、フランチャイザーがフランチャイジーに「電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守」の役務提供を行ったことの根拠として提出した請求書に「ＨＰ保守費」「ＨＰ制作費用」との項目が請求内容として明示されていることからも明らかである（甲１）。乙第６号証からもこのことは明らかである。被請求人による同一の行為が「電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守」に該当し、かつ、「電子計算機用プログラムの提供」に該当する余地はなく、被請求人が「電子計算機用プログラムの提供」を行ったとの主張は根拠薄弱である。

エ　被請求人は、顧客がクリックして閲覧可能な美容室ＬＩＰＰＳのウェブサイトに「ＬＩＰＰＳ」の文字が表示されていると主張するが、クリックして閲覧可能なウェブサイトを開設することは顧客向けに本件役務「電子計算機の貸与，電子計算機用プログラムの提供」を行ったことをなんら意味しないことは明らかである。後述のように、予約のためのアプリケーションプログラムは、被請求人ではなく、第三者によって提供されている。

付言すれば、被請求人が依拠する乙第４号証の１で示されるウェブサイトには、複数の店舗が示され、顧客がいずれの店舗を訪れるかの選択をするための情報が掲載されており、上記ウェブサイトを運営する株式会社リップスの行為は、顧客のためのヘアサロンの選択における情報の提供というべきである。

オ　また、被請求人は、アンドロイド専用のアプリケーションプログラムを提供していると主張するが、乙第５号証の２、４頁及び５頁から明らかなように、当該アプリケーションプログラムはダウンロードにより提供される第９類の電子計算機用プログラムに該当し得るものであって、「電気通信回線を通じて電子計算機用プログラムを利用させる」（甲２）第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当し得るものではない。

カ　被請求人は、乙第７号証の１ないし３を根拠に、被請求人がフランチャイジーのヘアサロンに本件役務を提供したと主張するが、アプリケーションプログラム「Ｒｅｓｅｒｖｉａ（リザービア）」は被請求人ではなく、株式会社クロスフィードが提供するものであることが乙第７号証の３から明らかである。乙第７号証の１及び２は、株式会社リップスが、各サロンによる「Ｒｅｓｅｒｖｉａ（リザービア）」の利用料支払いを代行等していることを示すにすぎない。

たとえば、乙第７号証の１には「予防接種代」という請求内容も記載されているところ、株式会社リップスが予防接種を行ったと考える余地はないのであって、「リザービア」と記載された請求内容についても、あくまで支払いの代行等であることが明らかである。

また、乙第７号証の４についても、第三者であるタカラベルモント株式会社がアプリケーションプログラムの提供をしていることを示すものであって、被請求人による本件役務の提供の事実をなんら立証するものではない。上述したように、被請求人は、フランチャイジーに対し、電子計算機用プログラム又はウェブサイト（ＨＰ）の設計・作成又は保守を行っているが、本件役務を提供するものではない。

実際、乙第４号証の１で示されるウェブサイトにおいて「自由が丘」店舗の「Ｗｅｂ予約」をクリックすると「ｈｔｔｐｓ：／／ｌｉｐｐｓ．ｃｏ．ｊｐ」から被請求人又は株式会社リップスとは無関係の「ｈｔｔｐｓ：／／ｃｓ．ａｐｐｎｔ．ｍｅ」のＵＲＬに画面が遷移する。甲第３号証に「ｈｔｔｐｓ：／／ｃｓ．ａｐｐｎｔ．ｍｅ」のＵＲＬで表示されるウェブサイトを示す。アプリケーションプログラム「Ｒｅｓｅｒｖｉａ（リザービア）」の提供は被請求人が行うものではないことが明白である。

キ　また、被請求人は、乙第７号証の１の請求書に「株式会社リップス」の文字が表示されていることをもって、本件商標「リップス」と社会通念上同一の商標が使用されているとも主張するが、当該請求書に普通に用いられる方法で表示された「株式会社リップス」の文字は、単に商号を表すものにすぎず、自他商品役務の識別標識として付されたものではないから、被請求人の主張には理由がない。ここで、被請求人は、「株式会社リップス」が本件商標の「商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれ」かであること、そして当該請求書は「頒布」されたことを主張立証していないことを念のため付言する。

乙第７号証の２については、仮にこれが真正であるとしても、被請求人が、本件審判が請求されることを知った後に作成されたものであるから（甲４）、意味を有しない。

（２）被請求人による行為は、商標法上の「役務」ではない

ア　仮に、被請求人が顧客に電子計算機用プログラムを提供していると解する余地があるとしても、当該行為は、商標法上の「役務」には該当しない。すなわち、我が国の商標法上、「役務」とは「他人のために行う労務又は便益であって、独立して商取引の目的たりうべきもの」（甲５）と解されている。被請求人の行為は、あくまでヘアサロンにおける美容の役務を受けるための予約を行うための付随的なアプリケーションプログラムの提供であって、それ自体が独立して商取引の対象となるものではない。独立して商取引の対象となるアプリケーションプログラムの提供を行っているのは、第三者である株式会社クロスフィードであり、タカラベルモント株式会社である。そして、これらの企業は、商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれでもない。

イ　ここで、当該予約アプリケーションプログラムの提供者が誰であるかを度外視しても、乙第４号証の２には、「以前『Ｒｅｓｅｒｖｉａ』に会員登録された方はこちらからお進み下さい。」「Ｒｅｓｅｒｖｉａ（リザービア）ご予約方法」のように複数個所に記載されており、ヘアサロンの顧客が、当該予約アプリケーションプログラムは「Ｒｅｓｅｒｖｉａ（リザービア）」というサービス名であると認識することに疑いを容れる余地はない。

（３）被請求人は、本件役務に関する「取引書類」を「頒布」していない

ア　被請求人は、「リップスパートナーサロン契約書」なる契約書（乙２の１）は、商標法第２条第３項第８号に定める本件役務に関する取引書類に該当し、当該取引書類はフランチャイジーであるＯ氏に頒布されたから、被請求人は、本件役務について、本件商標を使用したと主張する。しかしながら、同号は、「・・・役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して・・・頒布・・・する行為」であるところ、ここで「頒布」とは、「広告等が一般に閲覧可能な状態になっていること」を意味すると解される（甲６）。また、「頒布」とは、「広くゆきわたるように分かちくばること」（甲７）を意味する語である。被請求人が同号の「取引書類」に該当すると主張する前記契約書は、被請求人が、極めて限られた数のフランチャイジーとの契約において契約相手であるフランチャイジーに示したものにすぎないから、同号に定める「頒布」の対象となったものではない。実際、被請求人は、乙第２号証の１において、いくつかのマスキングをしており、明らかに「一般に閲覧可能な状態」ではない。また、前記契約書では、フランチャイジーは、契約終了後も含めてフランチャイザーから受領した情報について守秘義務を負っており、これを「一般に閲覧可能な状態」とすることは許されない。

イ　フランチャイザーである被請求人は、フランチャイジーと一体となってフランチャイズシステムないしフランチャイズグループを形成しているのであり、当該フランチャイズシステムないしフランチャイズグループ内でのみ行われる書類の受け渡しは、到底「頒布」と評価し得るものではない。

ウ　仮に、被請求人が顧客に電子計算機用プログラムの提供を行っていると解する余地があるとしても、当該行為は、商標法上の「役務」には　該当しないのであるから、前記契約書は、本件役務との関係において、商標法第２条第３項第８号規定の「役務に関する・・・取引書類」に該当する余地はない。

（４）被請求人は、本件商標と実質的同一の商標を使用していない

ア　被請求人は、乙第２号証の１の契約書の１頁に「リップスパートナーサロン契約書」の文字が付されていることをもって、本件商標と社会通念上同一の商標が使用されていると主張するが、「リップスパートナーサロン契約書」の文字のうち「パートナーサロン契約書」の文字を捨象して「リップス」の文字のみが出所識別標識として機能するから、これは「リップス」と社会通念上同一であるとする被請求人の主張にはなんら理由がない。

「リップスパートナーサロン契約書」の文字において、「契約書」の部分については、当該文字が契約書に付されているという取引実情に鑑みれば、これが出所識別標識として需要者に強い印象を与えるものではないと考え得るものの、称呼において淀みなく発音され、外観において片仮名でまとまりよく構成された「リップスパートナーサロン」の文字は、いずれかの部分のみが強く支配的な印象を与えるものではなく、その構成文字全体をもって需要者ないし取引者に認識される。

イ　フランチャイズ契約を「パートナーサロン契約」と呼称することが一般的であるわけでもなく、被請求人自身、乙第２号証の１、２頁冒頭において「以下のとおりフランチャイズ契約（通称、『リップスパートナーサロン契約』、以下、『本契約』という）を締結する」と記載し、被請求人独自の呼称として「リップスパートナーサロン契約」の語を用いている。このような語を「リップス」と社会通念上同一と評価する理由はない。

ウ　さらに、前記契約書に「リップスパートナーサロン契約書」と記載されているとおり、当該書類が契約書であることは、それを目にしたフランチャイジーにおいて明らかであり、「リップスパートナーサロン契約書」の文字はそのタイトルを単に示すものとして用いられているにすぎず、自他役務の識別標識たる商標として用いられているものではない。

（５）結語

以上のとおり、被請求人は、本件役務の提供の事実、本件商標の使用の事実などを主張するものの、被請求人の主張する各行為は、本件役務との関係における商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかによる本件商標の使用には該当しないことから、本件商標は、その登録の取り消しを免れない。

なお、被請求人は、乙第２号証の２（覚書）が乙第２号証の１（契約書）の第１条第１項の「別紙」に当たる旨主張するところ、当該契約書と覚書は、同一の締結日であるにも関わらず、フランチャイジーである乙の印影が異なり、被請求人の主張には、その全体において重大な疑義があることを付言する。

被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第１０号証（枝番号を含む。なお、枝番号を有する証拠において、枝番号の全てを引用する場合は、枝番号の記載を省略する。）を提出した。

１　答弁の理由

（１）商標権者は、以下のとおり、要証期間内に、本件商標を、請求に係る役務である第４２類「電子計算機用プログラムの提供」について使用している。

（２）商標権者は、ヘアサロンに関するフランチャイズシステムを運営しているところ、フランチャイザーとして、フランチャイジーであるヘアサロン「ＬＩＰＰＳ美容室」のウェブサイトやアプリに関する「電子計算機用プログラムの提供」を行っている。乙第２号証の１は、そのフランチャイズ契約書の写しである。また、乙第２号証の２は、乙第２号証の１のフランチャイズ契約書第１条第１項の別紙に当たる覚書の写しであり、本件商標も使用許諾した商標に含まれている。

そして、乙第２号証の１の契約書の第４条には、フランチャイジーであるヘアサロンの乙は、本件店舗に関し、ヘアサロンの営業、化粧品等商品の販売についての広告宣伝は、ウェブサイトやアプリに関するものを含め、フランチャイザーである甲の定める様式に従うこととされ、加えて、ウェブサイトに掲載する本件店舗に関する記事の製作費用や情報掲載費用などは乙が負担するとされている。

（３）この契約に基づき、商標権者は、１００％子会社の株式会社リップス（乙３）を通じ、Ｗｅｂによる予約やクーポンを発行することができるアプリケーションプログラムを搭載した各フランチャイジーのサロンを掲載する美容室ＬＩＰＰＳのウェブサイト等を立ち上げて、運営している。すなわち、商標権者は、フランチャイジーの各サロンの依頼に基づき、顧客向けに、Ｗｅｂによる予約やクーポンを発行することができるアプリケーションプログラムを提供しているのである。

乙第４号証の１は、美容室ＬＩＰＰＳのウェブサイトであり、その２枚目の「自由が丘」の店舗の「Ｗｅｂ予約」をクリックすると乙第４号証の２が登場し、さらに、その乙第４号証の２の「クーポンを確認する」をクリックすると乙第４号証の３が登場する。そして、乙第４号証の２及び３には、「ＬＩＰＰＳ」の文字とともに、本件商標と社会通念上同一の「リップス」の商標が表示されている。なお、乙第４号証の４及び５は、インターネットアーカイブのウェイバックマシンで表示したものであるところ、要証期間内にも、本件商標と社会通念上同一の「リップス」の商標が同様に表示されていたことは明らかである。

同じく、商標権者は、アンドロイド専用のアプリケーションプログラムも立ち上げ、同様にＷｅｂによる予約やクーポンを発行することができるアプリケーションプログラムを提供している。乙第５号証の１は、美容室ＬＩＰＰＳのウェブサイトにおけるアンドロイド専用の公式アプリをリリースした旨の２０１８年１１月１日付のニュースの写しである。乙第５号証の２は、そのアプリ上の表示であり、やはり、予約やクーポンを発行することができる旨、２０１８年１０月２５日がリリース日とされており、「ＬＩＰＰＳ」の文字とともに、本件商標と社会通念上同一の「リップス」の商標が表示されている。

（４）被請求人は、これら商標権者とフランチャイジーのヘアサロンとの上記のような役務の商取引があったことを証する証拠として、乙第６号証及び乙第７号証を提出する。乙第６号証の１ないし３は、商標権者からＯ氏又は株式会社ＹＥＴに宛てた２０１８年５月３１日付、２０１８年１１月３０日付、２０１９年１月３１日付の請求書の写しであり、その請求内容の欄に「ＨＰ保守費」が含まれている。なお、Ｏ氏は乙第２号証の１の契約書における乙、すなわち、フランチャイザーであり、株式会社ＹＥＴはその乙第２号証の１の契約書における乙の権利義務を承継した者である。被請求人は、それを証するため、乙第６号証の４として、権利義務の承継を定めた覚書の写しを提出する。

さらに、乙第７号証の１及び２も、商標権者から株式会社ＹＥＴに宛てた２０１８年１１月３０日付と２０１９年２月２８日付の請求書の写しであり、その請求内容の欄の「リザービア（月額）」と「リザービア（サロンポス接続料）」は、ヘアサロンの予約アプリの使用料を指している。美容室ＬＩＰＰＳのウェブサイトにおけるアプリケーションプログラムにおいては、サロンの予約に株式会社クロスフィードの「Ｒｅｓｅｒｖｉａ（リザービア）」というアプリ（乙７の３）、さらに、売上管理などの「ＳＡＬＯＮＰＯＳ　ＬｉｎＱ２」というアプリ（乙７の４）と連結して提供するように設計されているため、それらの使用料の請求書である。そして、乙第６号証の１及び２と乙第７号証の１の請求書の日付は、要証期間内のものである。

しかも、乙第６号証又は乙第７号証の請求書には、「ＬＩＰＰＳ」の文字又は「株式会社リップス」の文字が表示されているところ、そのうちの「株式会社」の文字部分は、会社法によって義務付けられている会社の種類を表している文字のため、役務の出所識別標識としては何ら機能し得ない部分であって、社会通念上、役務の出所識別標識として捉えられるのは「リップス」の文字部分にあるといえるから、これらは本件商標とは、社会通念上同一の商標ということができる。

また、本件商標の「リップス」は、そのうちの「ＬＩＰＰＳ」の文字を片仮名表記したものといえるから、やはり、本件商標と「ＬＩＰＰＳ」とは社会通念上同一の商標ということができる。

そうすると、これら請求書をみても、商標権者は、要証期間内に、フランチャイジーの各サロンの依頼に基づき、顧客向けに、Ｗｅｂによる予約やクーポンを発行することができるアプリケーションプログラムを提供しているのは明らかであり、乙第６号証の１の請求書における表示は、商標法第２条第３項第８号に該当し、商標権者は、要証期間内に、本件商標と社会通念上同一の商標を「電子計算機用プログラムの提供」について使用していたこと明らかである。

（５）加えて、フランチャイザーである商標権者は、乙第２号証の１のフランチャイズ契約に基づき、フランチャイジーであるヘアサロンに対して、上述のとおり、「電子計算機用プログラムの提供」の役務を提供しているのであり、その契約を定めた契約書は商標法第２条第３項第８号に定める役務に関する取引書類に該当する。

そして、その契約書の１頁に「リップスパートナーサロン契約書」として、「リップス」の商標が使用されている。「パートナーサロン契約書」の文字を伴ってはいるが、該文字部分が、ヘアサロンに関するフランチャイズ契約との関係においては出所識別標識としては全く機能しない部分であって、出所識別標識としての使用に係る商標は「リップス」の文字部分といえる。そうすると、その使用に係る本件商標とは、社会通念上同一の商標ということができる。

また、同契約書の末尾には「甲、乙及び丙は上記のとおり合意したので、本契約に署名、捺印をなし、３通作成のうえ、各自１通宛保有する。」とあり、契約日として「平成２９年４月５日」と記載されている。

そうすると、契約日である「平成２９年４月５日」は要証期間内であり、しかも、同契約書は要証期間内にフランチャイジーであるヘアサロンの乙に頒布されたこと明らかといえるから、商標権者は、要証期間内に、本件商標と社会通念上同一の商標を本件役務について商標法第２条第３項第８号に定める使用をしていたということもできる。

（６）以上のとおり、本件商標は、要証期間内に、日本国内において、商標権者又は使用権者により、本件審判請求に係る指定役務である第４２類「電子計算機用プログラムの提供」の役務について使用されていたことが明らかであるから、本件審判請求は成り立たない。

２　審尋に対する回答及び弁駁に対する主張（令和３年２月１５日付け回答書）

（１）被請求人が電子計算機用プログラムを自由が丘店に提供した事実、提供の方法等と、自由が丘店が当該電子計算機用プログラムを利用した事実、利用の方法について

被請求人及び自由が丘店を含む各店舗のやり取りについてはビジネスチャットツールを通じてアプリと割引クーポンの説明をしている通信記録を提出する（乙８）。

このチャットのやり取りで、アンドロイドアプリが各店舗に提供されることが明らかだが、当該アプリは被請求人の通常使用権者である株式会社リップスがアプリ制作会社に依頼して制作したものであり（乙９）、それが株式会社ＹＥＴに提供されたこと（乙１０）が明らかである。乙第７号証の２の請求書にある「リザービア」は予約サービスのアプリであり（乙７の３）、「ＬＩＮＥ　ＷＯＲＫＳ」はＳＮＳのアプリであるが、株式会社リップスが、それらをカスタマイズして、各店舗に提供しているものである。

「自由が丘店」は、被請求人「株式会社レスプリ」と「リップスパートナーサロン契約」を締結している「Ｏ氏」が代表を務める「株式会社ＹＥＴ」が運営する各地の店舗である。「株式会社ＹＥＴ」がフランチャイジーであることは、乙第６号証の４から確認できる。

（２）乙第７号証の金額の合計の計算について

乙第７号証の請求書については、マイナス記号がマスキングで隠れていたために合計金額の下三桁の計算が合わなかったので、マスキングしなおしたものを新たに提出する（乙１０）。

（３）以上のとおり、本件商標が本件役務の取引書類（契約書）について要証期間内に使用されていたことは明らかであり、商標法第２条第３項第８号の使用に該当する。